INTRODUÇÃO
O presente estudo tem relevância, pois, comumente, o Fisco Federal lavra autos de infração que consignam a cobrança de contribuições previdenciárias que supostamente incidiriam sobre os planos de stock option, exigindo, assim, das pessoas jurídicas que outorgam os planos em favor de seus diretores ou funcionários o recolhimento dos tributos, acrescidos de multa e juros.
E o estudo possui ainda mais relevância quando se nota que, de maneira majoritária, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) mantém a cobrança consignada no auto de infração lavrado pela Autoridade Fiscal Federal, compreendendo, dessa forma, pela incidência de contribuições previdenciárias sobre os planos de opção de compra de ações.
Por conta disso, o presente estudo tem por objeto de investigação responder as seguintes indagações:
Qual a natureza do plano de opção de compra de ações (stock options)? Trata-se de um negócio jurídico de natureza mercantil ou trabalhista?
Diante da natureza jurídica do plano de stock options, há incidência de contribuições previdenciárias sobre o plano de opção de compra de ações?
Quando o empregador entrega gratuitamente a opção de compra de ações (stock options) ao empregado e fixa um preço de aquisição em valor inferior ao valor de mercado (no momento da outorga), há risco ao empregado?
Com base na motivação (premissas fixadas e conclusões) do CARF para a manutenção das autuações que consignam a cobrança de contribuições previdenciárias sobre os planos de stock options, é realmente possível concluir pela manutenção do lançamento que exige o recolhimento de contribuições previdenciárias sobre os planos de stock options? Ou, com base nas premissas fixadas pelo CARF, ainda assim seria de se concluir pela não incidência de contribuições previdenciárias sobre os planos de opção de compra de ações?
Diante disso, analisar-se-á (i) a regra-matriz de incidência tributária das contribuições previdenciárias, conforme disposição da Lei n. 8.212/1991, e (ii) a natureza jurídica dos planos de stock option, verificando, assim, se incidiriam ou não contribuições previdenciárias sobre os planos de opção de compra de ações.
Adicionalmente, analisar-se-á, de maneira empírica, todos os julgados exarados pelo CARF, verificando as razões pelas quais o Conselho entendeu pela incidência de contribuições previdenciárias sobre os planos de stock options.
Por fim, com base nas premissas que foram fixadas pelo CARF em suas decisões, verificar- se-á que as proposições do Conselho não permitem que se chegue à conclusão de que os planos de stock options estão sujeitos à incidência de contribuições previdenciárias, evidenciando-se que o CARF incorreu em equívoco, pois suas premissas só permitem compreender pela não incidência tributária sobre os planos de opção de compra de ações.
BREVE ANÁLISE DA LEI N. 8.212/1991, A REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E O CONCEITO DE “REMUNERAÇÃO”
As contribuições previdenciárias destinadas ao Instituto Nacional de Seguridade Social (“INSS”) têm sua competência tributária instituída pela alínea “a” do inciso I do art. 195 da Constituição Federal1.
Diante disso, foi editada a Lei n. 8.212/1991 que, dentre outras providências, instituiu a cobrança das contribuições previdenciárias destinadas à seguridade social, tendo sido tratadas, em seu art. 22, as contribuições que são de encargo da empresa, quais sejam (i) a contribuição previdenciária, de 20% sobre as remunerações pagas ou creditadas a empregados e trabalhadores avulsos, que são destinadas a retribuir seu trabalho (inciso I), e
(ii) a contribuição relativa ao grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (“GIIL-RAT” ou “GILRAT”), de 1% a 3% sobre as remunerações pagas ou creditadas a empregados e trabalhadores avulsos (inciso II e suas alíneas “a”, “b” e “c”).
Diante disso, e da análise da Lei n. 8.212/1991, verifica-se que a regra-matriz de incidência tributária relativa às contribuições previdenciárias acima mencionadas é a seguinte:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício;”
Portanto, para que se saiba se determinado valor que porventura seja pago, devido ou creditado em favor de um empregado ou de um trabalhador avulso, tem-se de rigor compreender se tal monta se enquadra ou não no conceito de “remuneração” e, portanto, se integra ou não o salário de contribuição.
Isso, porque, como se verifica da regra-matriz de incidência (acima colacionada), não é qualquer valor pago, devido ou creditado que deverá ser objeto de incidência das contribuições previdenciárias, pois apenas a remuneração paga, devida ou creditada que é oferecida à tributação.
Nesse sentido, o art. 28 da Lei n. 8.212/1991 começa a delimitar o que entende por salário de contribuição disciplinando que é entendido como “a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho”.
Mas tal conceituação, por si, não parece ser suficiente para compreender quais valores pagos a empregados e trabalhadores avulsos são objeto de incidência de contribuições previdenciárias ou não. Diante disso, em razão da necessidade de verificar se tais verbas são tidas como remuneratórias (contraprestacionais pelo trabalho) ou não, tem-se necessária conceituação do que é remuneração.
Para tanto, e em razão de a remuneração estar intimamente ligada a questões laborais e à relação entre empregadores e empregados, buscar-se-á o conceito do que é remuneração para fins de Direito do Trabalho.
Infelizmente, o Decreto-lei n. 5.452/1943 – Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), em seu
art. 457, não é suficiente para definir, per si, o conceito de “remuneração”, visto que o
mencionado diploma disciplina apenas que a remuneração compreende “além do salário devido e pago […] as gorjetas”. Diante disso, tem-se necessário o estudo da doutrina de Direito do Trabalho para obter o conceito de “remuneração”.
Para tanto, consigne-se o entendimento de Sergio Pinto Martins2 e Amauri Mascaro Nascimento3 no sentido de que remuneração é o conjunto de valores recebidos por qualquer meio para retribuir o trabalho e que seja decorrente do contrato de trabalho.
Mas tal entendimento ainda está um tanto quanto abrangente, de modo que praticamente qualquer verba paga em favor de empregado e de trabalhador avulso seja passível de ser oferecida à tributação das contribuições previdenciárias. Por conta disso, verifica-se que Sergio Pinto Martins4, ao continuar suas lições, disciplina que não é qualquer valor pago ao empregado ou ao trabalhador avulso que é caracterizado como remuneração.
Segundo o autor, a verba paga, para ser caracterizada como remuneração, tem de possuir, conjuntamente, cinco elementos, quais sejam: (i) a habitualidade (sendo o contrato de trabalho um pacto de trato sucessivo, o pagamento da remuneração tem de ser habitual),
a periodicidade (o pagamento deve se dar em períodos estabelecidos, não superiores a um mês), (iii) a quantificação (o empregado ou o trabalhador avulso deve ter plena certeza do valor que receberá pelo desempenho de seu trabalho), (iv) a essencialidade (o contrato de trabalho é oneroso e, portanto, a remuneração é essencial), e (v) a reciprocidade (sendo o contrato de trabalho oneroso, a remuneração tem de se dar como contraprestação do trabalho exercido).
Se faltar qualquer dos elementos mencionados, não se trata de remuneração, e se não se trata de remuneração, o valor não pode ser oferecido à tributação, haja vista que, como leciona Hans Kelsen5, o intérprete não pode, ao interpretar a norma, adotar entendimento que extrapole a moldura fixada na legislação. E, considerando que (i) a remuneração, para fins de Direito do Trabalho, foi definida como aquela verba que preenche os cinco requisitos acima mencionados, e que (ii) o art. 110 do CTN proíbe que a lei tributária venha a alterar conceitos de direito privado, então os valores pagos que não preencherem um dos cinco requisitos acima não são tributáveis pelas contribuições previdenciárias.
Tanto isso é verdade que o Poder Judiciário, ao analisar o rol de verbas que integrariam o salário de contribuição, constante do art. 28 da Lei n. 8.2128/1991, tem se manifestado no sentido de que algumas das verbas ali mencionadas não têm caráter remuneratório e, portanto, não são passíveis de serem oferecidas à tributação das contribuições
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 169.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 629.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 193.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 245-246.
previdenciárias. Veja-se, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) que, quando do julgamento do recurso especial (“REsp”) n. 1.230.957/RS, fixou a não incidência de contribuições previdenciárias sobre (i) o terço constitucional de férias gozadas (Tema Repetitivo n. 479), (ii) o aviso prévio indenizado (Tema Repetitivo n. 478), e (iii) os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por doença ou acidente (Tema Repetitivo n. 737).
Assim sendo, pela análise da Lei n. 8.212/1991, que disciplina que haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, verifica-se que apenas os valores que se enquadram em todos os cinco requisitos doutrinários (habitualidade, periodicidade, quantificação, essencialidade e reciprocidade) são enquadrados como sendo remuneratórios e, portanto, apenas essas verbas são tributáveis pelas contribuições previdenciárias.
DEFINIÇÃO DE STOCK OPTIONS, ANÁLISE DE SUA NATUREZA JURÍDICA E VERIFICAÇÃO QUANTO À (NÃO) INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Continuamente, como mencionado na introdução, este estudo tem como um de seus objetos responder se os planos de stock options estão ou não sujeitos à tributação das contribuições previdenciárias. Contudo, para que seja possível obter tal resposta, faz-se necessário, primeiro, compreender qual a natureza jurídica dos planos de opção de compra de ações, o que só se dará após se definir o que são as stock options.
O termo “stock options”, segundo disposição do Barron’s law dictionary6, é “a-outorga a um indivíduo, do direito de comprar, em uma data futura, ações de uma sociedade por um preço especificado ao tempo em que a opção lhe é conferida, e não ao tempo em que as ações são adquiridas”.
Continuamente, Carol Curtis7, em tradução livremente efetuada por Viviane Castro Neves Pascoal Maldonado Dal Mas8, disciplinou que as stock options fornecem a oportunidade (não a obrigação) de comprar ações de uma empresa por um preço fixo no futuro (preço de exercício, de concessão ou de greve), tendo o beneficiário a possibilidade de aguardar o aumento do preço de mercado da ação para adquiri-la por um valor inferior ao que vale em mercado, sendo possível que seja instituída uma proibição de venda dessas ações por determinado período.
Por fim, Sergio Pinto Martins9 define stock option como sendo a possibilidade de o empregado (beneficiário) ter a oportunidade (a opção) de adquirir ações da empresa por um
GIFIS, Steven H. Barron’s law dictionary. 6. ed. Nova Iorque: Barron’s Educational Series, 2010.
CURTIS, Carol. Pay me in stock options. John Wiley & Sons, Inc., 2001, p. 21.
DAL MAS, Viviane Castro Neves Pascoal Maldonado. Stock options na relação de emprego. São Paulo: LTR, 2008, p. 21.
MARTINS, Sergio Pinto. Natureza do stock options no direito do trabalho. Repertório IOB de Jurisprudência n. 54. São Paulo, 2000, p.
preço em média inferior ao de mercado, pois o empregado tem direito a um lote de ações, se permanecer na empresa por um determinado período (não podendo dispor desse direito antes do término do prazo fixado), adquirindo-as pelo preço determinado no momento de sua reserva.
Assim pode ser elucidado, temporalmente, o plano de opção de compra de ações:
Isto é, em determinado momento, é concedido o direito futuro de adquirir ações a um preço preestabelecido (momento da outorga), desde que o beneficiário aguarde um determinado período de tempo para poder comprar as ações (vesting period). Passado o período estabelecido (vesting period), o beneficiário poderá adquirir as ações (exercício). Contudo, os contratos de opção de compra de ações podem disciplinar que, após a aquisição, o beneficiário é obrigado a permanecer com as ações por um determinado período (lock-up) para apenas então vendê-las pelo valor de mercado.
Ou seja, em suma, as stock options são direitos adquiridos por determinada pessoa de comprar ações no futuro, por preço predeterminado, contando com o aumento do valor nominal das ações para que obtenha lucro, e correndo o risco de que o referido valor caia.
A priori, tem-se que a natureza das stock options é mercantil (não remuneratória), visto que se trata, como ensina Luciana Aboim Machado Gonçalves da Silva10, de contrato de opção de compra de ações que é negociado no mercado de capitais (natureza jurídica mercantil), sendo desvinculado do contrato de trabalho, pois a possibilidade de o empregado adquirir lotes de ação após o transcurso de determinado período pelo pagamento de um preço pré- fixado não pode se confundir com o salário.
293.
SILVA, Luciana Aboim Machado Gonçalves da. Employee stock options. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciário v. 17, n. 199. São Paulo, jan. 2006, p. 109-119.
Mas, apesar dessa desvinculação das stock options com o contrato de trabalho, em razão de o Fisco Federal comumente se manifestar pela tributação dos planos de opção de compra de ações com base na argumentação de que eles teriam natureza remuneratória, faz-se necessário verificar se os planos de opção de compra de ações preenchem os cinco requisitos (habitualidade, periodicidade, quantificação, essencialidade e reciprocidade) para confirmar se as stock options se enquadram no conceito de remuneração ou não.
Quanto à habitualidade, sendo o contrato de trabalho um pacto de trato sucessivo, que se repete consecutivamente, o pagamento da remuneração tem de ser habitual, igualmente consecutivo. Ocorre que, no caso das stock options, sua outorga aos empregados se dá de maneira isolada, em situações excepcionais, não sendo habitual.
Se inexiste habitualidade, também inexiste qualquer periodicidade, pois sua instituição, via de regra, dá-se em período (muito) superior a 30 dias.
No que tange à quantificação, embora, no momento da outorga, haja um preestabelecimento do valor de aquisição (que poderá ou não ser exercido), o potencial benefício que será (ou não) obtido pelo empregado só será verificado no momento do exercício, sendo que, no momento da outorga, tem-se plenamente impossível verificar o mencionado (potencial) benefício.
Isso já evidencia a inexistência de quantificação, visto que o negócio jurídico que é celebrado entre empresa e empregado é a outorga das stock options. Quando ocorre a posterior aquisição (se ocorrer), o benefício (potencial) independe da empresa, visto que o empregado, valendo-se de seu direito (firmado no plano de opção de compra de ações), poderá adquirir as ações se o preço lhe foi benéfico (e o quanto será benéfico dependerá exclusivamente das oscilações do mercado).
Quanto à essencialidade, as stock options não são essenciais, pois ainda que elas fossem outorgadas em retributividade ao trabalho (o que não ocorre, como se verificará na sequência deste estudo), o empregado não teria condições de aguardar o vesting period para então exercer seu direito e, na sequência (se não houver cláusula de lock-up), vender as ações para ter dinheiro para sobreviver. Sua remuneração mensal que será essencial para sua sobrevivência, não os planos de opção de compra de ações.
Por fim, quanto à retributividade, em razão de as stock options serem outorgadas a empregados, seria que justificassem que sua entrega pela empresa se daria como contraprestação pelo trabalho do funcionário. Contudo, há detalhes inerentes aos planos de opção de compra de ações que rechaçam eventual caráter retributivo, quais sejam (i) a onerosidade, (ii) a voluntariedade, e (iii) o risco negocial.
No caso das stock options, o beneficiário, no momento do exercício, terá de pagar o preço que foi previamente fixado quando da outorga (onerosidade). Ou seja, o beneficiário tem
um desembolso e, por conta disso, adquire ações, não as recebendo por mera liberalidade da empresa.
Se o exercício está condicionado ao pagamento do preço previamente fixado, então o eventual benefício decorrente das stock options não depende do trabalho do colaborador (beneficiário), mas, sim, de um desembolso financeiro, de um sacrifício pecuniário, sendo essa obrigação de pagar a retributividade ao plano de opção de compra de ações.
Em outras palavras, sendo no momento do exercício que se tem possível a apuração do benefício, e sendo esse o momento em que o beneficiário passa a ser o proprietário das ações, as stock options não são retributivas, pois a contraprestação pela aquisição das ações é o valor pago pelo empregado, não o seu trabalho.
Além disso, as stock options são contratos marcados pela voluntariedade, visto que o beneficiário não é obrigado a exercer seu direito de aquisição das ações. O exercício de uma opção depende (não só do pagamento do preço do exercício), mas, essencialmente, da manifestação de vontade do beneficiário.
O empregado, verificando que o preço pré-fixado está superior ao valor de mercado, pode deixar de exercer seu direito. Ou, indo mais além, o beneficiário, ainda que constate que o valor de exercício é inferior ao valor de mercado, pode ter o receio de uma queda brusca do preço das ações durante o lock-up por conta uma crise econômica que está se instalando no país (e, por conta disso, ele prefere não ter se “descapitalizar” para não ter um prejuízo futuro). Ou então o empregado simplesmente não tem reserva financeira suficiente para adquirir as ações. São inúmeras as possibilidades para o direito não ser exercido.
Isto é, pode até ser verdade que o fato de o colaborador ter exercido suas atividades laborais à empresa seja suficiente para a outorga da opção de compra de ações, mas o benefício decorrente não decorre apenas de seu trabalho, mas também de condições de mercado e da própria declaração de vontade do beneficiário, o que afasta a retributividade.
Por fim, tem-se o risco negocial, visto que as opções de plano de compra de ações são contratos aleatórios, visto que, conforme ensina Orlando Gomes11, a incerteza do negócio jurídico faz com que o direito pretendido pelo beneficiário também seja incerto.
No caso das stock options, há uma dupla possibilidade de incertezas, visto que, (i) após a outorga, o valor de mercado das ações pode reduzir abruptamente, a ponto de não ser interessante ao beneficiário o seu exercício, ou (ii) se for de interesse do empregado, ele poderá exercer seu direito, adquirindo as ações (e tendo um efetivo desembolso financeiro),
GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 88-89.
mas, após a aquisição, ao longo do prazo de lock-up, o preço das ações caem e ele tem um prejuízo pela possível irrecuperabilidade do valor investido.
Assim sendo, tem-se que os planos de opção de compra de ações têm natureza mercantil, não remuneratória.
Inclusive, esse é o entendimento de Rafael Pinheiro Lucas Ristow e Rodolfo Gregório de Paiva Silva12, que se manifestaram pelo caráter mercantil das stock options, visto que o benefício pretendido pelo empregado depende exclusivamente (i) da variação em bolsa de ações (não de seu trabalho), e (ii) de desembolso financeiro para concretizar a aquisição.
Em igual sentido, é o entendimento de Marcos André Vinhas Catão13, que se manifestou no sentido de que o fato de as stock options serem outorgadas pelo empregador não é suficiente para que se reconheça que se trata de um crédito trabalhista com reflexos previdenciários, pois é a natureza da obrigação, não a situação (contratual) dos sujeitos ativo e passivo, que qualifica o crédito.
Na mesma linha, Sergio Pinto Martins14 e Domingos Sávio Zainaghi15 disciplinam que as stock options não têm natureza salarial, de modo que não podem ser classificados como comissões, gratificações, abonos, prêmios ou salário-utilidade, pois (i) o empregado tem de pagar para exercer seu direito de aquisição das ações, e (ii) o beneficiário não está obrigado a exercer o direito de adquirir as ações (não obrigatoriedade).
Tanto é assim que o Poder Judiciário – inclusive o Tribunal Superior do Trabalho (“TST”), que é o Tribunal competente para conceituar, aos olhos do Direito do Trabalho, o que tem caráter remuneratório e o que não tem – tem se manifestado no sentido de que as stock options não têm caráter remuneratório (como exarado, por exemplo, no Recurso de Revisão
n. 217800-35.2007.5.02.0033 e nos Embargos de Declaração em Recurso de Revista n. 327300- 55.1998.5.02.0064).
Por conta disso, verifica-se que as opções de compra de ações não preenchem qualquer dos cinco requisitos para que pudessem ser tidas como uma forma de remuneração dos empregados. E, por não se tratar de remuneração, as stock options não são passíveis de serem oferecidas à tributação das contribuições previdenciárias.
RISTOW, Rafael Pinheiro Lucas; SILVA, Rodolfo Gregório de Paiva. Stock options e a incidência (ou não) das contribuições previdenciárias. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT ano 11, n. 62. Belo Horizonte, mar./abr. 2013, p. 119-133, p. 133.
CATÃO, Marcos André Vinhas. Tributação de stock options. Revista Dialética de Direito Tributário n. 127. São Paulo: Dialética, ago. 2006, p. 57-67.
MARTINS, Sergio Pinto. Natureza do stock options no direito do trabalho. Repertório IOB de Jurisprudência n. 54. São Paulo, 2000, p. 304.
ZAINAGHI, Domingos Sávio. Aspectos trabalhistas nos programas e stock option. Revista LTR, Suplemento Trabalhista n. 54. São Paulo, jun. 2000, p. 293.
Isso, porque o critério material da regra-matriz de incidência tributária é pagar, dever ou creditar remuneração, enquanto a base de cálculo (critério quantitativo) é a remuneração paga, devida ou creditada e, como visto, as stock options não se enquadram no conceito de remuneração.
DECISÕES DO CARF E A PREVALÊNCIA, NO CONSELHO, DO ENTENDIMENTO DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PLANOS DE STOCK OPTIONS
Em que pese toda a evidenciação de que as stock options não integram o conceito de remuneração e, portanto, não são tributáveis pelas contribuições previdenciárias, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) tem um entendimento quase que uníssono pela incidência de tributos sobre os planos de opção de compra de ações.
No total, foram julgados 50 (cinquenta) recursos voluntários e/ou de ofício, 3 (três) embargos de declaração e 10 (dez) recursos especiais, totalizando 63 (sessenta e três) decisões exaradas pelo CARF16.
Das 50 (cinquenta) decisões de recurso voluntário e/ou de ofício, 21 (vinte e uma) foram favoráveis aos contribuintes17 e 29 (vinte e nove) foram desfavoráveis18. Das 3 (três) decisões de embargos de declaração, todas foram desfavoráveis aos contribuintes19. E das 10 (dez) decisões em sede de recurso especial, apenas 2 (duas) foram favoráveis aos contribuintes20, enquanto 8 (oito) foram desfavoráveis21.
Das 21 (vinte e uma) decisões favoráveis aos contribuintes que foram proferidas em sede de recurso voluntário e/ou de ofício, 1 (uma) decisão entendeu pela nulidade do auto de infração, mas também se manifestou pela não incidência de contribuições previdenciárias22 (e a decisão não foi reformada, pois o recurso especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não foi conhecido23), 4 (quatro) decisões se manifestaram pela não incidência de tributos sobre stock options24 (2 foram reformadas pela Câmara Superior de Recursos
Levantamento realizado em 31 de maio de 2020.
17 Acórdãos ns. 2803-003.815, 2401-003.888, 2401-005.990, 2401-003.889, 2401-006.796, 2401-003.890, 2401-003.891, 2402-005.011, 2402-005.781,
2202-003.367, 2202-003.436, 2202-003.437, 2202-003.510, 2301-004.973, 2401-005.729, 2301-005.761, 2301-005.771, 2301-005.988, 1401-003.644,
2301-007.000 e 2201-006.249.
18 Acórdãos ns. 2401-003.044, 2401-003.045, 2301-003.597, 2301-004.137, 2301-004.138, 2302-003.536, 2301-004.282, 2402-004.480, 2402-004.481,
2201-002.685, 2201-002.766, 2402-005.010, 2402-005.346, 2402-005.392, 2401-004.467, 2202-003.741, 2402-005.823, 2401-004.861, 2402-006.475,
2301-005.752, 2201-004.815, 2301-005.772, 2301-006.005, 2402-007.208, 2201-005.151, 2201-005.152, 2201-005.153, 2201-005.285 e 2201-005.918.
19 Acórdãos ns. 2301-005.006, 2301-005.007 e 2201-006.068.
20 Acórdãos ns. 9101-004.587 e 9202-008.613.
21 Acórdãos ns. 9202-008.535, 9202-008.536, 9202-005.470, 9202-005.443, 9202-005.968, 9202-006.628, 9202-008.532 e 9202-007.378.
22 Acórdão n. 2401-005.729.
23 Acórdão n. 9202-008.613.
24 Acórdãos ns. 2803-003.815, 2401-003.888, 2401-003.889 e 2401-003.890.
Fiscais25 – CSRF e 2 aguardam análise de recurso especial), e 16 (dezesseis) decisões foram pela nulidade do auto de infração26 (até o momento, nenhuma decisão foi reformada).
Por fim, das 2 (duas) decisões favoráveis aos contribuintes em sede de recurso especial27, 1 (uma) foi pela nulidade do auto de infração28 e 1 (uma) foi pelo não conhecimento do recurso interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional29.
Ou seja, em 63 (sessenta e três) acórdãos, em apenas 5 (cinco) decisões prevaleceu o entendimento de que não incidem tributos sobre as opções de compra de ações30. E dessas
5 (cinco) decisões, 2 (dois) acórdãos foram reformados31, 2 (duas decisões) aguardam julgamento de recursos especiais da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e apenas 1 (um) acórdão teve seu entendimento mantido por conta do não conhecimento do recurso especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional32.
Contudo, tem-se de rigor compreender por qual razão o CARF (e sua CSRF) tem entendido majoritariamente pela incidência de contribuições previdenciárias sobre os planos de stock option.
Das 40 (quarenta) decisões que foram exaradas por CARF e CSRF em desfavor dos contribuintes33, o Conselho, em 5 (cinco) oportunidades, manifestou-se no sentido de que a mera outorga das stock options pelo empregador ao empregado já caracterizaria a natureza remuneratória e, por isso, incidiriam tributos34. Em outras 2 (duas) oportunidades, a CSRF trouxe a argumentação de que, apesar da redução do risco do negócio, a mera outorga já caracterizaria a natureza remuneratória35. As 5 (cinco) primeiras decisões e o argumento da mera outorga constante das 2 (duas) decisões da CSRF não serão objeto de análise do presente estudo (a análise de risco realizada nas duas decisões da CSRF, por outro lado,
25 Acórdãos ns. 9202-005.968 e 9202-006.628.
26 Acórdãos ns. 2401-005.990, 2401-006.796, 2401-003.891, 2402-005.011, 2402-005.781, 2202-003.367, 2202-003.436, 2202-003.437, 2202-003.510,
2301-004.973, 2301-005.761, 2301-005.771, 2301-005.988, 1401-003.644, 2301-007.000 e 2201-006.249.
27 Acórdãos ns. 9101-004.587 e 9202-008.613.
28 Acórdão n. 9101-004.587.
29 Acórdão n. 9202-008.613.
30 Acórdãos ns. 2401-005.729, 2803-003.815, 2401-003.888, 2401-003.889 e 2401-003.890.
31 Acórdãos ns. 9202-005.968 e 9202-006.628.
32 Acórdão n. 9202-008.613.
33 Acórdãos ns. 2401-003.044, 2401-003.045, 2301-003.597, 2301-004.137, 2301-004.138, 2302-003.536, 2301-004.282, 2402-004.480, 2402-004.481,
2201-002.685, 2201-002.766, 2402-005.010, 2402-005.346, 2402-005.392, 2401-004.467, 2202-003.741, 2402-005.823, 2401-004.861, 2402-006.475,
2301-005.752, 2201-004.815, 2301-005.772, 2301-006.005, 2402-007.208, 2201-005.151, 2201-005.152, 2201-005.153, 2201-005.285, 2201-005.918,
2301-005.006, 2301-005.007, 2201-006.068, 9202-008.535, 9202-008.536, 9202-005.470, 9202-005.443, 9202-005.968, 9202-006.628, 9202-008.532
e 9202-007.378.
34 Acórdãos ns. 2302-003.536, 2301-004.282, 2201-002.685, 2201-002.766 e 2402-005.346.
35 Acórdãos ns. 9202-005.968 e 9202-007.378.
serão objeto de análise do presente estudo), visto que as considerações anteriormente realizadas evidenciam o equívoco do CARF ao assim entender, visto que stock options não se enquadram no conceito de remuneração.
Em 2 (duas) situações, o recurso especial do contribuinte não foi conhecido36. Essas decisões também não serão objeto de análise, pois se referem a questões processuais que não estão no escopo deste estudo.
Continuamente, em 3 (três) oportunidades, o CARF entendeu que o contribuinte atribuir preço de exercício vil (por exemplo, R$ 0,01 – um centavo) desnaturaria as stock options, pois isso afastaria completamente o risco37.
Ademais, por 29 (vinte e nove) vezes, o CARF se manifestou no sentido de que o contribuinte reduziu os riscos do negócio jurídico38. Já a CSRF se manifestou de maneira semelhante em 6 (seis) oportunidades39 (embora a CSRF, em duas oportunidades, tenha afirmado também que a mera outorga já caracterizaria a natureza remuneratória40, como já visto acima).
Foram 3 (três) as causas para se entender pela redução de riscos que desnaturariam as stock options, quais sejam (i) a instituição, no momento da outorga, de preço de exercício inferior ao valor de mercado41, (ii) a outorga gratuita das opções de compra de ações42, e (iii) a instituição de prazo elástico para que o empregado exerça seu direito43.
Essas decisões (exaradas desfavoravelmente aos contribuintes) serão analisadas, verificando-se as premissas do Conselho, as conclusões do CARF e se o racional das decisões está correto ou equivocado.
A instituição de preço vil (premissa do CARF) levaria à ausência de risco (conclusão do CARF)
36 Acórdãos ns. 9202-008.535 e 9202-008.536.
37 Acórdãos ns. 2401-003.044, 2401-003.045 e 2402-005.392.
38 Acórdãos ns. 2301-003.597, 2301-004.137, 2301-004.138, 2302-003.536, 2301-004.282, 2402-004.480, 2402-004.481, 2201-002.685, 2201-002.766,
2402-005.010, 2402-005.346, 2401-004.467, 2202-003.741, 2402-005.823, 2401-004.861, 2402-006.475, 2301-005.752, 2201-004.815, 2301-005.772,
2301-006.005, 2402-007.208, 2201-005.151, 2201-005.152, 2201-005.153, 2201-005.285, 2201-005.918, 2301-005.006, 2301-005.007 e 2201-006.068
39 Acórdãos ns. 9202-005.470, 9202-005.443, 9202-005.968, 9202-006.628, 9202-008.532 e 9202-007.378.
40 Acórdãos ns. 9202-005.968 e 9202-007.378.
41 Acórdãos ns. 2301-003.597, 2301-004.137, 2301-004.138, 2402-004.480, 2402-004.481, 2202-003.741, 2402-005.823, 2401-004.861, 2301-006.005,
2402-007.208, 2201-005.151, 2201-005.152, 2201-005.153, 2201-005.285, 2201-005.918, 2301-005.006, 2301-005.007, 9202-005.470, 9202-005.443,
9202-006.628, 9202-008.532 e 9202-007.378.
42 Acórdãos ns. 2402-005.010, 2402-005.823, 2401-004.861, 2402-006.475, 2201-004.815, 2301-005.772, 2201-005.151, 2201-005.152, 2201-005.153,
2201-006.068, 9202-005.443, 9202-005.968 e 9202-007.378.
43 Acórdãos ns. 2401-004.467, 2201-004.815 e 2201-006.068.
Uma das hipóteses em que o CARF entendeu pela incidência de tributos sobre stock options foi nos casos em que os contribuintes instituíam preço de exercício vil (ou “nulo”), como, por exemplo, o valor de R$ 0,01 (um centavo).
Isso, porque, no entendimento do Conselho, a fixação de preço vil desnaturaria as stock options, pois inexistiria qualquer risco negocial, o que evidenciaria que a empresa estaria se valendo das opções de compra de ação para remunerar seu profissional com ações.
Ou seja, no entendimento do CARF, o contribuinte, ao fixar um preço que beirava a zero, fazia com que o beneficiário não tivesse qualquer desembolso financeiro, de modo que inexistiria qualquer risco negocial, o que evidenciaria que seu interesse, em verdade, era de remunerar indiretamente seu empregado mediante a entrega de ações.
A outorga gratuita, a fixação de preço inferior ao de mercado e o prazo flexível para o exercício (premissas do CARF) levariam à redução do risco (conclusão do CARF)
Já as outras hipóteses que motivaram o CARF a entender pela incidência de tributos sobre stock options foram (i) a outorga das opções de compra de ações de maneira gratuita (não onerosa), (ii) a fixação, quando da outorga, de valor de exercício inferior ao de mercado, e/ou
a instituição de prazo flexível para que o beneficiário exercesse seu direito.
Isso, porque o beneficiário, por não ter desembolsado valores para a outorga das opções de compra de ações, caso não consiga exercer seu direito futuramente, não terá qualquer prejuízo, de modo que inexistiria risco negocial nessa situação.
Além disso, no caso de fixação de valor de exercício inferior ao valor de mercado, haveria, no entender do CARF, redução do risco, pois nenhuma pessoa jurídica teria como objetivo ter prejuízo e perder valor de mercado, visto que sua função é auferir lucro e maximizar resultados.
Ou seja, se uma empresa, hoje, tem um valor de ação de R$ 10,00 (dez reais), por exemplo, ela espera que, em 2 (dois) anos, suas ações estejam valendo R$ 12,00 (doze reais) e, por conta disso, fixar as ações em R$ 8,00 (oito reais) reduziria o risco negocial, pois a empresa lutará para que o valor de suas ações aumente, não que elas percam valor de mercado.
Por fim, quanto à estipulação de prazos elásticos para o exercício do direito de aquisição das ações, no entender do Conselho, haveria uma redução do risco negocial, pois, em caso de desvalorização das ações, o beneficiário poderá aguardar até que houvesse uma alta para que a aquisição seja vantajosa, de modo que ele nunca sairia perdendo.
Os equívocos do CARF
Embora seja sedutor crer no posicionamento atualmente majoritário do CARF e acreditar que esses mecanismos negociais reduziriam ou afastariam o risco do negócio jurídico, ainda assim o CARF acabou de incorrer em erro de premissa que rechaça sua conclusão final.
Para tanto, fixar-se-á a premissa de que, como o CARF entendeu pela natureza remuneratória das stock options, então elas foram recebidas pelo empregado como contraprestação pelo trabalho desempenhado.
E, frise-se, que não se concorda com tal premissa, visto que o presente estudo já evidenciou que as stock options não têm caráter retributivo (e, portanto, não são enquadráveis como remuneração).
Mas, como o CARF tem se manifestado pela incidência de contribuições previdenciárias sobre as opções de compra de ações, então, para esta parte final do estudo, fixa-se essa premissa (do Conselho, de que as stock options têm natureza remuneratória e são recebidas em contraprestação ao trabalho) para evidenciar a incoerência do CARF.
O preço vil não afasta o risco negocial e o preço de exercício inferior ao valor de ação também não afasta o risco
Como mencionado, uma das hipóteses em que o CARF entendeu pela incidência de tributos sobre stock options foi nos casos em que os contribuintes instituíam preço de exercício vil. Já a outra hipótese foi a fixação de preço de exercício inferior ao valor de mercado. Contudo, mesmo diante da fixação de valor vil ou inferior ao valor de mercado para o exercício das ações, ainda assim a premissa do CARF não permite concluir que inexistiria risco negocial.
Considerando que o Conselho se manifestou no sentido de que as stock options têm caráter remuneratório, então, pelo raciocínio do CARF, a sua outorga, ainda que a preço vil no momento do exercício, pressupõe-se que ela teria sido entregue em retribuição ao trabalho executado por seu funcionário.
Ou seja, o CARF entende que o funcionário exerceu seu trabalho e, como contraprestação, ele teria recebido stock options como pagamento.
Ocorre que, se o funcionário foi remunerado por meio de opções de compra de ações (como entende o CARF), então é de se compreender que as stock options foram entregues no lugar de dinheiro que o empregado receberia normalmente pela realização de seu trabalho. Isto é, no entendimento do Conselho, se o trabalhador desempenhou sua função e, em troca, recebeu opções de compra de ações, se não fossem as stock options, então ele deveria ter recebido dinheiro.
Mas, e se, no decorrer do vesting period, antes do exercício (aquisição das ações por preço vil), a companhia tem sua falência decretada e suas ações deixam de ter qualquer valor?
Nesse caso, é de se notar que, se o Conselho entende que o funcionário recebeu planos de stock options como remuneração, se ele nada tiver a receber, então seu trabalho não foi remunerado.
Em outras palavras, de acordo com o raciocínio do CARF, as stock options, que foram recebidas como forma de remuneração, não têm mais valor algum, por conta da falência da companhia. Então o dinheiro que o trabalhador deveria ter recebido (mas não recebeu, porque ele teria sido remunerado com stock options) foi perdido.
Ou seja, segundo a premissa fixada pelo próprio CARF, o funcionário, como contraprestação de seu trabalho, receberia dinheiro, mas, no lugar, recebeu opções de compra para adquirir (por preço vil ou inferior ao de mercado) ações da companhia, que perderam valor e, com isso, o empregado trabalhou, não recebeu o dinheiro e também não recebeu as ações.
Verifica-se, portanto, que mesmo diante da instituição de valor vil ou inferior ao de mercado, a premissa do CARF permite concluir que, ainda assim, o empregado se encontra em situação de risco, pois o risco é inerente aos negócios jurídicos celebrados em bolsa de valores.
Tanto é assim que são diversos os exemplos que podem ser obtidos de empresas de elevado valor de mercado e que, em pouco tempo, viram o preço de suas ações despencar:
Nome
Histórico de Cotações (R$)
out./07
out./0 8
out./09
out./10
out./11
out./12
out./13
OSX BRASIL ON (OSXB3.SA)
–
–
–
559,00
330,00
12,75
0,73
OGX PETROLEO ON (OGXP3.SA)
632,50
365,00
1.690,00
23,12
12,29
5,66
0,20
AGRENCO BDR (AGEN11.SA)
8,40
0,18
0,98
2,89
0,42
0,24
0,16*
BROOKFIELD ON (BISA3.SA)
13,97
3,75
7,44
9,09
5,93
3,83
1,55
ROSSI RESIDENCIAL ON (RSID3.SA)
26,74
3,90
13,29
18,31
10,55
4,88
3,20
GAFISA ON (GFSA3.SA)
28,91
15,64
31,00
14,00
5,90
4,39
3,55
* O valor se refere a ago./2013, visto que a empresa decretou sua falência.
Diante disso, tem-se que o fato de o contribuinte ter atribuído preço de exercício vil não desnatura o risco do negócio jurídico, evidenciando que as stock options não têm caráter remuneratório.
A outorga gratuita não afasta o risco negocial
Como mencionado, o CARF fixou a premissa de que o empregado, por não ter desembolsado valores para a outorga das opções de compra de ações, caso não consiga exercer seu direito futuramente, não terá qualquer prejuízo, de modo que inexistiria risco negocial nessa situação.
Contudo, essa premissa não permite concluir que inexistiria risco no plano de stock options. Isso, porque, considerando que o CARF se manifestou no sentido de que as opções de compra de ações têm caráter remuneratório, então, pelo raciocínio do Conselho, a sua outorga teria se dado em contraprestação ao trabalho executado por seu funcionário.
Ou seja, e como já foi mencionado no presente estudo, de acordo com a premissa do CARF, o funcionário iria receber dinheiro pelo seu trabalho, mas, no lugar, recebeu stock options. Se, ao final do vesting period, ele não exercer seu direito, ele terá um prejuízo, pois ele deixará de receber as ações que ele recebeu no lugar de dinheiro. Isto é, o empregado não terá recebido nem o dinheiro e nem as ações.
Isso, portanto, é suficiente para evidenciar que a outorga gratuita não é suficiente para desnaturar o risco das stock options, pois, ainda que se entenda que elas são entregues em contraprestação ao trabalho e têm natureza remuneratória (como tem entendido o CARF), ainda assim haverá risco ao empregado.
O prazo de exercício flexível não reduz o risco negocial
Como mencionado, o CARF tem se manifestado, por fim, no sentido de que a estipulação de prazos elásticos para o exercício do direito de aquisição das ações, no entender do Conselho, reduziria risco negocial, pois, em caso de desvalorização das ações, o beneficiário poderá aguardar até que houvesse uma alta para que a aquisição seja vantajosa.
Ocorre que o Conselho tem por premissa que, ainda que, no momento “original” para exercer o direito de compra das ações, elas estejam com valor inferior, o valor das ações irá subir no futuro e necessariamente o empregado terá um ganho ao comprar ações por um preço inferior ao de mercado.
Contudo, o entendimento do CARF acaba por esquecer que o mercado é imprevisível, não sendo possível afirmar que, no futuro, mesmo diante de situações que favoreceriam uma valorização das ações, que elas de fato vão valorizar.
Veja-se, por exemplo, o Banco Itaú, que, em maio de 2008, suas ações valiam R$-26,82 e, após o anúncio da incorporação do Unibanco (o que, em tese, deveria valorizar as ações daquela), passaram a valer R$ 14,49. As ações do Banco Itaú só retornaram ao patamar dos R$ 25,00 em outubro de 2016, quando estavam valendo R$ 25,32 (após 8 anos).
Entretanto, dificilmente uma pessoa aguardará tanto tempo para ter a oportunidade de comprar ações, o que demonstra que há risco negocial, mesmo diante da flexibilização do prazo de exercício.
CONCLUSÕES
Por meio do presente estudo, buscou-se esclarecer qual a natureza do plano de opção de compra de ações (stock options), se natureza mercantil ou remuneratória. Tendo em vista que as verbas, para que sejam tidas como remunerações, devem preencher conjuntamente cinco requisitos (habitualidade, periodicidade, quantificação, essencialidade e reciprocidade), evidenciou-se que as stock options não se enquadram em qualquer dos requisitos.
Tendo em vista que as opções de compra de ações não se caracterizam como remuneração, visto que não se enquadram nos cinco requisitos mencionados, possuindo, assim, natureza jurídica mercantil, verificou-se também pela não incidência de contribuições previdenciárias, visto que a regra-matriz de incidência tributária das contribuições disciplina que seu critério material será pagar, dever ou creditar remuneração e, no caso, stock options não se enquadram como remuneração.
Contudo, o CARF tem se manifestado majoritariamente no sentido de que incidem contribuições previdenciárias sobre as stock options, pois, no entendimento do Conselho,
(i) o contribuinte, ao atribuir preço de exercício vil (por exemplo, R$ 0,01 – um centavo), desnaturaria as stock options, pois isso afastaria completamente o risco, visto que o
empregado não teria de arcar com valor algum e também não teria o que perder, (ii) a instituição, no momento da outorga, de preço de exercício inferior ao valor de mercado reduziria o risco, pois nenhuma empresa deseja perder valor ao longo do tempo, sendo mais fácil que o preço, no futuro, seja atrativo ao empregado, (iii) a outorga gratuita das opções de compra de ações minimizaria o risco, pois, ainda que não fosse exercido o direito do funcionário, ele nada perderia, pois não teve desembolso para recebimento do direito futuro de aquisição de ações, e (iv) a instituição de prazo elástico para que o empregado exerça seu direito também minimizaria o risco negocial, pois o funcionário poderia escolher o melhor momento para exercer seu direito.
Em que pese a argumentação do CARF, fixou-se a premissa de que, como o CARF entendeu pela natureza remuneratória das stock options, então elas foram recebidas pelo empregado como contraprestação pelo trabalho desempenhado (até porque, se assim não fosse, não se trataria de remuneração e, assim, não seria autorizada a incidência das contribuições previdenciárias).
Com base nessa premissa do CARF, demonstrou-se a manutenção do risco negocial mesmo nas situações descritas pelo Conselho como sendo redutoras de risco.
Isso, porque, de acordo com o entendimento do CARF, tendo o contribuinte recebido as stock options como contraprestação de seu trabalho, então ele recebeu as opções de compra de ações no lugar de dinheiro que teria sido recebido normalmente. Assim, se ele não exercer seu direito futuro, então ele não receberá as ações e deixou de receber os valores que deveria ter recebido quando da outorga. Isso, por si, evidencia o risco do empregado e afasta as conclusões do CARF nos casos de (i) outorga gratuita, (ii) atribuição de preço vil, e (iii) fixação de valor de exercício em valor inferior ao de mercado.
Além disso, demonstrou-se a volatilidade do mercado de ações, em que há total imprevisibilidade do que acontecerá no futuro, podendo uma empresa ter sua falência decretada e suas ações nada valerão. Isso, per si, também evidencia o risco do empregado e afasta as conclusões do CARF nos casos de (i) outorga gratuita, (ii) atribuição de preço vil,
(iii) fixação de valor de exercício em valor inferior ao de mercado, e (iv) flexibilidade no prazo de exercício.
Por fim, evidenciou-se que uma empresa, mesmo diante de um cenário aparentemente favorável, pode sofrer uma desvalorização e demorar anos para se recuperar, o que comprova o risco negocial a que o empregado está sujeito e afasta as conclusões do CARF nos casos de (i) fixação de valor de exercício em valor inferior ao de mercado, e (ii) flexibilidade no prazo de exercício.
Assim sendo, em resposta aos questionamentos lançados na introdução deste estudo, verifica-se que (i) as stock options têm natureza jurídica mercantil, não remuneratória, (ii) razão pela qual não incidem contribuições previdenciárias sobre as opções de compra de
ações, (iii) mesmo quando o empregador entrega gratuitamente a opção de compra de ações (stock options) ao empregado e fixa um preço de aquisição em valor inferior ao valor de mercado (no momento da outorga), haja vista a manutenção do risco negocial, (iv) razão pela qual as premissas do CARF não permitem concluir pela incidência das contribuições previdenciárias, de modo que este estudo entende pela não incidência de contribuições previdenciárias sobre os planos de opção de compra de ações.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS