INTRODUÇÃO
Este artigo versa sobre a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal para o sócio- gerente que regularmente retirou-se da sociedade empresária antes da sua dissolução irregular, à qual não tenha dado causa.
O tema repetitivo está atualmente em discussão no Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob o número 962, em razão de duas fortes vertentes distintas que dificultam a pacificação da matéria: uma defende o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente que figurava no contrato social da empresa à época do fato gerador da obrigação tributária; e a outra, para aquele que figurava como sócio-gerente na época da dissolução irregular da empresa.
Inicialmente, importante salientar quais são as causas que ensejam o redirecionamento da execução fiscal tributária para o sócio-gerente, levando em consideração as normas legais e jurisprudenciais e quais os requisitos que levam uma sociedade empresária a ter decretada sua dissolução irregular, bem como seu impacto no âmbito do direito tributário para fins de redirecionamento da execução fiscal.
Neste ínterim, o objetivo é demonstrar qual a responsabilidade dos sócios-gerentes em caso de dissolução irregular da empresa, bem como a possibilidade de a execução fiscal ser
redirecionada, e, ainda, para quais sócios-gerentes a execução deve ser redirecionada: para os que deram causa à dissolução irregular ou para os que integravam a sociedade empresária à época do fato gerador que ensejou a obrigação tributária.
Para isso, é necessário considerar a responsabilidade tributária sob a égide do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), dispositivo que norteia o presente tema.
Por fim, serão analisadas as jurisprudências a respeito do referido assunto, com o intuito de demonstrar a divergência de entendimentos e quais fundamentos legais podem ser utilizados para pacificar esse entendimento, com consequente análise crítica do tema, a fim de se chegar a um posicionamento acerca da matéria discutida.
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL
A ação de execução fiscal é o meio pelo qual a Fazenda Pública realiza a cobrança de dívidas das quais é credora, e que estejam inscritas em dívida ativa.
Regulada pela Lei n. 6.830/1980, a Lei de Execução Fiscal (LEF) tem rito próprio e distinto do procedimento de execução disposto no Código de Processo Civil, que pode ser aplicado em caráter subsidiário no que couber, conforme assim dispõe o art. 1º da referida lei.
De acordo com o art. 2º da Lei n. 6.830/1980, a dívida ativa pode ser tributária ou não tributária. De acordo com Hugo de Brito Machado, “A certidão da inscrição do crédito da Fazenda Pública como Dívida Ativa é o título executivo extrajudicial de que necessita a exequente para propositura da execução”1 (MACHADO, 2012, p. 479).
Sendo assim, esse tipo de demanda não depende de uma decisão judicial para reconhecer o direito ao recebimento do crédito, uma vez que a existência de um título executivo extrajudicial supre essa necessidade, na medida em que é líquido, certo e exigível.
Portanto, basta a exequente, nesse caso a Fazenda Pública, protocolar na Vara de Execuções Fiscais a Certidão de Dívida Ativa (CDA), para que a parte executada seja citada e intimada a realizar o pagamento da dívida tributária sob pena de penhora, conforme assim dispõe o art. 7º, inciso II, da LEF.
Diante disto, se o devedor não adimplir voluntariamente a dívida, segue-se o rito expropriatório descrito no art. 11 da LEF, e, em sendo infrutífera a busca de bens em nome do executado, o art. 40 determina que seja suspensa a execução enquanto não forem localizados bens. O § 3° do art. 40 ressalta que, se a qualquer tempo forem encontrados bens passíveis de penhora, os autos serão desarquivados, remetendo-se ao prosseguimento da execução.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 479.
No entanto, a referida lei não regulamenta a questão do redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente nos casos em que o executado é pessoa jurídica.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior:
“Segundo firme entendimento pretoriano, se a execuc o for iniciada contra a
sociedade, é possível, no curso do processo, redirecioná-lá para os sócios administradores, quer constem, quer não, os respectivos nomes na certidão de dívida ativa, o que provoca reflexos significativos sobre o ônus da prova” (THEODORO JR., 2016, p. 103).
De acordo com Hugo de Brito Machado Segundo, para que ocorra o redirecionamento da execução fiscal, é necessário que se demonstre:
“[...] (a) a apuração da responsabilidade no processo administrativo, que culmina com a inclusão do nome do responsável na respectiva CDA; ou (b) o desaparecimento irregular da sociedade; ou, ainda, (c) a prática de atos contrários à lei ou aos estatutos, devidamente comprovada em juízo pela Fazenda exequente. Não basta simples petição transcrevendo o art. 135 do CTN e pedindo o redirecionamento, e o despacho que determina o seguimento da execução contra os diretores ou gerentes da pessoa jurídica, fora das hipóteses ‘a’, ‘b’ e ‘c’ antes mencionadas, é desacertado, desafiando agravo de instrumento” (MACHADO SEGUNDO, 2019, p. 251).
Sendo assim, para que haja o redirecionamento da ação de execução fiscal para o sócio- gerente, diretor ou representante da pessoa jurídica, é necessário que a responsabilidade seja apurada no processo administrativo e seja o nome do sócio-gerente emitido na CDA; ou que se comprove que o sócio-gerente praticou atos com excesso de poderes infringindo a lei; ou, ainda, que ocorra a dissolução irregular da sociedade, questão que será tratada a seguir.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE
A dissolução de sociedades empresárias encontra respaldo a partir do art. 1.033 do Código Civil (CC), que sedimenta as hipóteses de ocorrência de dissolução nos incisos I a V. Sendo assim, somente havendo uma das situações elencadas no referido artigo é que a sociedade poderá ser dissolvida.
Amador Paes de Almeida conceitua dissolução como:
“Dissolução, como já se observou, etimologicamente significa rompimento, cessação, extinção de um pacto ou contrato. No sentido em que é empregado pela legislação, é o processo por meio do qual se extingue a sociedade comercial” (ALMEIDA, 2012, p. 98).
Segundo Fábio Ulhoa Coelho, as causas de dissolução de uma sociedade podem ser:
“A dissolução de todos os vínculos que deram origem a uma sociedade contratual pode ser causada pelos seguintes fatores: a) vontade dos sócios (CC, art. 1.033, II e III); b) decurso do prazo determinado de duração (art. 1.033, I); c) falência (arts. 1.044,
1.051 e 1.087); d) exaurimento do objeto social (art. 1.034, II); e) inexequibilidade do objeto social (art. 1.034, II); f) unipessoalidade por mais de 180 dias (art. 1.033, IV); g) causas contratuais (art. 1.035)” (COELHO, 2011, p. 201).
Havendo uma dessas hipóteses, podem os sócios proceder com a dissolução da empresa assinando um instrumento de distrato, de comum acordo realizando a dissolução extrajudicial, ou, caso não haja unanimidade, pela via judicial2.
Ocorrendo a dissolução, cabe ao administrador da empresa providenciar a investidura do liquidante, e, dissolvida de pleno direito, o sócio pode requerer a liquidação judicial da sociedade empresária, conforme dispõe o art. 1.036, caput e parágrafo único, do Código Civil.
De acordo com Mauro Rodrigues Penteado:
“O rol de causas de dissolução, embora não constitua numerus clausus, tem conteúdo mínimo irredutível, que somado aos eventos indicados pelos acionistas no estatuto social assume para a sociedade um caráter indisponível, no sentido de que a ocorrência de uma delas determina ipso facto a instauração do estado de liquidação” (PENTEADO, 2000, p. 63).
Sendo assim, instaura-se a liquidação da sociedade na forma do art. 1.102 e s. do Código Civil, devendo o liquidante cumprir o disposto nos incisos do art. 1.103 do CC. A liquidação, segundo Fábio Ulhoa Coelho, tem como objetivo a concretização do ativo e o adimplemento do passivo da sociedade.
Concretizado o ativo e adimplido o passivo, o patrimônio da sociedade é repartido entre os sócios, extinguindo-se a sociedade e, consequentemente, a personalidade jurídica.
Respeitado esse procedimento com base na legislação vigente, uma sociedade empresária é dissolvida de forma regular.
No entanto, há casos em que a sociedade tem sua dissolução reconhecida, porém de forma irregular. Isso porque o responsável pela empresa deixa de atualizar os dados cadastrais desta perante os órgãos competentes, que, quando procuram pela sociedade empresária, não a encontram mais.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 208.
Desta forma, em razão de essa situação se tornar muito recorrente no meio empresarial, e requerendo a Fazenda Pública o redirecionamento das execuções fiscais com base no esvaecimento da empresa, o Superior Tribunal de Justiça editou uma Súmula para pacificar essa questão.
A Súmula 435 do STJ assim dispõe: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
No mesmo sentido afirma Claudio Carneiro:
“[...] segundo o entendimento adotado pela jurisprudência, o fechamento da empresa sem baixa na junta comercial constitui indício de que o estabelecimento comercial encerrou suas atividades de forma irregular. O ‘comerciante’ tem obrigação de atualizar o seu registro cadastral nos órgãos competentes. Assim, tal circunstância autoriza a Fazenda a redirecionar a execução contra os sócios e administradores” (CARNEIRO, 2018, p. 208).
Ou seja, os dados cadastrais da sociedade empresária nos órgãos competentes devem sempre estar atualizados para que não se constitua a dissolução irregular. Isso porque fechar uma empresa sem baixá-la perante a Junta Comercial significa que ela foi encerrada irregularmente.
Essa condição pode ensejar o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente dessa sociedade, gerando, assim, a responsabilidade do sócio-gerente de responder pelas obrigações tributárias oriundas da pessoa jurídica, conforme veremos no próximo tópico.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
O CTN dispõe sobre o tema a partir do art. 128, enfatizando que, expressamente, a lei pode atribuir a responsabilidade do crédito tributário a terceira pessoa que esteja de certa forma vinculada ao fato que gerou a obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte, ou então atribuindo a ele em caráter acessório, em todo ou em parte, o cumprimento dessa obrigação.
Hugo de Brito Machado conceitua que:
“Com efeito, denomina-se responsável o sujeito passivo da obrigação tributária que, sem revestir a condição de contribuinte, vale dizer, sem ter relação pessoal e direta com o fato gerador respectivo, tem seu vínculo com a obrigação decorrente de dispositivo expresso da lei.
Essa responsabilidade há de ser atribuída a quem tenha relação com o fato gerador, isto é, a pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 128)” (MACHADO, 2012, p. 154).
Neste sentido, ao atribuir-se a responsabilidade tributária a terceira pessoa que esteja vinculada com o fato gerador, automaticamente o contribuinte fica exonerado. Porém, é possível também que lhe seja atribuída uma responsabilidade parcial, de forma supletiva, ocasião em que o contribuinte não fica totalmente eximido da responsabilidade.
Para isso, o CTN trouxe o art. 135 a fim de determinar a responsabilidade dos sócios- gerentes nesses casos, como veremos a seguir.
A responsabilidade tributária pelo art. 135 do CTN
O art. 135 do CTN veio para tratar dos pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou com infração de lei, contratos sociais e estatutos, elencando, nos incisos I, II e III do referido dispositivo legal, quais pessoas devem ser responsabilizadas pessoalmente nos casos descritos no caput.
Primeiramente, vale ressaltar que tipo de responsabilidade é essa descrita pelo dispositivo legal. O termo utilizado no caput do artigo, “pessoalmente responsável”, significa que sem dúvidas a responsabilidade é pessoal. Nem solidária, nem subsidiária, mas pessoal3.
Apesar de esse não ser o entendimento adotado pelo Fisco e por grande parte da doutrina, que entendem se tratar de responsabilidade subsidiária, é fato que, se comprovada a responsabilidade pessoal do responsável pela empresa, este poderá ser incluído no polo passivo da execução fiscal4.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário n. 562.276, da Relatora Ministra Ellen Gracie, de 10 de fevereiro de 2011, já delineou algum entendimento acerca do tema em epígrafe quando reconheceu a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 8.620/1993, que altera as Leis n. 8.212/1991 e 8.213/1991, as quais dispõem sobre Seguridade Social e Previdência Social, respectivamente.
Isso porque o art. 13 da Lei n. 8.620/1993 previa a responsabilidade solidária dos sócios, para que estes respondessem com seus bens pessoais pelos débitos da Seguridade Social. Além disso, o parágrafo único previa a responsabilidade solidária e subsidiária dos acionistas, colaboradores, administradores e diretores, igualmente para que respondessem com seus bens pessoais quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.
O entendimento da Suprema Corte foi de que o referido dispositivo legal violava o art. 146, inciso III, da Constituição Federal de 1988, portanto, era inconstitucional. Cumpre salientar que o art. 13 da Lei n. 8.620/1993 foi revogado posteriormente pela Lei n. 11.941/2009.
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2009. p. 32.
Ibidem, p. 113.
No exame desta matéria, foi corroborada a responsabilidade tributária, juntamente com o art. 135, inciso III, do CTN, no seguinte sentido:
“Direito Tributário. Responsabilidade tributária. Normas gerais de Direito Tributário. Art 146, III, da CF. Art. 135, III, do CTN. Sócios de sociedade limitada. Art. 13 da Lei 8.620/93. Inconstitucionalidades formal e material. Repercussão geral. Aplicação da decisão pelos demais tribunais. [...] O ‘terceiro’ só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade” (BRASIL. Recurso Especial n. 562.276, STF, 2010).
Insta ainda salientar que o art. 135, inciso III, do CTN não menciona a responsabilidade do sócio-gerente da pessoa jurídica, portanto, essa condição por si só não enseja a responsabilidade pela obrigação tributária. Neste sentido, elucida Hugo de Brito Machado:
“Destaque-se desde logo que a simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária. O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheios. Por isto a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. Não em sócios. Assim, se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos tributários desta” (MACHADO, 2012, p. 163).
No entanto, é preciso definir os pressupostos fáticos do art. 135 do CTN que ensejam a responsabilização de terceiro. Primeiro, é preciso que o ato que deu origem à obrigação tributária tenha sido praticado com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto; segundo, que esse mesmo ato tenha sido praticado por uma das pessoas elencadas nos incisos do art. 135 do CTN5.
Portanto, ser diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica não é o único requisito para que a responsabilidade tributária lhes seja atribuída. É necessário que o débito tributário seja em decorrência de algum ato praticado com excesso de poderes ou infração
ZAVASCKI, Francisco Prehn. A responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN e o processo de execução fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário n. 193, 2011. p. 51.
de lei, contrato social ou estatuto. Somente assim é possível atribuir-se a responsabilidade a terceiro.
Diante disto, imperioso se faz analisar quais as consequências da responsabilidade arguida no art. 135 do CTN no âmbito da ação de execução fiscal, já que o dispositivo legal vem sendo usado para fundamentar o redirecionamento da execução fiscal para sócio-gerente no caso da dissolução irregular da sociedade.
O inciso III do art. 135 do CTN trata especialmente da responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de direito privado, questão bastante relevante e discutida atualmente pelos tribunais superiores.
Isso porque não foi possível determinar os limites de alcance do referido dispositivo, uma vez que é necessário saber, sobretudo, em que circunstâncias os diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas respondem pelas obrigações tributárias das quais a empresa é a contribuinte.
No âmbito da dissolução irregular da sociedade, conforme já dito, a Súmula 435 do STJ dispõe que, nos casos de dissolução irregular da sociedade, é legítimo o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Apesar de o art. 135 do CTN trazer as condições de responsabilidade tributária, não deixa claro quem deve ser responsabilizado especificamente nos casos em que ocorre a dissolução irregular da sociedade.
De acordo com o artigo publicado pela Revista de Direito Internacional Econômico e Tributário, “A responsabilidade tributária dos sócios e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”, existem três entendimentos quanto à responsabilização do sócio- gerente:
“Existem três possíveis posicionamentos quanto a esta matéria, são eles: i) sócio que tenha exercido poder de gerência na época da ocorrência do fato gerador, mesmo que tenha se retirado antes da dissolução irregular; ii) sócio que tenha exercido poder de gerência na época da dissolução irregular da sociedade, ainda que tenha ingressado após a ocorrência do fato gerador; iii) sócio que tenha exercido poder de gerência concomitantemente na época do fato gerador e quando da dissolução irregular” (PIMENTA; FIGUEREDO, 2017, p. 19).
Diante disto, serão demonstrados os entendimentos jurisprudenciais a respeito de cada posicionamento acerca da matéria e sobre qual sócio-gerente deve recair a responsabilidade caso ocorra a dissolução irregular da sociedade.
Redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
Existem acórdãos do STJ que esboçaram o entendimento de que, no âmbito da responsabilidade tributária, quando configurada uma das hipóteses do art. 135, inciso III, do CTN, só é possível o redirecionamento da execução fiscal para o sócio que exercia poderes de gerência à época do fato gerador da obrigação tributária.
Segundo a decisão proferida no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 1.394.554/RJ, do Relator Ministro Herman Benjamin do STJ:
“Processual Civil e Tributário. Ausência de prequestionamento. Súmula 282/STF. Redirecionamento. Art. 135 do CTN. Verificada a dissolução irregular da empresa. Responsabilidade do sócio-gerente à época dos fatos geradores. 1. Hipótese em que não se conheceu do Recurso Especial quanto à matéria (arts. 105 e 123 do CTN e art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil), que não foi especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. 2. O redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. 3. Verificada a dissolução irregular da empresa, o redirecionamento da Execução Fiscal somente é possível contra o sócio-gerente da sociedade à época do fato gerador, o que não ocorre no caso dos autos” (BRASIL. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 1.394.554, STJ, 2011).
Ainda, segundo o entendimento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 5.251/MS, do Relator Ministro Cesar Asfor Rocha do STJ:
“Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial. Tributário. Execução fiscal. Responsabilidade. Sócio-gerente. Fato gerador anterior ao ingresso do sócio na empresa. Redirecionamento. Impossibilidade. Precedentes. – Conforme precedentes do STJ, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente não é possível quando o fato gerador da obrigação tributária ocorreu antes do seu ingresso no quadro societário da empresa. Agravo regimental improvido” (BRASIL. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 5.251, STJ, 2012).
No mesmo sentido dispõe o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 262.317/SP, da Relatora Ministra Eliana Calmon do STJ:
“Processual Civil e Tributário – Agravo em Recurso Especial – Redirecionamento de execução fiscal – Sócio que não era gerente da empresa na época do fato gerador dos tributos objeto da execução – Descabimento. 1. Esta Corte firmou entendimento de que é possível o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, independentemente de seu nome constar da CDA, contanto que ele tenha administrado a sociedade à época do fato gerador do tributo. 2. Tendo o tribunal de
origem asseverado que não seria possível o redirecionamento da execução fiscal porque não comprovado que à época dos fatos geradores dos tributos em execução o recorrido respondia como responsável pela sociedade, não há como ser acolhida a pretensão da Fazenda Nacional. 2. Agravo regimental não provido” (BRASIL. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 262.317, STJ, 2013).
Em suma, o redirecionamento da execução fiscal deveria ser voltado para o sócio-gerente que tenha contribuído para a situação de inadimplemento, ou seja, aquele que era sócio- gerente da empresa na época do fato gerador da obrigação tributária, limitando a responsabilidade ao sócio com poderes de gestão e/ou representação, resguardando a pessoalidade entre o ato ilícito e a consequência de se responsabilizar pelo tributo devido.
Segundo esses entendimentos, é possível que o ex-sócio, ainda que tenha se retirado da sociedade regularmente, seja responsabilizado por débitos oriundos da pessoa jurídica se exercia poder de gerência na época do fato gerador.
No entanto, fica claro nesses julgados que, para que haja o redirecionamento, além da necessidade de que o sócio-gerente tenha sido aquele que figurou como tal na época da ocorrência do fato gerador, é preciso que tenha agido com excesso de poderes, resultando na infração de lei, contrato social ou estatuto, conforme assim dispõe o art. 135, inciso III, do CTN.
Apesar de o STJ já ter expressado o entendimento de que o sócio-gerente a ser responsabilizado nesses casos é aquele que figurou como tal na época do fato gerador da obrigação tributária, por ser controvérsia, a questão está em discussão no STJ desde 2016 sob o tema n. 962: “Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio- gerente que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária”.
Isso porque o STJ recebeu diversos recursos questionando a matéria, e, portanto, a Relatora Ministra Assusete Magalhães reconheceu a repercussão geral suspendendo todos os recursos inerentes ao tema, nos termos do art. 1.037, inciso II, do CPC, uma vez que, havendo múltiplos recursos especiais fundamentados em idêntica questão de direito, o julgamento será afetado, por isso deve ser suspenso, até ulterior decisão do Tribunal Superior.
Sendo assim, estão vinculados a este tema os Recursos Especiais n. 1.377.019/SP, n. 1.776.138/RJ e n. 1.787.156/RS, a fim de decidir para qual sócio-gerente a execução fiscal deve ser redirecionada.
O que se questiona é a possibilidade de responsabilizar o sócio-gerente que figurava no contrato social na época do fato gerador da obrigação tributária, mesmo que este já tenha
regularmente se retirado da sociedade e mesmo que não tenha dado causa à dissolução irregular.
Redirecionamento da execução fiscal para sócio-gerente que tenha exercido poder de gerência na época da dissolução irregular da sociedade, ainda que tenha ingressado após a ocorrência do fato gerador
Conforme dito anteriormente, a dissolução irregular é uma das causas que ensejam o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Sendo assim, alguns entendimentos jurisprudenciais e doutrinários sedimentam que a execução fiscal pode ser redirecionada para o sócio-gerente que figurava como tal à época da dissolução irregular da sociedade.
Segundo Humberto Theodoro Jr. (2016):
“Nessa esteira, o redirecionamento da execução fiscal deve recair sobre o sócio- gerente à época da dissolução irregular. Isto porque o ‘pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência – encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435/STJ) –, pressupõe a permanência
do sócio na administrac
o da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato
presumidor de sua ocorrência, uma vez que, nos termos do art. 135, caput, III, CTN,
combinado com a orientac o constante da Súmula 435/STJ, o que desencadeia a
responsabilidade tributária é a infrac o de lei evidenciada na existencia ou
presunção de ocorrência de referido fato’ (STJ, 2ª T., REsp. 1.520.275/SP, Rel. Min. Og Fernandes, ac. 16-6-2015, DJe 23-6-2015. No mesmo sentido: STJ, 2ª T., REsp. 1.539.851/BA, Rel. Min. Og Fernandes, ac. 18-8-2015, DJe 28-8-2015)” (THEODORO JR.,
2016, p. 98).
Ainda, de acordo com o Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.375.899/PE, do Relator Ministro Mauro Campbell Marques do STJ:
“Processual Civil. Recurso Especial. Pretensão recursal de redirecionamento da execução fiscal. Recurso inadmissível por incidência da Súmula 7 do STJ. 1. Consoante decidido pela Primeira Seção do STJ, ao julgar os EAg 1.105.993/RJ (Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011), não é cabível o redirecionamento da execução fiscal em relação ao sócio que não exercia a administração da empresa ao tempo da dissolução irregular da sociedade, ainda que estivesse na gerência ao tempo do fato gerador do tributo, tendo em vista que a responsabilidade pessoal do administrador não decorre da simples falta de pagamento do débito tributário, mas da própria dissolução irregular, que não pode ser imputada àquele que já não era
gerente quando de sua ocorrência” (BRASIL. Agravo Regimental no Recurso
Especial n. 1.375.899, STJ, 2013).
Sendo assim, ignora-se a data em que ocorreu o fato gerador da obrigação, e considera-se o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente que figurava como tal na época da dissolução irregular, uma vez que o ato que enseja o redirecionamento da execução é o cometimento de uma infração, e a dissolução irregular nada mais é do que uma infração cometida pelo sócio-gerente.
De acordo com Marco Frattezi Gonçalves, a dissolução irregular é uma infração à lei prevista no art. 135, inciso III, do CTN, interpretado jurisprudencialmente. Sendo assim, a responsabilidade do sócio-gerente advém da prática desse ato ilícito, qual seja, a dissolução irregular, que consequentemente obsta o pagamento do crédito tributário6.
Desta feita: “A sanção, obviamente, só pode recair em quem praticou o ilícito. No caso da dissolução irregular, o sócio administrador da época em que ocorreu”7.
Diante disto, o entendimento até então consolidado seria no sentido de responsabilizar o sócio-gerente que figurava no contrato social quando ocorreu a dissolução irregular da sociedade, independentemente de ele ter sido sócio-gerente na época da ocorrência do fato gerador.
Porém, atualmente o STJ vem se pronunciando em outro sentido, qual seja, redirecionar a execução fiscal para aquele que era sócio-gerente na época do fato gerador concomitantemente à época da dissolução irregular da sociedade.
Redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente que tenha exercido poder de gerência concomitantemente na época do fato gerador e quando da dissolução irregular
Ainda há o entendimento de que, para que haja o redirecionamento da execução fiscal, é necessário que ocorra a simultaneidade, ou seja, aquele que era sócio-gerente na época do fato gerador seja o mesmo que figurava como tal quando ocorreu a dissolução irregular da sociedade.
Assim foi o entendimento nos Embargos Declaratórios nos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.009.997/SC da Relatora Ministra Denise Arruda do STJ:
“Por outro lado, consoante decidiu com acerto o Juiz Federal da primeira instância,
o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução
GONÇALVES, Marco Frattezi. Ainda a dissolução irregular: “redirecionamento” da execução fiscal e data de obtenção de poderes de administração da sociedade. Revista Dialética de Direito Tributário n. 198, 2012. p. 104.
Ibidem, loc. cit.
irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)” (BRASIL. Embargos Declaratórios nos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.009.997, STJ, 2009).
O Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.034.238/SP, também da Relatora Ministra Denise Arruda da Primeira Turma do STJ, indagou que:
“4. O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)” (BRASIL. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.034.238, STJ, 2009).
Ainda, no mesmo sentido do entendimento jurisprudencial do STJ, se assentou o Parecer
n. 1.956/2011 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional:
“A Nota PGFN/CDA n. 1184/2009 aborda a matéria nos seus itens 9 a 12, infra transcritos, litteris: 9. Impende destacar que, segundo o entendimento majoritário do STJ, havendo a dissolução irregular somente poderão ser responsabilizados aqueles que eram sócios-gerentes ou terceiros não sócios com poderes de gerência à época do fato gerador e da dissolução. Entende a aludida Corte Superior que incluir como responsáveis aqueles que eram sócios-gerentes ou administradores apenas quando do fato gerador significaria responsabilizá-los pelo simples não pagamento de tributo, assim como não seria possível responsabilizar aqueles que eram sócios-gerentes ou terceiros não sócios com poderes de gerência somente à
época da dissolução, tendo ingressado na empresa após a ocorrência do fato gerador, porquanto não se trata de responsabilidade tributária por sucessão (art. 133 do CTN), mas sim de ingresso de novos sócios, adquirentes de cotas da empresa” (BRASIL. Parecer n. 1.956, 2011, p. 1).
Outrossim, foi o entendimento dos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 764.758/BA, do Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho do STJ:
“[...] para o redirecionamento da execução fiscal é imprescindível que o sócio-gerente a quem se pretenda redirecionar tenha exercido a função de gerência, no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da empresa executada” (BRASIL. Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 764.758, STJ, 2015).
Diante desse entendimento, nota-se que, para que haja o redirecionamento da execução fiscal no caso da dissolução irregular da sociedade, é cogente que o sócio-gerente que deu causa à dissolução irregular seja o mesmo que figurava no contrato social da empresa no momento do fato gerador da obrigação tributária. Segundo esse raciocínio, as duas condições devem ser simultâneas, para que ocorra o correto direcionamento da execução fiscal.
No entanto, desde 2017 o tema vem sendo objeto de controvérsia, tornando--se repetitivo, razão pela qual se instaurou o tema 981 no STJ, no qual estão vinculados os Recursos Especiais n. 1.645.333/SP, n. 1.643.944/SP e n. 1.645.281/SP, sob a seguinte ementa:
“À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido” (BRASIL. Tema 981, STJ, 2017).
Isso porque a Fazenda Nacional possui o entendimento de que o sócio-gerente para o qual a execução fiscal deve ser redirecionada é aquele que deu causa à dissolução irregular da sociedade, não sendo necessário que este seja o mesmo que figurava como sócio-gerente na época do fato gerador.
Diante dessa divergência de entendimentos, o STJ decidiu suspender todos os recursos repetitivos sobre o tema para realizar um julgamento simultâneo que alcance todos os recursos interpostos, evitando-se, assim, decisões conflitantes.
Análise crítica
No decorrer da pesquisa, observou-se que existem diversos posicionamentos a respeito do tema, sobretudo se a execução fiscal pode ou não ser redirecionada ao sócio-gerente que se retirou regularmente da sociedade empresária antes da sua dissolução irregular.
Para tanto, estão pendentes de julgamento diversos recursos repetitivos sobre o tema, que está no STJ sob os números 962 e 981, uma vez que o assunto gerou entendimentos distintos nos tribunais de segunda instância, sendo necessário que o STJ pacifique a matéria.
O STJ já demonstrou a grande possibilidade de posicionar-se no sentido de que o sócio- gerente a ser responsabilizado no caso de dissolução irregular da sociedade deve ser aquele que figurou como sócio-gerente à época do fato gerador da obrigação tributária, e, ao mesmo tempo, na época da dissolução irregular.
De maneira crítica, é plausível dizer que conseguir agrupar os dois requisitos de forma simultânea, quais sejam, que o sócio-gerente tenha sido o mesmo na época do fato gerador e da dissolução irregular para só assim redirecionar a execução fiscal, seria um tanto quanto difícil, visto que muitas vezes pode ocorrer de o sócio-gerente que deu causa à dissolução irregular não ser o mesmo que figurou como tal na época do fato gerador da obrigação tributária.
E quando a justiça se visse perante um caso em que não houvesse essa simultaneidade, voltaria à estaca zero no momento de decidir quem deve ser responsabilizado no caso da dissolução irregular.
Insta salientar que o tema 962 está para, entre outras coisas, autorizar a inclusão do sócio retirante no polo passivo da execução fiscal. Essa opção não seria razoável, visto que, se da sociedade se retirou regularmente, o ex-sócio não deve responder pela dissolução irregular, situação a que o sócio remanescente deu causa.
Como já dito anteriormente, a dissolução irregular é uma infração cometida pelo sócio- gerente, que se encaixa na hipótese do art. 135, inciso III, do CTN.
Do ponto de vista crítico, esta seria a condição ideal para o redirecionamento da execução fiscal, responsabilizando aquele que deu causa à dissolução irregular da sociedade, visto que, mesmo que não tenha figurado como sócio-gerente na época do fato gerador, foi quem cometeu o ato ilícito apto a ensejar o redirecionamento nos termos do art. 135, inciso III, do CTN.
CONSIDERAÇÕES FINAIS