Fundamentos da Tributação de Lucros no Exterior: entre Competitividade e Harmonização

Fundamentals of Taxation of Foreign Profits: between Competitiveness and Harmonization

Ricardo André Galendi Júnior

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Pós-graduando em Direito Tributário Internacional pelo IBDT. Advogado em São Paulo. E-mail: rgalendi@gmail.com.

Resumo

O presente artigo expõe os modelos econômicos tradicionais de tributação dos lucros de empresas multinacionais: a Neutralidade de Exportação de Capitais e a Neutralidade de Importação de Capitais. Busca-se evidenciar os motivos pelos quais tais modelos são inadequados ao presente cenário de competição fiscal entre os países, dando lugar a novas propostas teóricas, como a Neutralidade de Propriedade de Capitais. Defende-se, ademais, que a harmonização de alíquotas e bases de cálculo entre os países não deve substituir a competição fiscal entre os Estados. Finalmente, com o intento de esclarecer a confusão entre tributação em bases universais e combate a condutas fiscais consideradas abusivas, discorre-se sobre a importância das regras CFC em tal cenário.

Palavras-chave: neutralidade, harmonização, competição fiscal internacional, regras CFC.

Abstract

The present article discusses the traditional economic models for the taxation of profits of multinational enterprises: Capital Export Neutrality and Capital Import Neutrality. The author sustains that such models do not suit the current scenario of tax completion between States, giving raise to new theoretical propositions, such as the Capital Ownership Neutrality. It is also contended that the harmonization of rates and calculation bases among countries shall not replace the tax competition between States. Finally, within the intent of clarifying the confusion between world-wide taxation and anti-avoidance measures, the importance of CFC rules in such scenario is addressed.

Keywords: neutrality, harmonization, international tax competition, CFC rules.

1. Considerações Iniciais

A internacionalização das empresas e do capital financeiro impôs aos Estados reformas tributárias como forma de se aliviar a tributação do investimento e manter regimes atrativos ao capital internacional1. Frente à competição fiscal, os Estados desenvolvidos progressivamente oneraram o trabalho em detrimento do capital, por considerar este mais móvel que aquele, e, quando a oneração do trabalho tornou-se política e economicamente inviável, viram-se, por vezes, diante da necessidade de reduzir os benefícios sociais financiados pelo Estado2.

No que concerne à tributação dos lucros de empresas multinacionais, a este incremento da competição fiscal correspondeu uma forte tendência à adoção da territorialidade. Vogel, em artigo escrito em 1988, referia-se a uma “batalha pela territorialidade” que seria, tradicionalmente, um prélio encampado por autores latino-americanos, particularmente engajados em sua defesa, por a considerarem uma questão de igualdade, não somente em relação ao contribuinte, mas também no que tange à alocação de receita entre os Estados3.

No Brasil, destacou-se a influência de Francisco Dornelles como grande defensor da tributação na fonte quando da elaboração da Convenção Modelo da ONU4. Na doutrina mais recente, Luís Eduardo Schoueri tem ampliado os questionamentos acerca da justiça da alocação do poder de tributar consoante o modelo da OCDE, com a correspondente ênfase na adoção da territorialidade5.

Se à época do artigo de Vogel a França já constituía uma notável exceção, tributando suas empresas em bases territoriais em algumas hipóteses - como bem o reconhece o autor6 -, em anos recentes, observou-se crescente convergência também de outros Estados europeus no sentido da adoção da territorialidade na tributação de suas empresas multinacionais. Em 2004, Joachim Englisch, discorrendo sobre a tributação de dividendos no âmbito da União Europeia, afirmou que a maioria dos antigos membros da UE havia abandonado o método do crédito ou estaria planejando fazê-lo7. Ademais, para estimular a competitividade de suas empresas, os Estados deixaram de tributar as rendas ativas auferidas pelas multinacionais no exterior através de controladas e coligadas, mesmo quando de sua repatriação ao Estado da residência8.

Dentre os países que adotam tal política, citam-se hoje os países membros da União Europeia (que instituíram as chamadas participation exemptions), Canadá, Japão, e a grande maioria dos países emergentes, excepcionando-se, curiosamente, o Brasil. Já em 1999, vários países adotavam o método da isenção para eliminar a dupla tributação de lucros auferidos por controladas no exterior, sendo a legislação divergente tão somente em relação aos níveis de participação necessários para tanto. Em levantamento então feito por Romano, os níveis de participação exigidos variavam de 5% (Espanha) a 25% (Áustria e Dinamarca)9.

Além do Brasil, outra notável exceção são os Estados Unidos, onde intensos debates acerca do tema têm ocorrido. Avi-Yonah afirma ser provável que os EUA adotem alguma forma de territorialidade caso reformas tributárias ocorram em um futuro próximo10, o que deixa o Brasil em situação de franco isolamento. Se nos Estados Unidos a migração para um sistema de territorialidade pura é amplamente debatida há pelo menos 20 anos, no Brasil, não se vislumbra, pelo menos a médio prazo, qualquer possibilidade de uma reforma nesse sentido. O Brasil, além de não isentar os rendimentos auferidos no exterior, tem ainda adotado uma política excepcionalíssima em relação ao diferimento da tributação dos lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior.

No presente artigo, expõem-se os modelos econômicos tradicionais de tributação dos lucros de empresas multinacionais: a Neutralidade de Importação de Capitais e a Neutralidade de Exportação de Capitais. Busca-se evidenciar os motivos pelos quais tais modelos são inadequados, em decorrência do presente cenário de competição fiscal entre os países. Além disso, são feitas considerações acerca dos efeitos da competição fiscal sobre a soberania e a política tributária dos Estados.

Em seguida, expõe-se, consoante preconizado por autores contemporâneos, o recente modelo da Neutralidade da Propriedade de Capitais, apto a absorver os elementos decorrentes da competição fiscal. Analisa-se, igualmente, de que forma tal modelo pode ser associado à noção de competitividade dos sistemas tributários nacionais. Finalmente, buscando-se desfazer a confusão entre tributação em bases universais e combate a condutas fiscais consideradas abusivas, discorre-se sobre a importância das regras CFC em tal cenário.

2. CEN e CIN: uma Dicotomia Ultrapassada?

Conforme afirma Schoueri, “[a] ideia de eficiência econômica é a expressão mais adequada do que se prega como neutralidade”11. Em que pese a eficiência seja majoritariamente objeto das ciências econômicas, deve-se ter em mente a lição de Vogel, para quem, assim como não deve o economista eximir-se de discutir a equidade, em algumas situações tampouco poderá o jurista fugir de discussões econômicas12. O presente debate sobre tributação internacional coloca-nos diante de uma dessas situações.

As duas espécies de neutralidade a que tradicionalmente se costuma referir em discussões sobre tributação internacional são a Neutralidade de Exportação de Capitais e a Neutralidade de Importação de Capitais, optando-se usualmente pela primeira enquanto medida ótima a promover o bem-estar global. Tanto a classificação quanto a opção por uma neutralidade em detrimento da outra foram preconizadas pioneiramente por Peggy Richman (posteriormente, Peggy Musgrave, conforme será aqui denominada), em trabalho de 1963, intitulado The taxation of foreign investment income.

Esta dicotomia tem grande influência na formulação de políticas tributárias até os dias atuais13. Apesar de ser incontestável a autoria de Musgrave e o pioneirismo de sua formulação, pode-se dizer que, mesmo anteriormente à sistematização da dicotomia, os principais aspectos que lhe são subjacentes já eram levados em consideração na discussão de reformas tributárias.

Da década de 1960 em diante, qualquer grande discussão sobre política tributária internacional nos Estados Unidos passou a ser realizada a partir do paradigma de Musgrave, podendo-se falar em uma verdadeira “Era da Neutralidade”, cujos fundamentos foram transmitidos por gerações de doutrinadores do Direito Tributário e das finanças públicas14. Avi-Yonah demonstra que a ênfase na neutralidade de exportação “colou” e tornou-se o argumento normativo dominante, verdadeira diretriz da política tributária internacional dos Estados Unidos, devido, em grande parte, à intensa atuação de Stanley Surrey, cuja influência no Governo dos EUA perdurou por mais de três décadas. Outro fator que contribuiu para tal entronização pode ser encontrado na constatação de Vogel, que considera que houve pouca participação de juristas nos debates estadunidenses, sendo os economistas os grandes responsáveis pela formulação das políticas de tributação internacional daquele país. Nesse sentido, centrou-se o debate na busca de um paradigma de tributação das empresas multinacionais que maximizasse o be­m-estar global15. Com efeito, justifica-se a necessidade de se revisitarem brevemente tais paradigmas.

2.1. Neutralidade de exportação de capitais

A neutralidade de exportação de capitais (Capital Export Neutrality - CEN) diz respeito à decisão do investidor entre investir seus recursos no país em que reside ou em um terceiro país. Um sistema tributário satisfaz a CEN se um investidor paga tributos à mesma alíquota sobre a renda auferida em um investimento independentemente do local em que ditos recursos estejam situados16. A CEN preocupa-se, fundamentalmente, com a decisão sobre investir no próprio país ou no exterior17.

Existem apenas duas formas de se atingir a CEN plenamente: ou (i) todos os países tributam a renda universal auferida por seus residentes, garantindo-lhes crédito ilimitado em relação aos tributos pagos em outros países; ou (ii) os Estados harmonizam suas bases de cálculo e alíquotas18. Como os investidores sempre têm a opção de investir em seu próprio país, a CEN será satisfeita se a renda auferida mediante investimentos no exterior estiver sujeita à mesma tributação da renda auferida na residência19.

As alíquotas diferem substancialmente entre os países e se consolidou internacionalmente a noção de que o país da residência tem o direito de tributar à sua própria alíquota os investimentos estrangeiros realizados por suas empresas no exterior20. A consequência disso é que cabe ao Estado da residência decidir sobre a implementação da CEN, ajustando a tributação da renda auferida por seus residentes no exterior.

A tributação em bases universais somada à utilização do método do crédito garantiria, portanto, a CEN. Um sistema coerente com a CEN não permitiria, ainda, o diferimento da tributação pelo Estado da residência da renda não repatriada, tampouco imporia qualquer limite ao creditamento sobre os tributos pagos em outras jurisdições21. Não se tem notícia de jurisdição que permita o creditamento ilimitado.

A preocupação econômica com a neutralidade de exportação é que, caso esta não seja observada, é provável que os recursos não sejam alocados no país em que seriam mais produtivos, mas sim no país em que produziriam maior retorno após a tributação22. A ideia subjacente é que se a renda auferida for tributada à mesma alíquota independentemente da jurisdição em que se der o investimento, far-se-á com que as empresas invistam onde seus lucros antes da tributação forem maiores23. Nesse sentido, dada a premissa segundo a qual os resultados são geralmente eficientes na ausência de tributação, a conclusão a que chegam os defensores da CEN é que esta incentiva a produção eficiente de bens, promovendo o bem-estar do ponto de vista global.

Este é o argumento tradicional que levou à defesa, por parte dos economistas, do princípio da residência enquanto regra ótima para a tributação internacional. A defesa da tributação em bases universais decorre da constatação de que, inexistindo a tributação no país da fonte, o país da residência tributará o investimento, mantendo-se, necessariamente, a CEN24.

Algumas premissas importantes escondem-se por trás das análises que concluem que a CEN e a tributação em bases universais maximizariam o bem-estar global.

A primeira delas é que o Estado da residência teria incentivos para aumentar a receita tributária advinda dos lucros das empresas nele residentes. Esta premissa, argumenta Hines Jr., não leva em consideração os custos de eficiência de se aumentar a arrecadação, indiscriminadamente, sobre qualquer fonte25. Por conseguinte, toma-se a residência fiscal como algo fixo, que não oscilará diante de alternativas mais vantajosas, como a transferência da residência para outra jurisdição.

Em segundo lugar, supõe-se que as políticas tributárias dos outros Estados não são políticas tributárias típicas de Estado da residência. A opção pela CEN como modelo ótimo implica dizer que os Estados ignoram as influências recíprocas exercidas pelas políticas tributárias escolhidas. Por conseguinte, a defesa da CEN dá-se em campo infenso à análise da política tributária de outros países: sustenta-se uma conduta ideal, sem a devida consideração acerca do que é realmente praticado em outras jurisdições. Vale dizer, sustenta-se a CEN como mecanismo apto a garantir a eficiência do ponto de vista global, mesmo que a conduta dos Estados, na prática, não permita, absolutamente, a consecução da eficiência intentada.

Outra crítica relevantíssima ao modelo de Musgrave é que dita formulação pressupõe uma situação ideal na qual inexistem outras distorções econômicas, tais como outros tributos26 ou então diferenças substanciais de infra-estrutura entre os países27.

Há que se considerar que outros tributos efetivamente existem, o que pode justificar tributações mais brandas sobre a renda. Deve-se ter em mente, ainda, o argumento de Schoueri, que ressalta que, além de não haver consenso em relação à concepção de que a CEN evitaria a distorção da decisão de investimentos, parece ser mais convincente a alegação de que a CEN não traz qualquer eficiência na alocação de recursos. Aponta-se que, em verdade, a defesa da CEN e, por conseguinte, da adoção do método do crédito, opera como forma de se garantir que os investidores foquem seus investimentos em Estados desenvolvidos. O argumento parte da noção de que existe uma correspondência entre as alíquotas de tributação praticadas pelo Estado e a qualidade dos serviços e da infraestrutura que este oferece. Por conseguinte, Estados desenvolvidos tributam a alíquotas mais elevadas, mas também oferecem melhores serviços. Em um cenário em que a CEN é garantida, o investidor somente optará por investir no Estado subdesenvolvido caso seu retorno seja alto o suficiente para cobrir a diferença da qualidade de infraestrutura de que se desfruta em cada um dos Estados28.

Ademais, se os Estados da residência realmente acreditassem que a exportação de capitais deveria ser neutra do ponto de vista tributário, então eles não apenas tributariam a diferença positiva em relação aos tributos pagos no Estado da fonte, mas também reembolsariam a diferença negativa. Schoueri aponta, no entanto, que nenhum Estado pratica tal reembolso29.

Em suma, a doutrina tradicional em tributação internacional parte de concepções que têm sido amplamente questionadas hodiernamente. A preconização da CEN como paradigma apto a maximizar o bem-estar global, que seria atingido mediante a tributação em bases universais, ignora, conforme exposto, dois elementos importantíssimos. De um lado, desconsidera-se que a competição fiscal entre os Estados efetivamente existe, sendo uma variável que deve ser levada em conta pelo Estado na formulação de sua política tributária. De outro lado, o modelo sugere que todos os Estados possuem igual infraestrutura e capacidade de oferecimento de serviços públicos, na medida em que sujeita um contribuinte a uma mesma carga tributária, investindo ele em um país desenvolvido ou em um país subdesenvolvido.

2.2. Neutralidade de importação de capitais

O argumento contra a neutralidade de exportação foi inicialmente desenvolvido a partir da neutralidade de importação de capitais (Capital Import Neutrality - CIN). A CIN requer que a renda auferida em um determinado país sofra a mesma tributação, seja ela auferida por um residente ou por um não residente30. Para que se garanta a CIN, o investimento deve ser tributado à mesma alíquota total, independentemente da jurisdição em que se encontre o investidor. A CIN preocupa-se, essencialmente, com a decisão de financiar um investimento no país com recursos do próprio país ou do exterior31.

Em 1980, Thomas Horst publicou influente artigo32 em que demonstrava que, enquanto a tributação em bases universais tem a vantagem de não distorcer a alocação de recursos, a tributação em bases territoriais neutraliza fiscalmente as decisões de consumo-poupança entre os países. Nesse sentido, a conclusão do autor é que, se todos os países adotassem a tributação territorial, atingir-se-ia a CIN como neutralidade de poupança, vale dizer, o sistema não distorceria decisões dos investidores de diferentes países entre consumir ou poupar33. Em outras palavras, a crítica que poderia ser feita à CEN de que esta “apenas restringe investimentos internacionais”34 não se reproduz em relação à CIN.

Horst demonstrou também que, dado que as alíquotas variam de Estado para Estado, é impossível que se atinjam as neutralidades de importação e de exportação de capitais simultaneamente35. Avi-Yonah aponta que Horst estava certo em 1980, quando formulou sua teoria, mas questiona, se a afirmação, que pressupõe a impossibilidade de convergência de alíquotas, seria adequada para os dias atuais36. Dada a influência do artigo, dita abordagem acerca da CIN tornou-se prevalente entre estudiosos da tributação, podendo-se dizer que é essa perspectiva que estes têm em mente ao se mencionar a CIN37.

Há quem proponha, por outro lado, que a tributação na fonte seria mais apta a garantir a CEN do que a tributação pelo Estado da residência. Shaheen argumenta que a tributação na residência somente satisfaz a CEN se todos os países adotarem tal sistema com alíquotas idênticas, e que, considerando-se tais limitações, a tributação na fonte seria, dos pontos de vista teórico, prático e político, uma maneira melhor de se atingir a CEN38. Nota-se, pois, que este autor associa a tributação na fonte não somente à CIN, mas também à CEN. Assim, mesmo a noção de que a CEN seria obtida mediante a tributação em bases universais, ao passo que a CIN seria alcançada com tributação em bases territoriais tem sido questionada.

Em que pese a dualidade CIN versus CEN ainda seja fortemente sentida nos debates sobre tributação internacional, com o incremento da competição fiscal entre os Estados, conforme será aqui exposta, abalaram-se os alicerces desta dicotomia, surgindo novas propostas com o escopo de lidar com as mudanças percebidas na relação entre os Estados. Cumpre ver, nesse sentido, de que forma tal dicotomia é afetada pelo fenômeno da competição fiscal.

3. A Competição Fiscal

A competição entre empresas privadas faz com que estas reduzam seus preços e aumentem a qualidade de seus produtos e serviços. Constitui verdadeiro dogma do capitalismo liberal a assertiva de que os consumidores são extremamente beneficiados pela competição entre empresas. Daí decorre o intenso combate levado a cabo pelos Estados contemporâneos contra condutas anticoncorrenciais, através de órgãos antitruste, que têm interferido em mercados de maneira incisiva.

Mas a globalização não afetou somente a competição entre empresas39. Também os Estados competem em alguma medida, tendo sido igualmente afetados pelos efeitos da mobilidade de capitais engendrada pela globalização. Enquanto as empresas competem essencialmente por consumidores, os Estados competem por recursos produtivos (como investimento e trabalhadores capacitados), por capitais intangíveis e por receitas tributárias, utilizando-se, dentre outros elementos, de seu sistema tributário para tanto40.

Com efeito, a competição fiscal dá-se quando Estados procuram atrair investimentos e, possivelmente, aumentar suas receitas tributárias, através da redução da tributação sobre atividades empresariais41. A competição fiscal é uma forma de competição regulatória. Trata-se da noção de que os Estados competem por investimentos e por pessoas mediante o uso de suas políticas regulatórias, inclusive a política fiscal42. Nesse sentido, a política tributária do Estado pode afetar a imigração, o investimento e o planejamento tributário das empresas. Enquanto a tributação reduzida é vista como indutora do investimento e do emprego em uma jurisdição, altas tributações exercem o efeito contrário43.

O consenso observado acerca do caráter benéfico da competição entre empresas não se reproduz, todavia, em relação à competição entre Governos44. A literatura em finanças públicas contém duas posições contrastantes45, cujos debates se iniciaram em torno do federalismo estadunidense46. Convém remeter ao debate acerca da competição no âmbito federativo para que se extraíam as principais concepções que daí decorreram.

No centro do debate sobre a competição entre os entes federados nos EUA, Charles Tiebout fundou corrente segundo a qual a competição por residentes tornaria os Estados mais eficientes e mais sensíveis às necessidades e desejos de seus cidadãos47, sendo, portanto, salutar.

Esta corrente possui adeptos, também, entre aqueles que enxergam no Estado (leviatânico) um ente maximizador de receitas48. Para estes autores, a competição entre jurisdições seria uma poderosa fórmula para se combater as indesejáveis tendências expansionistas do setor público sobre o privado49. Segundo esta concepção, a competição teria a função de disciplinar o setor público, sempre em inexorável expansão, sendo considerada promotora de bem-estar entre os cidadãos50.

Stigler, no mesmo sentido, argumentou que a competição entre comunidades não oferece obstáculos, mas sim oportunidades para que estas escolham o tipo e a escala das funções de governo que desejam51. No modelo de Tiebout, a competição entre um número suficientemente grande de jurisdições, cada qual oferecendo sua combinação de tributação e gastos públicos, juntamente com a livre migração de residentes, é capaz de garantir ganhos de eficiência, maximizando o bem-estar social52.

Uma segunda corrente, contudo, observou que a competição entre jurisdições seria uma forma de distorção da escolha pública53. Consoante este entendimento, a busca por indústrias e empregos faria com que os Estados contivessem tributos e outras fontes de custos para seus residentes (particularmente às empresas) a níveis abaixo daqueles necessários ao fornecimento de serviços públicos54. Nos Estados Unidos, na década de 1980, a perspectiva de uma cut-throat competition entre os Estados deu azo à sugestão de uma intervenção federal “para salvar os Estados de si mesmos”55.

No atual debate sobre competição fiscal internacional, predomina o entendimento de que, dada a natureza específica dos bens públicos, a competição entre Estados levaria a uma “corrida para o abismo”, de caráter eminentemente destrutivo, que sujeitaria os Estados ao “dilema do prisioneiro”, cenário descrito com o intento de exemplificar situação em que os agentes não estariam dispostos a cooperar, mesmo sabendo que a cooperação seria mais benéfica a eles do que a não cooperação. No caso da competição fiscal, mesmo sabendo que o melhor para os Estados seria manter os níveis de tributação, eles optam por não o fazer, sob o temor de que os outros Estados adotarão incentivos fiscais para atrair investimentos.

Aqueles que compartilham de tal entendimento preconizam, por conseguinte, a celebração de acordos internacionais garantindo padrões mínimos de atuação estatal. Um paralelo interessante é que tais acordos, se celebrados entre empresas, seriam tidos como verdadeiros cartéis56, objeto de repressão por parte de órgãos antitruste.

Apesar de predominante, o argumento de que a competição entre Estados geraria necessariamente distorções não é de todo convincente. Se os residentes do Estado realmente se importam com os resultados gerados pela competição fiscal sobre os serviços públicos, então a competição fiscal para atrair atividade econômica impõe custos reais sobre os cidadãos. Não é claro em que medida a redução da qualidade dos serviços públicos seria tolerada e apoiada pelos residentes do Estado57, o que põe em xeque a necessidade de se salvar os Estados de si mesmos. Ademais, há que se considerar o argumento de Roin, que propõe que a competição fiscal promove a diversidade de governos e sistemas tributários, garantindo eficiências locais58.

Em suma, a oposição à competição fiscal é formulada a partir de dois argumentos econômicos. Em primeiro lugar, tem-se a noção de que permitir a competição fiscal teria poucos efeitos em termos de ganhos de eficiência59. Em segundo lugar, acredita-se que, na medida em que se criam ganhos de eficiência por meio da realocação de capital, têm-se perdas sociais em mesma proporção, decorrentes da redução de receitas tributárias ou de medidas ditas second-best, promulgadas para impedir a queda de receitas tributárias.

3.1. Um consenso: a competição fiscal danosa

A expressão “competição fiscal” encontra-se invariavelmente associada ao relatório da OCDE sobre “competição fiscal danosa”60, sendo este outro fator que contribui para sua estigmatização. Este relatório, em linhas gerais, tem como objeto a atuação de jurisdições que, a partir da tributação nula ou irrisória de renda auferida em atividades marcadas por intensa mobilidade, promovem a distorção dos fluxos reais e financeiros de investimentos, a redução da integridade de estruturas tributárias e a transferência da carga de tributária para o trabalho, a propriedade e o consumo, cuja mobilidade é mais limitada61.

Não se pretende, aqui, examinar detidamente o relatório, mas sim afastar a distorção que este engendra sobre a noção de competição fiscal. Para os fins do presente trabalho, é suficiente notar que a existência de competição fiscal entre os Estados não é em qualquer momento negada pela OCDE, seja no referido trabalho ou em qualquer outro62. No recente plano de trabalho da OCDE sobre erosão da base tributária, objeto de amplas discussões por parte dos grandes especialistas em tributação internacional, argumenta-se, por exemplo, que “taxation is at the core of countries’ sovereignty, but the interaction of domestic tax rules in some cases leads to gaps and frictions”. Vale dizer, ainda que se alegue a necessidade de se coibir a utilização das brechas geradas pela multiplicidade de sistemas tributários, o reconhecimento da tributação como expressão da soberania de um Estado é um pressuposto da discussão.

É fato notório que as Nações competem entre si em uma economia global, utilizando-se de seus sistemas tributários para tanto, e que isso é desejável, ou, mais que isso, inevitável. A posição da OCDE se relaciona àquela segunda corrente acerca dos efeitos da competição fiscal, que garante padrões mínimos de intervenção estatal, para assegurar-se que Governos e residentes de paraísos fiscais não sejam free-riders dos bens públicos produzidos (e, portanto, financiados) por outros países63.

Há que se ver que estes “padrões mínimos” ainda asseguram larga margem de manobra para os Estados em termos de política fiscal. Basta ver, nesse sentido, o caso da opção por isentar ou não os lucros de multinacionais no exterior. Trata-se de escolha que implica diferença sensível na tributação das empresas e que segrega União Europeia e Estados Unidos no que diz respeito à política tributária escolhida. Ninguém ousa dizer, contudo, que os países da UE que optam pela isenção estariam envolvidos, por esse motivo, em alguma forma de “competição fiscal danosa”.

3.2. Um controverso passo adiante: da competição danosa à harmonização

É interessante notar, contudo, que alguns autores pretendem dar um passo adiante. A competição fiscal danosa diz respeito a uma situação em que os padrões de tributação adotados pelo Estado são “muito baixos”64. Por mais que se possa questionar os parâmetros para se identificar o que seriam níveis “muito baixos” de tributação (prejudiciais ao fornecimento de serviços públicos, portanto), dita caracterização certamente requer um limiar de tributação65. Vale dizer, nem tudo o que é meramente diferente deve ser considerado potencialmente danoso.

Em outras palavras, há um longo caminho ainda não percorrido para que se conclua que a competição fiscal danosa deve ser resolvida com a harmonização. A cooperação traria como benefícios a eficiência decorrente da suposta neutralidade (CEN) e permitiria que os Estados tributassem o capital em detrimento do trabalho, restaurando a equidade supostamente existente antes do cenário de competição fiscal66. Aqueles que a defendem parecem considerar, ainda, que a globalização econômica não deveria impactar “o consenso social obtido em relação ao nível de financiamento dos serviços públicos”67, sem se dar conta, contudo, de que alguns Estados não participaram, e não participam, da formulação de dito consenso.

Conforme se demonstrou, mesmo no contexto de uma federação, questiona-se a possibilidade de harmonização. No debate em torno do federalismo estadunidense, adotou-se como premissa a essencialidade das diferenças de carga tributária entre os Estados para a própria caracterização daquela federação68. Quando se trata de Estados soberanos, a importância da carga tributária para a identidade do Estado assume proporções ainda maiores. Mesmo Avi-Yonah, que propõe a coordenação de alíquotas entre os Estados69, ressalta a importância de se “preservar a capacidade de cada Estado democrático para determinar o tamanho de seu setor público”70. Não é claro, contudo, de que forma pode-se sujeitar um Estado a medidas de harmonização e, concomitantemente, preservar sua capacidade de determinar o tamanho de seu setor público.

Mais que isso, é preciso denunciar a existência de custos ocultos em tais medidas “consensuais” de harmonização. Se, de um lado, a harmonização permite a alguns países manter seu Estado de bem-estar social, de outro, ela também impede que outros Estados, notoriamente os subdesenvolvidos, estabeleçam níveis de tributação compatíveis com o grau de desenvolvimento de seu setor público. A transição da competição fiscal para a harmonização multilateralmente negociada não faz mais que transferir poderes para Estados com posições privilegiadas em tais negociações71.

O Professor Avi-Yonah aponta que haveria uma convergência natural de alíquotas de tributação da renda das pessoas jurídicas entre os Estados, atribuin­do-a, fundamentalmente à competição fiscal72. Por outro lado, considera que o projeto sobre Beps da OCDE “dá-nos a chance de ir além”.

Assim, após considerar que a União Europeia nunca obteve sucesso na coordenação de alíquotas, devido à diversidade de seus membros (fator que se aplicaria também aos Países-membros da OCDE e da ONU), propõe o professor de Michigan que existiria uma oportunidade em relação ao G20. Diferentemente dos outros organismos, o G20 é composto por grandes exportadores de capitais, que são a residência de 90% das multinacionais existentes no mundo. Assim, sugere que os membros do G20 poderiam comprometer-se a tributar suas multinacionais em bases universais a uma alíquota compreendida entre 20% e 30%. Neste caso, nenhum membro do G20 teria que aumentar suas alíquotas e somente Argentina, Brasil, França, Itália, Índia e os EUA teriam que reduzi-las. Conclui, então, que a utopia de Horst, consistente na obtenção de CIN e CEN concomitantemente, através da harmonização de alíquotas, não seria um sonho tão distante como muitos fazem crer73.

Ainda que se considere que a harmonização permitiria aos Estados recolherem mais tributos, esta maior arrecadação não é necessariamente desejável: outros autores consideram que a harmonização produziria os mesmos efeitos de um cartel, reduzindo a eficiência por falta de competição, dando espaço para o “desperdício governamental”74, consubstanciado em posturas de rent-seeking. Conforme Daniel Shaviro argumenta, “assim como as empresas não precisam agradar os consumidores tão assiduamente se podem formar cartéis para limitar a oferta, também os governos recorrerão à harmonização tributária para afrouxar as pressões competitivas”. Assim, “uma vez que a saída do âmbito das regras harmonizadas torne-se impossível, somente a dinâmica política interna poderá limitar o poder [dos Estados] de coagir e expropriar como bem entender”75.

Deve-se deixar claro que a única alternativa que anularia totalmente qualquer forma de competição fiscal seria a harmonização76. A harmonização de alíquotas e de base de cálculo só há de ser instituída “consensualmente”, pois a competição regulatória baseada em tributação e gastos públicos é inevitável77. Contudo, entendemos que o foco na harmonização tributária é problemático. Estados subdesenvolvidos devem permanecer livres para usar de políticas tributárias para atrair investimentos, assim como aos Estados desenvolvidos cumprirá tributar seus residentes para financiar os serviços públicos e sociais que prestam78.

O grande desafio na formulação de políticas tributárias parece estar na sintonia fina entre a atração de investimentos e o financiamento de serviços públicos. Nesse sentido, cumpre observar que o paradigma de Musgrave tem sido considerado incapaz de lidar com o fenômeno da competição fiscal e com as diferenças relativas ao grau de desenvolvimento dos Estados. Mais que isso, ele tem engendrado a contraditória conclusão de que a melhor medida em prol da eficiência seria a celebração de cartéis entre Estados.

Por conseguinte, os financistas públicos e juristas contemporâneos viram-se diante da necessidade de formulação de um novo paradigma (econômico, é importante que se diga), apto, de um lado, a maximizar o bem-estar social e, de outro, a preservar a liberdade democrática dos Estados para a determinação do tamanho de seu setor público, levando-se em consideração, adicionalmente, a postura dos demais Estados, enquanto elemento complexificador da formulação de políticas tributárias.

Nota-se que tal debate possui inegável dimensão jurídica: a adequada compreensão dos paradigmas econômicos é necessária à percepção de que a harmonização tributária tolhe dos Estados a soberania necessária para se utilizar a tributação como instrumento de política econômica. Nesse sentido, cumpre descrever a noção de Neutralidade da Propriedade de Capitais, conforme formulada por autores contemporâneos.

4. A Neutralidade da Propriedade de Capitais: um Novo Modelo?

A primeira utilização da expressão capital ownership neutrality de que se tem notícia é atribuída a Devereux, que dela lançou mão para referir-se a um sistema tributário que seria neutro em relação à propriedade de capitais79.

Desai e Hines Jr., a partir de uma série de trabalhos sobre a neutralidade tributária80, desenvolveram a tese de que os efeitos da política tributária internacional sobre o bem-estar deveriam ser mensurados não a partir da localização do investimento, mas também considerando-se a sua propriedade. Segundo sua análise, a política tributária deve levar em conta não apenas a jurisdição em que o capital é poupado ou investido, mas também a jurisdição daquele que efetivamente exerce a propriedade sobre dito capital.

Estes autores rechaçam a conclusão de que dado investimento será igualmente produtivo independentemente de quem sejam seus proprietários. Nesse sentido, a neutralidade da propriedade de capitais seria relevante para a eficiência na medida em que a propriedade é relevante para a eficiência, o que seria ignorado, segundo Hines Jr., pelo modelo de Musgrave81. A pretensão de haver superado a noção de CEN como parâmetro para atingir-se o bem-estar global chega ao ponto de qualificar-se como older wisdom o modelo de Musgrave82.

É bem verdade que, para que se migre de formulações teóricas para recomendações de implementação de políticas tributárias, os resultados obtidos devem ser razoavelmente robustos para que se rechacem as premissas de um modelo consolidado83. Em que pese não seja o escopo deste trabalho a análise da validade da proposta de Desai e Hines Jr., importa ver que ela tem sido considerada (quando não adotada) em qualquer dos grandes trabalhos publicados nos Estados Unidos sobre neutralidade nos últimos dez anos84. Tal constatação, juntamente com a forte base empírica do trabalho de Desai e Hines Jr.85, testemunha em favor da formulação, que tem tido grande repercussão nas discussões sobre tributação internacional.

Assim, Desai e Hines Jr. utilizaram-se da noção de Neutralidade da Propriedade de Capitais (Capital Ownership Neutrality - CON) como uma referência que se opõe às já tradicionais noções de CEN e CIN, dando ensejo a uma “ruptura radical com a literatura preexistente”86.

A CON é definida como a atribuição de sistemas tributários que mantêm incentivos para a propriedade eficiente de ativos87. Um sistema tributário que satisfaz a CON é aquele em que as empresas, independentemente de onde estejam situadas, competem em pé de igualdade na busca pela aquisição de ativos produtivos, no sentido de que considerações tributárias não afetarão sua capacidade de adquirir tais ativos88.

Segundo Hines Jr., seriam dois os aprimoramentos trazidos pela noção de CON em relação ao modelo de Musgrave. O primeiro deles é que a nova formulação incorporaria o impacto de distorções econômicas geradas por outros tributos que não aqueles sobre a renda auferida no exterior. O segundo é que a CON seria capaz de incorporar as reações de estrangeiros a mudanças na tributação no Estado da residência. A propriedade de capitais por parte de investidores domésticos e estrangeiros seria diretamente influenciada pela política tributária do Estado da residência e tais efeitos, se adequadamente compreendidos teriam potencial para reverter as inferências sobre o bem-estar que decorrem da análise de Musgrave89.

Em outras palavras, a CON busca incorporar os efeitos engendrados pela competição fiscal sobre os sistemas tributários dos países, sendo capaz de levá-los em consideração na mensuração do bem-estar (global ou nacional90) engendrado por políticas tributárias.

Considere-se um cenário em que todos os países isentem a renda auferida no exterior por seus residentes91. Neste caso, o tratamento tributário desta renda será o mesmo para todos os investidores, e a competição entre potenciais compradores fará com que os ativos sejam alocados aos proprietários mais produtivos. Caso um país tribute a renda em bases universais adotando o método do crédito, este país distorceria a neutralidade da propriedade de capitais, engendrando-se uma tendência para que os residentes deste país não detenham ativos em países de tributação menor que a sua92.

Assim, o que a CON demanda não é que todos os países isentem a renda auferida por seus residentes no exterior. O que se exige é que todos os países tratem tal renda de maneira similar. Por exemplo, pode ser que todos os países tributem a renda em bases universais e utilizem-se do método do crédito para evitar a dupla tributação. Neste caso, apesar das diferenças de alíquotas eventualmente existentes, a CON terá sido preservada. Não haverá incentivos tributários para que os ativos sejam realocados entre investidores sujeitos a jurisdições com tratamento tributário distinto.

Desai e Hines Jr. argumentam, portanto, que a CON pode ser atingida tanto se todos os países adotarem a tributação em bases universais, quanto se todos adotarem a tributação estritamente em bases territoriais. A opção por CIN ou CEN, neste sentido, seria meramente acidental. A CON seria atingida mesmo por políticas situadas no “nebuloso intervalo” entre CIN e CEN a que as políticas tributárias geralmente tendem na prática93, desde que adotadas uniformemente entre os países.

Knoll ao tratar da CON, argumenta que esta não seria mais que um “segundo significado de CIN”94. Para este autor a noção de CIN, conforme exposta no presente trabalho95, seria uma perspectiva adotada por parte dos economistas, em virtude do influente trabalho de Horst. Contudo, não seria essa a concepção prevalecente nos debates sobre política tributária entre os “não economistas”, tampouco seria a abordagem intentada por Musgrave em seu pioneiro artigo.

Citando duas passagens dos trabalhos de Musgrave, Knoll argumenta que já em textos de 196396 e 196997 a noção de neutralidade da propriedade estaria presente. O autor argumenta que, quando Musgrave tratou da CIN, ela se referia a competitividade, e não à decisão de consumo-poupança,98 conforme desenvolvida por Horst.

Ainda que se considere que o problema da competitividade tenha sido levado em consideração na formulação de Musgrave, há que se ver que a referência é meramente acidental e não permite reduzir a CON à CIN, dizendo-se que aquela em nada inovou. Uma e outra partem de pressupostos distintos: Musgrave preocupa-se com a alocação de capitais, enquanto Desai e Hines Jr. entronizam a propriedade de capitais.

Na formulação hodierna, como já foi dito, a CON seria obtida tanto através da CEN quanto através da CIN; o equívoco da análise de Knoll ao reduzir CON a CIN, fica mais que evidenciado ao se notar que, a inferência lógica daí decorrente é que a CIN seria obtida através da CEN, o que é absurdo. Assim, deve-se concordar com Shaheen, que aponta que, ao equiparar CIN e CON, Knoll ignora a análise relacionada ao bem-estar global que permeia as teorias que fundamentam a CON99.

É curioso notar que também Avi-Yonah, que se refere expressamente ao artigo de Horst ao tratar da CIN suscita a questão da competitividade das empresas, mesmo antes da formulação de Desai e Hines Jr.100 Mas, assim como Musgrave, trata o problema como meramente reflexo à adoção da CEN.

O autor aponta, inclusive, uma solução para a questão da competitividade que nega a necessidade de recurso à CIN. Imagine-se uma multinacional angolana que compete com uma empresa egípcia na Arábia Saudita: se a Angola tributar os lucros auferidos pela controlada na Arábia Saudita, mas o Egito não o fizer, é evidente que a empresa angolana terá maior custo de capital e estará em desvantagem. Avi-Yonah aponta que este problema seria facilmente solucionável mediante alternativas cooperativas101.

É interessante retomar a proposta de cooperação do autor a partir de sua formulação primitiva. Neste texto, o autor afirma que seria plenamente factível que os países da OCDE102, por exemplo, adotassem políticas tributárias que privilegiassem a CEN, solucionando, por conseguinte, a questão da competição. Assim, entende Avi-Yonah que o argumento mais forte contra a adoção da CEN decorre de constatações não apenas econômicas, mas também políticas, o que poderia ser contornado a partir de soluções consensuais. Tanto é assim que sua proposta considera irrelevante a questão da competitividade, ao atestar que “from the perspective of this article, the competitiveness issue is irrelevant because the solutions discussed herein are all multilateral and are based on cooperative, concerted actions by the United States and its major trading partners”103.

Cumpre notar que esta percepção encontra-se na gênese da formulação da CON. Esta proposta iniciou-se a partir da constatação, de cunho político, de que a competição fiscal entre os Estados é inexorável. No entanto, enquanto Avi-Yonah manteve-se fiel à CEN, propondo alternativas políticas, Desai e Hines Jr. reformularam o modelo econômico, para adequá-lo à realidade política. Com efeito, sob o argumento de manter a CEN o autor admite até mesmo a completa eliminação da competição fiscal entre os países.

O problema de ditas soluções cooperativas, como já se disse, é que elas eliminam completamente a competição regulatória entre os Estados, o que pode ser indesejável104. Ademais, a solução mantém todos os problemas inerentes à CEN, que também já foram descritos105.

Ora, se neutralidade é eficiência, como bem o afirma Schoueri106, deve-se privilegiar propostas que garantam a competitividade dos sistemas tributários nacionais. Defender eficiência e harmonização (não competição) concomitantemente é uma contradição. É nesse sentido que a CON absorve a complexidade decorrente da competição fiscal e mostra-se como paradigma mais convincente na persecução do bem-estar global. De outro lado, se a eficiência não se relaciona imediatamente ao direito, há que se ver que todo o debate em torno da harmonização, fundado em uma suposta preocupação com o bem-estar global, acaba por ferir de morte a soberania dos Estados no desenvolvimento de políticas tributárias, com fundamento em teorias econômicas que são amplamente questionadas nos debates correntes.

Entendemos que a proposta aqui descrita coaduna-se com a assertiva segundo a qual “a neutralidade tributária não significa a não interferência do tributo sobre a economia”, sendo, em vez disso, corolário da livre-concorrência, ao “garantir um ambiente de igualdade de condições competitivas [entre empresas], reflexo da neutralidade concorrencial do Estado”107. Dita neutralidade concorrencial somente será obtida caso se preserve, ao mesmo tempo, a liberdade necessária para que o Estado decida qual nível de regulação é adequado ao seu grau de desenvolvimento.

5. O Papel das Regras CFC no Cenário de Competição Fiscal

Com efeito, demonstrou-se que inexiste consenso entre economistas acerca de qual seria o modelo de tributação mais apto a garantir o bem-estar global. Apesar disso, determinado modelo (CEN) tem sido convenientemente tomado como correto e, sob sua égide, propostas que afetam diretamente a liberdade dos Estados na utilização de seus respectivos sistemas tributários têm sido sustentadas como política desejável.

Em que pese seja fundamental o debate acerca da neutralidade tributária, o grande temor relacionado à adoção da territorialidade para a tributação de multinacionais é que esta encoraje práticas de Base Erosion and Profit Shifting (Beps), conforme denominado pela OCDE, ou engendre situações de stateless income e “dupla não tributação”, consoante referido mais comumente nos Estados Unidos. Em um mercado global competitivo, é possível que os contribuintes utilizem-se de uma variedade de planejamentos para reduzir sua tributação, ou mesmo não pagar qualquer tributo108.

É preciso que se firme com veemência: tributação em bases universais e combate a condutas elisivas e evasivas não se confundem. Os Estados podem, sim, de um lado, adotar políticas que priorizam o princípio da territorialidade e, de outro, construir um sistema eficaz de combate a práticas consideradas abusivas.

No Brasil, contudo, observa-se uma confusão preocupante. O princípio da universalidade foi inserido, em relação às pessoas jurídicas, pela Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, justamente quando todos os outros países caminhavam no sentido contrário109. Apesar de a preocupação com a neutralidade ser um elemento essencial para que se justifique o princípio da residência, não é incomum na doutrina a afirmação equivocada de que o principal objetivo dos Estados ao adotar este princípio é o de controlar casos de evasão fiscal internacional, possibilitados por benefícios fiscais concedidos por países com tributação favorecida110.

O texto do Projeto de Lei nº 126/1995 do Senado Federal (nº 913/1995 na Câmara dos Deputados), que deu origem à Lei nº 9.249/1995, justifica a tributação em bases universais predominantemente como forma de combate à elisão fiscal. Lê-se do mencionado projeto que, “com a tributação da renda auferida fora do País”, adota-se “medida tendente a combater a elisão e o planejamento fiscais, uma vez que o sistema atual - baseado na territorialidade da renda propicia que as empresas passem a alocar lucros a filiais ou subsidiárias situadas em ‘paraísos fiscais’.” Os motivos que levaram à adoção da tributação em bases universais para a tributação das pessoas jurídicas situam-se predominantemente no combate à elisão fiscal e são até os dias atuais sustentados a partir de tais premissas111.

Pode-se dizer que o Brasil abandonou a aplicação exclusiva do princípio da territorialidade pura para reagir à migração de capitais e sua alocação em países de tributação favorecida112. Contudo, o modelo legislativo adotado para tanto, além de privilegiar a CEN, diverge grotescamente do quanto praticado em direito comparado: mesmo com o advento da Lei nº 12.973/2014, não se têm no ordenamento jurídico normas capazes de diferenciar atividades econômicas legítimas de expedientes artificiais para fins de eliminação do diferimento da tributação, como o fazem as legítimas regras CFC. A impossibilidade de diferimento da tributação até o momento da repatriação, que em direito comparado é exceção, verdadeira regra antiabuso, no Brasil é a regra geral. A análise das diferenças trazidas pelo modelo legislativo brasileiro vis-à-vis os modelos de regras CFC observados mundo afora, todavia, encontra-se fora do escopo do presente artigo, cumprindo-nos tão somente ressaltar a existência de excelentes trabalhos analisando tal questão113.

6. Conclusão

Desde que o movimento corrente de globalização teve início, na década de 1980114, um número crescente de países tem adotado formas de tributação reduzida para atrair investimentos a seu território. Ainda assim, existem razões para se concluir que as preocupações atrelando tributação territorial e Beps tornam-se exageradas se as medidas necessárias forem tomadas. Não existe qualquer indício de que as receitas decorrentes da tributação da renda das pessoas jurídicas nos países da OCDE tenham sido reduzidas na corrente etapa da globalização: as receitas permanecem estáveis, representando 10% das receitas tributárias, equivalendo a algo entre 2% e 4% do PIB em Países-membros da OCDE115.

Qual seria a explicação para tamanha estabilidade? Avi-Yonah aponta que o principal motivo se encontra certamente na enorme convergência que se observa em relação às regras CFC dos Estados. Tanto as regras pioneiras quanto as mais recentes seguem um mesmo padrão: isentam-se rendas ativas de CFCs, sujeitando-se, por outro lado, à tributação, rendimentos não relacionados aos países de baixíssima tributação em que eventualmente residam as CFCs116.

As regras CFC, se adequadamente implementadas, impõe um limite efetivo às piores formas de Beps, ao mesmo tempo em que mantêm a competição entre os Estados por investimento117. A competição fiscal, por outro lado, é inexorável. No entanto, se as reformas corretas das regras CFC forem efetuadas, tal tendência não será necessariamente danosa, mantendo-se, por conseguinte, a estabilidade da receita tributária decorrente da tributação das pessoas jurídicas.

Deve-se ver que o problema dos free-riders não será resolvido mediante a harmonização de alíquotas e bases de cálculo, mas sim mediante coordenação do combate às condutas consideradas indesejadas118. Com efeito, para que a tributação dos lucros de multinacionais em bases territoriais, verdadeiro mandamento para que se garanta a competitividade das empresas de um Estado na presente conjuntura internacional, não engendre práticas elisivas, é necessário que o sistema possua regras CFC aptas a coibir determinadas condutas dos contribuintes consideradas indesejadas, consoante se observa em direito comparado.

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