INTRODUÇÃO
Os juros sobre o capital próprio (JCP) são uma das formas de distribuição de lucros permitidas pelo ordenamento jurídico pátrio. Instrumento recebido positivamente no mercado financeiro, permite uma maior remuneração do capital investido nas sociedades brasileiras. Importante motivo disto é a baixa tributação do rendimento na fonte para fins de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), quando do seu pagamento; e a sua possibilidade de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), na modalidade de apuração do lucro real, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Conforme abordado adiante, os JCP são um instituto jurídico com características híbridas. Isto significa que o rendimento em comento guarda, simultaneamente, direitos e obrigações típicos do capital próprio e do capital de terceiros. A sua peculiaridade, em relação aos outros institutos híbridos, no entanto, é que esta característica não é proveniente de arranjos complexos realizados em negócios jurídicos para aproveitar-se das características positivas de ambos. Ela vem da própria lei e dos elementos previstos para sua configuração e aplicação, especificamente a Lei n. 9.249/1995.
Um instituto com tais características e com previsões claras para sua aplicação na legislação doméstica não enseja – ou não deveria ensejar – problemas práticos quanto à sua natureza preponderante. O direito tributário pode criar ficções baseadas nos elementos
econômicos do fato gerador de uma obrigação tributária. Problemas podem surgir, no entanto, em relação ao pagamento do rendimento a destinatários internacionais.
Cientes da possibilidade de dupla tributação de rendimentos que circulam entre países e suas respectivas jurisdições tributárias, organizações internacionais dedicaram-se a formular estruturas-padrão de tratados de direito internacional público que evitassem esse fenômeno. Em sua maioria bilaterais, sua principal função é a de distribuir, de forma equitativa, competências para tributar tais rendimentos. Dos diferentes modelos existentes para sua elaboração e negociação, destaca-se a Convenção Modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico relativa a Impostos sobre a Renda e o Capital (Modelo OCDE).
Embora o Brasil não seja membro da OCDE, o seu Modelo é importante não só por razões históricas, sendo utilizado na estruturação e conclusão dos seus Acordos para evitar a Dupla Tributação (ADTs)1. O país atualmente formula posições nos Comentários ao Modelo junto de países não membros que têm importância no cenário econômico mundial, como Índia, Rússia e China; reconhecendo-o como ferramenta de harmonização das disposições destes acordos2. Também não se pode esquecer que o país, em 2017, realizou pedido oficial ao Secretário Geral da organização para se tornar um membro pleno3.
Disto depreende-se uma adesão cada vez maior do Brasil às regras sugeridas por ela; não só no âmbito tributário, mas em todas as suas frentes de trabalho.
Por razões históricas, os modelos mencionados, com vistas a evitar a dupla tributação, seguem uma estrutura cedular. Isto significa que os rendimentos estão divididos em categorias, segundo suas características próprias, em vez de uma consideração geral e abrangente do fenômeno da renda.
Ocorre que o Modelo OCDE não contém previsão específica para institutos jurídicos com as características dos JCP. Em análise preliminar, os elementos constitutivos do rendimento levam a duas possibilidades de enquadramento nas cédulas previstas: dividendos, previstos no art. 10 do Modelo, se favorecidos os aspectos típicos de capital próprio; e juros, previstos no art. 11 do Modelo, se favorecidos os aspectos típicos de capital de terceiros. A diferença de enquadramento acarreta a aplicação de diferentes regras que
SCHOUERI, Luís Eduardo. Contribuição à história dos acordos de bitributação: a experiência brasileira. Revista Direito Tributário Atual vol. 22. São Paulo: Dialética e IBDT, 2008, p. 271-273.
SANTOS, Ramon Tomazela. O procedimento de negociação nos acordos de bitributação (2015). In: SANTOS, Ramon Tomazela. Estudos de direito tributário internacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 14-17.
MINISTÉRIO DA ECONOMIA. Fazenda. Governo brasileiro solicita ingresso à OCDE como país-membro. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/noticias/2017/junho/governo-brasileiro-solicita-ingresso-a-ocde-como-pais-membro. Acesso em: 24 maio 2020.
regem estes rendimentos; seja pela forma de tributação no estado da fonte, seja pelos mecanismos adotados pelo estado da residência para aliviar a dupla tributação.
A situação se torna mais problemática se considerada a política fiscal internacional característica do Brasil, sempre focada na atração de investimentos estrangeiros ao celebrar os seus ADTs. Isto levou o país a adotar previsões específicas que, desviando-se dos Modelos OCDE e ONU, conferem verdadeiros incentivos fiscais para investidores das jurisdições dos países que firmaram tais acordos: as cláusulas tax sparing e matching credit. Regras estas que podem ser aplicadas diferentemente, a depender do ADT e do enquadramento do rendimento.
Por conta do exposto acima, o exercício de entendimentos dos JCP nos ADTs assinados pelo Brasil se faz necessário. Para isto, será levada em consideração a natureza jurídica do rendimento nos termos da legislação doméstica brasileira e dos ADTs firmados pelo país; sem esquecer-se, para análise destes, dos textos anexos que contenham declaração neste sentido: os denominados Protocolos. Tudo isto abordando-se as opiniões doutrinárias, jurisprudenciais pátrias e eventuais manifestações sobre o tema no exterior, dado o escopo internacional intrínseco destes tratados.
O Apêndice ao final deste artigo traz uma tabela enquadrando os JCP em cada ADT assinado pelo Brasil, em vigor ou em tramitação nas Casas do Congresso Nacional.
NATUREZA DOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO NA LEGISLAÇÃO DOMÉSTICA BRASILEIRA
Para um correto enquadramento dos JCP nos ADTs brasileiros, é necessário entender a regência do instituto na legislação interna, assim como identificar a sua natureza jurídico- tributária para fins domésticos. Com isto, entende-se as razões pelas quais o rendimento detém características híbridas, e como elas são encaradas pela doutrina e pela jurisprudência pátrias.
Histórico dos JCP na legislação societária
Os JCP não foram uma novidade no ordenamento brasileiro com a edição da Lei n. 9.249/1995, ao menos para fins de direito comercial. Edmar Andrade Filho, citando doutrina de Trajano Miranda Valverde, informa que o Decreto-lei n. 2.627/1940 já previa no art. 129, parágrafo único, d, que, nas despesas de instalação deveriam ser incluídos os juros pagos aos acionistas durante o período que anteceder o início das operações sociais. Os estatutos fixavam a taxa de juro, que não poderia exceder de 6% (seis por cento) ao ano, e o prazo para a amortização4.
ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de renda das empresas. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 447-448.
De maneira semelhante, a Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, comumente denominada de Lei das S.A. já previa, no inciso V do seu art. 179, a figura dos juros pagos ou creditados aos acionistas durante o período que anteceder o início das operações sociais. O inciso veio a ser revogado pela Lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007.
A previsão de pagamento de juros aos acionistas pela legislação societária nas circunstâncias acima, de remuneração destinada aos acionistas decorrente da indisponibilidade dos recursos aportados na sociedade anteriormente ao início das suas operações, indica, segundo Fábio Ulhôa Coelho, que o pagamento de juros sobre o capital social nunca foi proibido. Além disso, o seu caráter apartado dos dividendos indica a sua função de remunerar os investidores de determinada sociedade em razão da indisponibilidade dos seus recursos, enquanto a outra remuneração (dividendos) é paga em decorrência do efetivo sucesso do empreendimento5.
JCP na legislação tributária
Conforme abordado acima, os JCP passaram a ser previstos na legislação tributária com a edição da Lei n. 9.249/1995. Na sua exposição de motivos, observa-se que o instrumento foi introduzido com vistas à equiparação tributária dos diversos tipos de rendimento do capital, permitindo-se dedução de juros pagos aos acionistas dentro dos limites explorados abaixo. Com isto, tencionava-se um incremento produtivo nas empresas brasileiras, que passariam a elevar seus níveis de investimento e diminuir seu endividamento; mirando-se, inclusive, a aplicação de recursos internacionais6.
Além das razões acima, houve outra que motivou a previsão dos JCP em matéria tributária. A Lei n. 9.249/1995, ao revogar os arts. 2º a 19 da Lei n. 7.799, de 10 de julho de 1989, extinguiu a possibilidade de dedução do lucro real das contrapartidas à correção monetária das demonstrações financeiras. Tal medida, necessária em um contexto de combate à inflação, foi atenuada pela introdução dos JCP.
Esta é a opinião de Ramon Santos, ao sintetizar os objetivos de política fiscal da instituição dos JCP como os seguintes: (i) mitigar a distinção entre o capital próprio (equity) e o capital de terceiros (debt); (ii) incentivar a capitalização das pessoas jurídicas, reduzindo o endividamento excessivo perante terceiros; (iii) integrar a tributação entre as pessoas jurídicas e as pessoas físicas; e (iv) atenuar os efeitos da extinção da correção monetária das demonstrações financeiras, no contexto de combate à inflação7.
COELHO, Fábio Ulhôa. A participação nos resultados das companhias (dividendos e juros sobre o capital próprio) e os direitos dos acionistas minoritários. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga (coord.). Aspectos atuais do mercado financeiro e de capitais. São Paulo: Dialética, 2000, p. 39-41.
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Legislação Informatizada – Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995 – Exposição de Motivos. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1995/lei-9249-26-dezembro-1995-349062-exposicaodemotivos-149781-pl.html. Acesso em: 24 maio 2020.
SANTOS, Ramon Tomazela. O pagamento de juros sobre o capital próprio (JCP) será afetado pela Ação 2 do Projeto BEPS (“Base Erosion
Luís Eduardo Schoueri, embora reconheça a relevância do objetivo (iv) acima, isto é, a instauração dos JCP como estímulo fiscal que atenuaria os efeitos econômicos da extinção da correção monetária nas demonstrações contábeis, enfatiza que a finalidade precípua do instrumento é o combate à subcapitalização, comumente referida através do seu correlato em inglês: thin capitalization8.
A subcapitalização consiste no aporte de investimentos em determinada empresa através de empréstimos, em vez de contribuições ao capital social. A maior razão para a prática se dá pelo fato da distribuição de dividendos não ser dedutível para fins de imposto de renda em vários países do mundo; enquanto que o pagamento de juros, sim. Os JCP, por sua vez, permitem que sócios recebam rendimentos da mesma forma que se aportassem seus recursos em aplicações financeiras de longo prazo9.
Natureza dos JCP na doutrina e na jurisprudência domésticas
A classificação dos JCP como juros ou dividendos, nos termos da legislação interna, foi objeto de intensos debates na doutrina. Embora o nome sugira o enquadramento dos rendimentos como os do primeiro tipo, a sua existência atrelada à presença de lucros distribuíveis fornece, em caráter preliminar, argumentos para o seu enquadramento como espécie de rendimentos último tipo.
Entre os defensores da classificação dos JCP como dividendos, destaca-se Alberto Xavier. A expressão juros sobre o capital próprio, sob sua perspectiva, é uma impropriedade10.
Além de algumas propriedades do rendimento citadas acima, como a possibilidade do seu cômputo dentro dos dividendos obrigatórios previstos na Lei das S.A. e a sua base de cálculo determinada sobre as contas de patrimônio líquido de determinada empresa, o autor vai além. Cita a Deliberação CVM n. 683/2012, que determina a adoção do regime contábil do dividendo obrigatório aos juros sobre o capital próprio. Também diferencia o seu pagamento de juros propriamente ditos, sendo estes a remuneração paga em decorrência de uma operação de crédito, em que existe a obrigação de pagamento de somas entregues a título de antecipação. Arremata seus argumentos defendendo que o fato de os JCP estarem submetidos a regime fiscal idêntico ao dos juros em nada afeta a sua natureza intrínseca de dividendos11.
and Profit Shifting”)? In: SANTOS, Ramon Tomazela. Estudos de direito tributário internacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 410.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Juros sobre capital próprio: natureza jurídica e forma de apuração diante da “nova contabilidade”. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; e LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2012, vol. 3, p. 171.
Ibidem, p. 172.
XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. 8. ed., com a colaboração de Roberto Duque Estrada e Renata Emery. São Paulo: Forense, 2015, p. 572.
11 Ibidem, p. 573-575.
Por outro lado, há vozes que defendem a natureza dos JCP como juros. Entre aqueles que sustentam tal ponto está a Receita Federal do Brasil (RFB). Na Instrução Normativa SRF n. 11/1996, em seu art. 29, a Administração Tributária refere-se aos JCP como juros. O § 4º do mesmo artigo determina o registro do rendimento em conta de receitas financeiras, para empresas submetidas ao regime do lucro real do imposto de renda. Por fim, no seu art. 30, reconhece a sua imputação ao valor dos dividendos obrigatórios da Lei das S.A., porém estabelece que o seu pagamento ou creditamento seja registrado em contrapartida de despesas financeiras12.
Há, também, na doutrina, autores que defendem a qualificação dos JCP como juros. Ricardo Mariz de Oliveira sustenta que o rendimento possui a feição de juros, sendo estes remuneratórios do capital aplicado em determinado empreendimento. Embora com aspectos específicos, como a disponibilidade de lucros distribuíveis citada acima, é participação nos resultados distinta dos dividendos, conforme definidos em lei13.
Luís Eduardo Schoueri, por sua vez, defende posição diferente das citadas acima. Reconhece a existência de bons argumentos para a defesa de cada qualificação, mas identifica um ponto comum das duas posições: que a Lei n. 9.249/1995 deva necessariamente embasar-se em conceitos preexistentes de direito privado, quais sejam, dividendos e juros. Ao questionar a remissão constante ao direito privado para explicar a natureza do rendimento, relembra a polêmica relacionada à autonomia do direito tributário14.
O autor reconhece que os JCP são instrumento de remuneração do capital. O seu conceito parte da noção econômica de custo de oportunidade, isto é, a renúncia dos benefícios oriundos de determinado investimento em troca de um potencial lucro em maior monta em outra aplicação. Os JCP permitem exatamente isso: que o capital investido nas empresas seja remunerado como se ele estivesse sendo utilizado, por exemplo, em investimento bancário15.
Com isto, junto dos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, mostra-se a relevância precipuamente tributária dos JCP: restabelecem a igualdade entre contribuintes que, com idêntica capacidade contributiva, façam uso do capital próprio ou
SCHOUERI, Luís Eduardo. Juros sobre capital próprio: natureza jurídica e forma de apuração diante da “nova contabilidade”. Op. cit., p. 176-177.
OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Juros de remuneração do capital próprio. In: COSTA, Alcides Jorge; e SCHOUERI, Luís Eduardo. Revista Direito Tributário Atualvol. 15. São Paulo: Dialética e IBDT, 1998, p. 114.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Juros sobre capital próprio: natureza jurídica e forma de apuração diante da “nova contabilidade”. Op. cit., p.
180-181.
15 Ibidem, p. 182-183.
do capital de terceiros na condução das suas atividades. Acaba--se, assim, com diferenciação inaceitável16.
Aparentemente esta perspectiva jurídico-tributária influenciou a posição do STJ quanto ao entendimento da natureza dos JCP. Em Recurso Especial submetido à sistemática dos repetitivos, o tribunal julgou controvérsia acerca do entendimento da natureza do rendimento: se receita financeira ou remuneração do capital. Em votação apertada, o voto- vogal se dá no sentido de que os JCP não são propriamente receitas financeiras, mas que também não se pode classificá-los para fins tributários como lucros ou dividendos17.
Outro julgado do STJ, também submetido à sistemática dos recursos repetitivos, chama a atenção neste mesmo sentido. O relator do caso conclui que as características dos juros e dos dividendos são inconciliáveis. Dado que os JCP dependem efetivamente do sucesso econômico da empresa e que podem deixar de ser pagos na sua ausência, ao contrário dos juros, deveriam ser qualificados como dividendos. Sob o ponto de vista tributário, porém, criou-se uma ficção jurídica que iguala o rendimento à sistemática de apuração típica dos juros; podendo a lei, inclusive, fazê-lo18.
Ainda que o entendimento jurisprudencial não tenha, até o momento, considerado a natureza jurídico-tributária dos JCP sob uma perspectiva econômica, autorizada pelo CTN para identificação dos fatos geradores de obrigações tributárias19; é evidente que se começa a discutir a natureza do rendimento apartada dos tradicionais conceitos de direito privado de juros e dividendos. Ao menos sob uma perspectiva tributária, identifica-se para os JCP uma sistemática de apuração própria dos juros, mas que claramente não se confunde com eles. O vocábulo juros contido no nome do rendimento não necessariamente significa que o legislador tributário tenha conferido esta natureza para a sua regência. Ao contrário, é livre para criar categorias que façam sentido para seus fins.
Constata-se, no sentido exposto acima, que os JCP são um instituto jurídico com características híbridas, tratados como distribuições de resultados – sejam dividendos ou lucros – pelo direito societário, e como despesa financeira aproximada aos juros nos termos do direito tributário brasileiro. Justamente esta peculiaridade que invoca discussões de seu entendimento no direito tributário internacional.
INSTITUTOS SEMELHANTES NO DIREITO COMPARADO: O NOTIONAL INTEREST DEDUCTION
Ibidem, p. 184.
STJ. Recurso Especial n. 1.200.492/RS, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 14.10.2015.
STJ. Recurso Especial n. 1.373.438/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 11.06.2014.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 531-534.
A especificidade dos JCP pode levar à conclusão preliminar de que o instrumento é uma peculiaridade brasileira. Aproximações, porém, podem ser feitas com institutos identificados ao redor do mundo, especialmente se pautadas pela sua lógica econômica: a de procurar igualar o tratamento tributário concedido a investimentos em dívida e capital. Uma delas é a figura do notional interest deduction.
O notional interest deduction consiste em uma dedução de juros fictícios da base de cálculo do imposto de renda das empresas. Independem, portanto, de um efetivo pagamento de rendimentos, sendo o caso da Bélgica um famoso exemplo de implantação. O instituto é entendido como exemplo da Allowance for Corporate Equity (ACE), uma proposta de aliviar as diferenças tributárias entre o capital próprio e o de terceiros20.
O ACE é um sistema tributário originalmente proposto pelo Capital Taxes Committee do Institute for Fiscal Studies, atualmente o maior instituto de pesquisas microeconômicas da Grã-Bretanha21. Foi baseado em uma ideia anterior, a Allowance for Corporate Capital, na qual a dedutibilidade do pagamento de juros seria abolida para dar lugar a um desconto da margem normal (i.e., uma margem esperada) do investimento, aplicada sobre os valores contábeis do capital da empresa para fins tributários. O ACE é levemente diferente, já que mantém a dedutibilidade de juros pagos e traz a dedução de um retorno nocional (fictício) do capital investido. Já que o benefício fiscal é certo, o retorno nocional deve estar atrelado a uma taxa de juros livre de riscos, como a taxa dos títulos da dívida pública22.
Em estudo econômico publicado em 2018, cinco países da União Europeia foram listados como aplicadores do regime ACE, diferenciando-se no cálculo e na taxa de juros nocional: Bélgica, Chipre, Itália, Malta e Portugal23. Croácia e Áustria também adotaram regras baseadas no ACE, mas aparentemente as abandonaram no começo dos anos 200024.
O maior paralelo feito entre as regras brasileiras de JCP e o sistema ACE é provavelmente um estudo publicado pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) no ano de 2006. Nele, o autor cita o Brasil como aplicador paradigmático de uma variável do ACE fora da Europa,
SANTOS, Ramon Tomazela. O pagamento de juros sobre o capital próprio (JCP) será afetado pela Ação 2 do Projeto BEPS (“Base Erosion
and Profit Shifting”)? Op. cit., p. 408.
Cf. INSTITUTE FOR FISCAL STUDIES. About the IFS. Disponível em: https://www.ifs.org.uk/about. Acesso em: 24 maio 2020.
DEVEREUX, Michael P.; e DE MOOIJ, Ruud A. Taxation papers: alternative systems of business tax in Europe: an applied analysis of ACE and CBIT reforms. Luxemburgo: Office for Official Publications of the European Communities, 2009, p. 13. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/46469720_Alternative_Systems_of_Business_Tax_in_Europe_An_applied_analysis_of_AC E_and_CBIT_Reforms. Acesso em: 24 maio 2020.
SPENGEL, Christoph; HECKEMEYER, Jost H.; NICOLAY, Katharina; BRÄUTIGAM, Rainer; e STUTZENBERGER, Kathrin. International – addressing the debt-equity bias within a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB) – possibilities, impact on effective tax rates and revenue neutrality. World Tax Journal vol. 10, No. 2, 2018, p. 3. Disponível em: https://research.ibfd.org/#/doc?url=/collections/wtj/html/wtj_2018_02_int_4.html#wtj_2018_02_int_4_fn_16. Acesso em: 24 maio 2020.
KLEMM, Alexander. Allowances for corporate equity in practice. Working Paper No. 06/259. 2006, p. 3. Disponível em: https://www.imf.org/en/Publications/WP/Issues/2016/12/31/Allowances-for-Corporate-Equity-in-Practice-19935. Acesso em: 24 maio 2020.
e fica surpreso com a falta de estudos econômicos sobre o tema desde então. Naquele ano, os JCP completavam pouco mais de uma década em vigor no país25.
O autor prossegue identificando o sistema brasileiro como detentor de uma característica especial: permite a dedução do imposto de renda dos juros nacionais apenas quando pago aos sócios/acionistas. Sob sua perspectiva, eminentemente econômica, é um tipo especial de dividendo, dedutível fiscalmente, mas restrito ao máximo determinado pelo estoque de capital e a taxa de juros nocional. Outro aspecto interessante notado é que o nome ACE não é usado nem pelo Brasil, nem pelos outros países analisados (Áustria, Itália e Croácia)26.
Embora não configurem uma efetiva distribuição de rendimentos, estruturas similares ao JCP são adotadas em outros países. Fato que não os torna totalmente alheios a julgamentos sobre sua natureza e funcionamento em manifestações exteriores envolvendo-os.
OS CONCEITOS DE JUROS E DIVIDENDOS NOS ADTS CELEBRADOS PELO BRASIL
Conforme observado nos tópicos anteriores, os JCP guardam características tanto de dividendos quanto de juros. Entendê-los no contexto dos ADTs celebrados pelo Brasil faz com que seja necessária uma análise desses termos nos próprios acordos.
Esses termos, por sua vez, estão previstos em dois artigos que disciplinam a repartição de competências tributárias no Modelo OCDE: art. 10 para os dividendos, e 11 para os juros. Diferentemente de outros artigos, as diferentes versões do Modelo trazem um conceito autônomo para cada rendimento, mas integrado às legislações dos estados nos quais a empresa que os distribui é residente.
Tendo em vista o exposto acima, procede-se com uma análise dos conceitos de juros e dividendos no Modelo e nos ADTs brasileiros, seguida de sua interpretação.
Conceito de dividendos e sua interpretação
O conceito de dividendos utilizado nos ADTs brasileiros reflete, na grande maioria dos casos, o proposto no Modelo OCDE. Segundo o seu art. 10, § 3º, do Modelo de 201727, dividendos designam os rendimentos provenientes de ações, ações ou direitos de fruição, ações de empresas mineradoras, partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros, com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de capital
Ibidem, p. 3-4.
Ibidem, p. 6-7.
OECD. Model tax convention on income and on capital: condensed version 2017, p. 37. Disponível em: https://read.oecd- ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2017_mtc_cond-2017-en#page37. Acesso em: 24 maio 2020.
assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação fiscal do Estado contratante em que a sociedade que os distribuir seja residente.
Ramon Santos identifica expressão controversa no Modelo OCDE, iniciando-se o conceito de dividendos com as used in this article. Isto fora utilizado para entender-se que o conceito acima exposto só seria válido para a aplicação do art. 10, § 3º; e não para a concessão, por exemplo, da isenção prevista no art. 23 do mesmo Modelo. Uma intepretação sistemática, no entanto, deve ser adotada, no sentido de utilizar-se os termos definidos na interpretação de um ADT como um todo28.
Segundo Alberto Xavier, o núcleo em torno do qual articulou-se o entendimento do termo é o rendimento proveniente de uma participação de capital, entendida esta como uma participação em uma sociedade de capital. O motivo pelo qual a norma assim é construída é o fato de a maior parte dos países membros da OCDE conferir personalidade jurídica apenas às sociedades de capital, e não às sociedades de pessoas. No caso destas, os lucros são percebidos diretamente pelos sócios, e não pela sociedade em si29.
O termo, assim, é mais amplo no âmbito dos ADTs que a forma como é utilizado na legislação doméstica. Enquanto a legislação brasileira assume o termo dividendos como os rendimentos oriundos de sociedades anônimas, os lucros distribuídos por sociedades em comandita por ações e por sociedades por quotas de responsabilidade limitada também estão abrangidos no seu escopo. É necessário, ainda, que o rendimento provenha de uma participação societária nos lucros, seja qual ela for, o que resulta na redação ampla do artigo ao abarcar figuras do direito estrangeiro30.
É essencial, além disso, que essa participação não consista em um crédito contra a sociedade, ainda que este dê ensejo à participação nos lucros. Assim, na opinião do autor citado acima, os rendimentos das partes beneficiárias e os juros de debêntures conversíveis não estão incluídos nas provisões do art. 10. A previsão, ao ver de Ramon Santos, é decorrência lógica das disposições do art. 1131, trabalhado adiante.
O conceito pressupõe, também, a existência de rendimentos sujeitos a tratamento fiscal similar ao rendimento de ações no Estado de residência da sociedade distribuidora (no caso, a fonte). Deve-se, desta forma, enquadrar no conceito casos limítrofes como as bonificações, lucros na liquidação e distribuições disfarçadas de lucros que não configurem simples
SANTOS, Ramon Tomazela. Os instrumentos financeiros híbridos à luz dos acordos de bitributação: implicações fiscais para além do
Projeto BEPS (“Base Erosion and Profit Shifting”). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 40-41.
XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 691.
30 Ibidem, p. 691-692.
SANTOS, Ramon Tomazela. Os instrumentos financeiros híbridos à luz dos acordos de bitributação: implicações fiscais para além do
Projeto BEPS (“Base Erosion and Profit Shifting”). Op. cit., p. 50.
devolução de capital; embora, neste último caso, Alberto Xavier entenda que não se trate de rendimento32.
A cláusula de reenvio ao direito interno não pode ser interpretada de forma isolada, sendo necessária a sua consideração de forma sistemática. Não basta, portanto, que o rendimento esteja submetido ao tratamento de dividendos na legislação tributária doméstica do Estado contratante: é indispensável a sua caracterização como um corporate right. Esta é a relação jurídica subjacente utilizada no Modelo OCDE, devendo o artigo, no trecho referente ao rendimento de participações societárias, ser interpretado de forma autônoma; e o reenvio ser limitado às situações com tratamento no direito tributário interno que reflitam este escopo33.
Conceito de juros e sua interpretação
O conceito de juros passou por uma alteração importante entre as Convenções Modelo da OCDE de 1963 e 1977. A diferença na sua redação será trabalhada em seguida.
O conceito de juros no Modelo OCDE de 1963 é o rendimento de títulos da dívida pública, bonds ou debêntures, estando ou não asseguradas por hipoteca e carregando ou não o direito de participação nos lucros, e de créditos de qualquer natureza, assim como todo rendimento assimilado ao rendimento de dinheiro emprestado pela legislação fiscal do Estado onde o rendimento surge34.
Já o conceito de juros no Modelo OCDE de 1977 consiste nos rendimentos de créditos de qualquer natureza, estando ou não assegurados por hipoteca e carregando ou não o direito de participar nos lucros do devedor, e em particular, rendimentos de títulos da dívida pública e rendimentos de bonds e debêntures, incluindo prêmios e bônus anexos. Penalidades por pagamento em atraso não devem ser entendidas como juros para os propósitos do artigo35. Desde então, o conceito de juros não passou por mudanças significativas; como pode-se observar no Modelo OCDE mais atual, de 2017, no qual a redação segue quase inalterada36.
XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 692-693.
SANTOS, Ramon Tomazela. Os instrumentos financeiros híbridos à luz dos acordos de bitributação: implicações fiscais para além do
Projeto BEPS (“Base Erosion and Profit Shifting”). Op. cit., p. 56-57.
OECD. Draft double taxation convention on income and capital, p. 39. Disponível em: https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/draft- double-taxation-convention-on-income-and-capital_
9789264073241-en#page1. Acesso em: 24 maio 2020.
OECD. Model double taxation convention on income and on capital 1977, p. 26. Disponível em: https://read.oecd- ilibrary.org/taxation/model-double-taxation-convention-on-income-and-capital_
9789264055919-en#page1. Acesso em: 24 maio 2020.
OECD. Model tax convention on income and on capital: condensed version 2017. Op. cit., p. 38.
Percebe-se, a partir da comparação da redação dos Modelos de 1963 e 1977, que o último adota um conceito fechado de juros, o qual não permite a qualificação como juro de situações fora das enumeradas na sua redação. O primeiro, por outro lado, adota um conceito aberto, que abarca realidades distintas do previsto na redação das Convenções37. Permite, assim, uma remissão ao direito interno do estado da fonte dos juros no âmbito dos ADTs.
A OCDE, em seus Comentários ao art. 11, especificamente no § 21, prefere adotar uma definição exaustiva de juros, abandonando-se a referência à aplicação subsidiária do direito interno dos estados envolvidos por três razões: (1) a definição já cobre quase todos os rendimentos considerados como juros pelas leis internas de diferentes países; (2) uma definição taxativa proporciona maior segurança jurídica, assegurando-se que a aplicação do ADT não será afetada por mudanças posteriores na legislação interna dos estados envolvidos; e (3) deve-se evitar ao máximo possível no âmbito dos ADTs a referência à legislação interna dos Estados contratantes38.
Alberto Xavier lembra que, ao passo que a orientação da OCDE em seus Comentários fora adotada em 1977 para retirar-se a referência à legislação interna, em matéria de dividendos ela foi mantida39. Nos Comentários ao Modelo, no § 23 do art. 10, a organização manifesta que, dada a grande diferença nas legislações internas dos países membros da OCDE, torna- se impossível definir dividendos completa e exaustivamente. A definição, assim, apenas menciona exemplos encontrados nos direitos internos que não são tratados de forma diferente das disposições do art. 10. Cita-se, ainda, estudo feito no âmbito da revisão da Convenção Modelo de 1963, o qual concluiu pela opção nas negociações bilaterais de retirar- se eventual menção ao direito interno dos Estados contratantes de um ADT e suas respectivas peculiaridades40.
Nas Posições dos países observadores aos Comentários do Modelo OCDE, o Brasil formulou posição própria no sentido de considerar como juros qualquer outro rendimento assimilado a rendimentos de dinheiro emprestado pela legislação tributária do Estado contratante dentro do qual o rendimento surge41.
Quase todos os ADTs celebrados pelo Brasil, portanto, adotam definição ampla de juros em termos muito semelhantes à Convenção Modelo OCDE de 1963, com a exceção de ADTs como os celebrados com a China, a Finlândia e a Ucrânia.
XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 706.
OECD. Model tax convention on income and on capital: condensed version 2017. Op. cit., p. 265.
XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 707.
OECD. Model tax convention on income and on capital: condensed version 2017. Op. cit., p. 241.
Ibidem, p. 638.
Núcleos conceituais dos arts. 10 e 11 e remissão integrativa
Analisando a redação do art. 11 nos termos do Modelo OCDE de 1963, amplamente adotado pelo Brasil, Alberto Xavier divide o conceito de juros adotado no art. 11, § 3º, em três partes distintas: (1) o núcleo do conceito de juros, (2) a enumeração exemplificativa e (3) a cláusula de remissão para o direito interno42. Esta divisão também pode ser utilizada para a compreensão do conceito de dividendos.
O núcleo do conceito consiste na consideração dos juros como rendimentos oriundos de créditos de qualquer natureza, o que denota a sua ligação ao fenômeno creditício. Ele é, justamente, a disponibilização de recursos com obrigação de restituição posterior. A enumeração exemplificativa elenca as possibilidades de qualificação do rendimento para fins do ADT, mas não as esgota. Já a terceira parte, a cláusula remissiva, é a que admite a remissão ao direito tributário interno do estado da fonte do rendimento para construir o conceito. Trata-se, portanto, de remissão integrativa, que completa, tão e somente, esta enumeração da segunda parte do conceito43.
Ramon Santos elabora com maior precisão o conceito de crédito, sendo a sua relação jurídica um gênero que abrange diversas espécies de negócios jurídicos os quais consistem na concessão de determinada soma de dinheiro que deve ser devolvida após determinado período. Consiste, assim, em uma relação de confiança na qual há um lapso temporal entre a entrega da quantia e a sua restituição, acrescida de valores estipulados contratualmente44.
Tal entendimento da expressão debt claim é alcançado a partir do sentido comum previsto no art. 31, § 1º, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Uma interpretação autônoma do termo é possível, analisando o escopo do art. 11 do Modelo OCDE. O reenvio ao direito interno deve ser visto como último recurso, priorizando-se o contexto do ADT45. Motivo pelo qual os Comentários à Convenção Modelo da OCDE, em seu § 21.1, excluem do escopo dos juros os rendimentos sem uma relação jurídica subjacente de dívida, como ocorre em operações de swap de taxa de juros46.
Esta remissão ao direito tributário interno, assim, não pode contrariar o núcleo do conceito. Não autoriza, portanto, transformar, a partir da mudança de leis internas, o que não é juro para fins de um ADT. A remissão, assim, estaria restringida por um vínculo de similitude
XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 708.
Ibidem, p. 709.
SANTOS, Ramon Tomazela. Os instrumentos financeiros híbridos à luz dos acordos de bitributação: implicações fiscais para além do
Projeto BEPS (“Base Erosion and Profit Shifting”). Op. cit., p. 119.
45 Ibidem, p. 125-135.
OECD. Model tax convention on income and on capital: condensed version 2017. Op. cit., p. 266.
com o núcleo central, que se traduz exatamente no elemento creditício do rendimento. Esta substância econômica também é encontrada ao analisar-se a exemplificação enumerativa do art. 11, § 3º, que utiliza os instrumentos já mencionados: títulos da dívida pública, bonds e debêntures47.
Em caso de eventual sobreposição dos conceitos de juros e dividendos na qualificação de determinado rendimento, o § 19 dos Comentários ao Modelo OCDE recomenda a prevalência do conceito de dividendos48. Recorda-se, no entanto, que o atual Modelo OCDE trabalha com uma definição cerrada de juros, ao contrário do adotado pelo Brasil na quase unanimidade dos seus ADTs.
QUALIFICAÇÃO DOS JCP NOS ADTS BRASILEIROS
Analisados os conceitos previstos nos dois artigos dentro dos quais a qualificação dos JCP em um ADT é possível, os arts. 10 e 11 do Modelo da OCDE, chega-se o momento de estabelecer qual melhor o caracteriza, e, portanto, dentro de qual das duas previsões o rendimento deve ser entendido.
A qualificação, problema autônomo à interpretação, segundo Alberto Xavier, é a subsunção de um objeto a um conceito utilizado por uma norma. Um exercício, assim, identificado na aplicação de uma norma jurídica. A qualificação torna necessária, anteriormente, a determinação da extensão e compreensão de determinado conceito: a sua interpretação, portanto49.
Conceito originalmente do direito internacional privado, a qualificação é entendida por Rodrigo da Silveira, no âmbito do direito tributário internacional, como o exercício de verificação dos limites da lei tributária nacional na aplicação de um ADT. Ao aplicar-se a lei tributária interna no exercício de qualificação (qualificação primária), determina-se, entre outros elementos, a modalidade do rendimento passível de tributação (no caso, os JCP). Ao exercer-se a qualificação nos ADTs (qualificação secundária), define-se, entre outros elementos, o item de rendimento a ser considerado (no caso, dividendos ou juros)50.
Partindo-se da premissa de qualificação primária de rendimentos como JCP na legislação interna, faz-se exercício de qualificação secundária dos JCP nos ADTs brasileiros.
Enquanto o núcleo do conceito de juros do Modelo OCDE, cuja previsão é adotada pelo Brasil, é o rendimento proveniente de créditos de qualquer natureza, o núcleo do conceito
XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 710.
SANTOS, Ramon Tomazela. Os instrumentos financeiros híbridos à luz dos acordos de bitributação: implicações fiscais para além do
Projeto BEPS (“Base Erosion and Profit Shifting”). Op. cit., p. 143.
XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 161-165.
SILVEIRA, Rodrigo Maitto da. Aplicação de tratados contra a bitributação e os conflitos de qualificação. In: Vários Autores. Teses tributárias. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 439-440.
de dividendos consiste no rendimento oriundo de participações no capital. Dado que, para o pagamento de JCP, deve-se ter efetiva participação no capital social de determinada sociedade – podendo ser computado, inclusive, no cálculo de dividendos obrigatórios –, os lucros a serem distribuídos dependem da sua efetiva disponibilidade e, por conta disso, não são créditos preexistentes e independentes do sucesso de um empreendimento.
A qualificação correta do rendimento, assim, é dentro do conceito de dividendos, nos termos do art. 10 do Modelo citado. Concordam com esta visão sobre o tema Alberto Xavier51 e Ramon Santos52. Em artigo mais recente abordando o tema, também subscrevem este ponto Marcos André Catão e Verônica de Souza53.
Ramon Santos aprofunda o enquadramento dos JCP como verdadeiros rendimentos provenientes de ações, previsão autônoma adotada em todos os ADTs brasileiros. A sua causa de pagamento é proveniente de uma relação jurídica de direito societário. Há, no caso, efetivo risco do capital empregado na pessoa jurídica, que vai além do observado nas relações financeiras54.
Entendimento contrário ao exposto acima, no sentido de conferir amplo alcance às normas de reenvio ao direito interno para a construção dos conceitos de juros e dividendos, permitiria a abertura de espaços para exageros. Conforme exposto por Vogel, o estado da fonte, valendo-se desta abertura para ampliar inadvertidamente a sua base tributável e alcançar rendimentos que outrora não poderia, viola o princípio da reciprocidade e do equilíbrio na distribuição de competências tributárias típicas de um ADT. Não só isso, mas também é entendimento afastável pelo art. 31, § 1º, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina que os tratados de direito internacional público devem ser interpretados de boa-fé55. Caso fosse a intenção das partes de um ADT conceder ampla liberdade à fonte na qualificação de rendimentos, não haveria motivo para haver as definições dos conceitos previstas nos arts. 10, § 3º e 11, § 3º, do Modelo OCDE.
A qualificação no conceito de dividendos, considerando-se os JCP como rendimento de participações societárias, é preponderante sobre a remissão subsidiária para a legislação interna do estado da fonte56. Da mesma maneira, a remissão completa o rol exemplificativo
XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 716.
SANTOS, Ramon Tomazela. Os instrumentos financeiros híbridos à luz dos acordos de bitributação: implicações fiscais para além do Projeto BEPS (“Base Erosion and Profit Shifting”). Op. cit., p. 430.
CATÃO, Marcos André Vinhas; e SOUZA, Verônica Melo de. A Ação 2 do Projeto BEPS. Uma ação ou (re)ação aos incentivos concedidos pelos países desenvolvidos. Os juros sobre o capital próprio enquanto híbrido tropical. In: TEXEIRA, Alexandre Alkmim (coord.). Plano BEPS. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 252.
54 Ibidem, p. 384-385.
VOGEL, Klaus. Problemas na interpretação de acordos de bitributação. Tradução de Luís Eduardo Schoueri. Direito tributário, vol. II –
Homenagem a Alcides Jorge Costa. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 971-973.
XAVIER, Alberto. Op. cit., p. 716.
do art. 11 do Modelo OCDE, não podendo os rendimentos assemelhados aos juros pela legislação tributária do estado da fonte – seja por questões fáticas ou por ficções do direito interno – contrapor-se ao núcleo do conceito de juros para fins de um ADT. E este núcleo é a remuneração decorrente de valores emprestados, formando-se a relação creditícia.
Apesar das controvérsias levantadas, muitas empresas residentes no Brasil, segundo Paulo César Duarte Filho, têm pago crescentemente JCP aos seus acionistas no exterior57. O autor, citando artigo científico da Revista de Contabilidade e Finanças da Universidade de São Paulo, observa que, das empresas pesquisadas, a proporção delas que adotou o pagamento de JCP para o exterior aumentou de 24,5%, em 1996, para 46,9%, em 200558.
Protocolos e desvios dos Modelos nos ADTs brasileiros
A similaridade das regras do rendimento, no entanto, com as normas tributárias próprias do pagamento e reconhecimento de juros, fortalecida pelo reconhecimento da RFB da natureza do rendimento como juros para fins tributários (abordado abaixo), levou a previsões expressas nos Protocolos dos ADTs de enquadramento do rendimento no art. 11 do Modelo OCDE após a publicação da Lei n. 9.249/1995. A título de exemplo, no ADT firmado com a Turquia em 2010 – um dos mais recentes em vigor – o item 2 do Protocolo prevê que os juros pagos a título de JCP de acordo com a legislação tributária brasileira devem ser considerados juros para fins do art. 11, § 4º, do acordo.
Os Protocolos são principalmente utilizados para manter-se, no texto de um ADT, as disposições alinhadas aos Modelos e, simultaneamente, esclarecer eventuais dúvidas que poderão surgir na sua aplicação; sobretudo as relacionadas à legislação interna dos Estados contratantes59. É uma das espécies de cotexto que deve ser compreendido no contexto próprio do art. 31, § 2º, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. A sua observação, portanto, é regra geral de interpretação que deve ser respeitada na aplicação dos ADTs brasileiros.
Por conta dos Protocolos dos ADTs firmados após a publicação da Lei n. 9.249/1995, os JCP devem ser qualificados nas disposições do art. 11 referentes a juros. O ADT assinado com Trinidad e Tobago prevê o enquadramento no próprio art. 11, em seu § 4º. Exceção encontrada é o ADT com a Finlândia, que não prevê o entendimento do rendimento nas disposições relativas a juros.
DUARTE FILHO, Paulo César Teixeira. Double tax treaties policies of Brazil: the Brazilian model tax convention. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 178.
SANTOS, Ariovaldo dos. Quem está pagando juros sobre capital próprio no Brasil? Revista de Contabilidade e Finanças – USP, edição de 30 anos de Doutorado, São Paulo, 2007, p. 40. Disponível em: http://www.revistas.usp.br/rcf/article/view/34222/36954. Acesso em: 17 set. 2019.
SANTOS, Ramon Tomazela. Os instrumentos financeiros híbridos à luz dos acordos de bitributação: implicações fiscais para além do
Projeto BEPS (“Base Erosion and Profit Shifting”). Op. cit., p. 380.
Outra exceção encontrada, com relação a um desvio à redação adotada pelo Modelo OCDE de 1963, é a identificada nos ADTs firmados com a Bélgica, França e Luxemburgo. Na redação do conceito de dividendos prevista no art. 10 de cada acordo, não há menção aos outros direitos de participação em lucros, que qualificam o pagamento de JCP de forma satisfatória. No entanto, ao considerar-se que os JCP são rendimentos provenientes de ações, consideradas no contexto dos ADTs como títulos representativos de participações no capital social de uma pessoa jurídica, o seu enquadramento no art. 10 do Modelo OCDE mostra-se como o mais correto. Para fins deste artigo, portanto, os JCP são considerados dividendos nestes ADTs.
Especificamente no caso da Bélgica, o Brasil publicou, no contexto de aprovação da Convenção Adicional ao ADT entre os dois países, assinada em 2002, a Portaria MF n. 140/ 2008. A Portaria determina que, para fins de aplicação do ADT em comento, os JCP serão qualificados como juros. Esta é, no entanto, opinião unilateral da Administração Tributária brasileira que não passou pelo rito de aprovação do ADT no Congresso Nacional. Carecendo de base legal, ela não pode criar direitos ou obrigações aos contribuintes.
Em relação aos ADTs firmados pelo Brasil, mas ainda não ratificados pelas casas do Congresso Nacional, o ADT com a Suíça prevê no item 9 do seu Protocolo o enquadramento dos JCP no conceito de juros. O ADT com os Emirados Árabes Unidos prevê disposição semelhante no item 5 do seu Protocolo; assim como o ADT com Cingapura, no item 4 do seu Protocolo. No ADT com o Uruguai, o Protocolo não contém esta previsão, motivo pelo qual qualifica-se os JCP como dividendos.
Vale mencionar que o Protocolo de Emenda ao ADT com a Argentina, ratificado em 2018 pelo Congresso Nacional, não trouxe alteração no sentido de previsão dos JCP. Ao passo que o Protocolo de Emenda ao ADT com a Suécia, este ainda pendente de aprovação, passa a prever a qualificação dos JCP como juros no item 4 do seu Protocolo reformado.
MANIFESTAÇÕES INTERNAS SOBRE A QUALIFICAÇÃO DOS JCP NOS ADTS Os JCP já foram objeto de apreciação por parte da RFB e da jurisprudência judicial doméstica quanto à sua qualificação nos ADTs brasileiros.
Qualificação dos JCP pela RFB
Dentre as manifestações da RFB a respeito do tema, cita-se a Solução de Consulta n. 157/2001. Analisando o pagamento de JCP a sócio residente no Japão, a Superintendência Regional da 6ª Região Fiscal entendeu o ADT Brasil-Japão como aplicável ao caso, enquadrando o rendimento nas previsões do seu art. 10, referente aos juros. Nos fundamentos da Solução de Consulta, faz-se uso da cláusula de reenvio ao direito interno para o conceito de juros de forma ampla; entendendo-se que, segundo a legislação
tributária brasileira, os JCP são rendimentos assemelhados a juros, ainda que decorram de participação societária em outras empresas.
No mesmo sentido foi publicada a Solução de Consulta n. 207/2001. Em outra Solução de Consulta mais recente (n. 125/2018), analisou-se a qualificação dos JCP pagos a agência pertencente exclusivamente ao Governo do Canadá. Pelas mesmas razões das soluções de consulta anteriores, entendeu-se que o rendimento deve ser enquadrado nas disposições do art. 11 do ADT Brasil-Canadá, referentes aos juros.
Qualificação dos JCP pela jurisprudência judicial doméstica
O assunto também foi enfrentado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3). No caso, empresa brasileira enviara JCP à sua acionista majoritária com sede na Espanha, e pleiteava o afastamento da aplicação da alíquota de 15% de IRRF sobre os rendimentos; procurando obter o reconhecimento de recolher o imposto à alíquota de 10%, nos termos do art. 10 do ADT Brasil-Espanha e do item 3 do seu Protocolo anexo.
Embora a decisão não tenha sido clara em relação ao correto enquadramento dos JCP no ADT Brasil-Espanha, ela nega a aplicação do art. 10 para o rendimento e o benefício decorrente. Cita que, por razões de direito interno, não se pode igualar a remuneração dos lucros da empresa com a remuneração do capital próprio60.
Apontamentos sobre a qualificação interna dos JCP
Das manifestações administrativas depreende-se que a RFB, ao fazer exercício de qualificação dos JCP nos ADTs brasileiros, é da opinião de que os rendimentos são considerados juros. Ambos os ADTs firmados com o Japão e com o Canadá são anteriores à publicação da Lei n. 9.249/1995; sendo o primeiro firmado em 1967 e o último, em 1984. Não dispõem, portanto, de Protocolos anexos que enquadrem o rendimento nas disposições relativas a juros, ao contrário da quase unanimidade dos ADTs firmados após a publicação da lei citada.
Quanto à decisão judicial do TRF3, o precedente é claro no sentido de, da mesma forma, afastar a aplicação das regras de dividendos para os JCP. Ressalta--se que o ADT Brasil- Espanha, assinado em 1974, também não dispõe de previsão em Protocolo. Embora não deixando claro o enquadramento do rendimento no ADT em comento, a decisão rejeita a aplicação das disposições do art. 10 do Modelo OCDE aos JCP. Sendo o único precedente judicial encontrado, o cenário é incipiente para formulação de conclusões neste âmbito.
MANIFESTAÇÕES ESTRANGEIRAS SOBRE A QUALIFICAÇÃO DOS JCP NOS ADTS
TRF3. Apelação Cível n. 0024416-21.2015.4.03.6100/SP, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, Sexta Turma, julgado em 28.09.2017.
Os JCP já foram discutidos no âmbito dos ADTs brasileiros por outros países.
Qualificação dos JCP na Espanha
Na Espanha, a Administração Tributária do país defendeu em autuações fiscais que o rendimento deveria ser classificado como juros no ADT com o Brasil, já que a sua possibilidade de dedução da base de cálculo do imposto de renda da subsidiária brasileira impediria a matriz de sofrer dupla tributação econômica. Este é requisito para a concessão de isenção sobre dividendos na legislação espanhola à época. O Tribunal Econômico Administrativo Central do país manteve a qualificação, entendendo que, lidando-se com instrumento híbrido e que o entendimento da natureza do rendimento é variável segundo os critérios adotados, dever-se-ia seguir o tratamento tributário aplicável pelo Estado da fonte61.
O contribuinte espanhol, ao interpor o Recurso n. 232/2011 ao Tribunal Audiência Nacional, teve decisão proferida em 2014 classificando os JCP como dividendo no ADT Brasil- Espanha. Considerando o rendimento como proveniente de participação no capital, o tribunal enfatizou que o pagamento de JCP depende de efetiva apuração de lucros ou reserva de lucros; e que o seu pagamento não é obrigatório, dependendo de deliberação societária aprovando-o, sendo rendimento de natureza contingente. Além disso, a ausência de dupla tributação econômica foi enfrentada no sentido que não havia legislação à época negando a isenção de imposto de renda se os rendimentos fossem dedutíveis no Estado da fonte62.
Em 2016, o Tribunal Supremo espanhol veio a confirmar o entendimento do Tribunal Audiência Nacional, no sentido de qualificar os JCP como dividendos. Não poderiam ser considerados juros, já que não decorrem de empréstimos e estão condicionados à participação societária e de resultados ou reservas acumuladas para distribuição63.
Qualificação dos JCP na Alemanha
Na Alemanha, a questão foi enfrentada na aplicação de regra relativa à distribuição ficta de dividendos recebidos de sociedades controladas indiretas. Os dividendos, no caso, foram pagos a sociedade controladora direta na Suíça e depois repassados para a matriz alemã, ensejando a aplicação do ADT Brasil-Alemanha – denunciado e sem efeitos desde 1º de janeiro de 2006. Devido à concessão de isenção pela legislação doméstica alemã para
SANTOS, Ramon Tomazela. Os instrumentos financeiros híbridos à luz dos acordos de bitributação: implicações fiscais para além do
Projeto BEPS (“Base Erosion and Profit Shifting”). Op. cit., p. 388-389.
Ibidem, p. 390.
CATÃO, Marcos André Vinhas; e SOUZA, Verônica Melo de. Op. cit., p. 254.
dividendos recebidos de sociedades com participação societária acima de 10%, a empresa alemã não recolheu imposto de renda sobre os valores64.
A Administração Tributária alemã qualificou o rendimento distribuído como juros; o que afastaria a regra de distribuição ficta de dividendos e previsão específica do ADT em comento permitindo a exclusão da base de cálculo do imposto de renda alemão de dividendos recebidos de empresa com participação societária acima de 25%. O Tribunal Financeiro de Nuremberg, recebendo ação judicial do contribuinte, proferiu decisão em 2010 no sentido que os JCP deveriam ser considerados dividendos tanto na lei doméstica da Alemanha quanto no ADT. Com a decisão, a isenção fora confirmada65.
Após a interposição de recurso pelo Fisco alemão, a decisão foi mantida pelo Tribunal Federal de Finanças Alemão (Bundesfinanzhof), por considerar os JCP como pagos ao sócio ou acionista por conta de efetiva participação no capital social da sociedade distribuidora. Além disso, o tribunal entendeu que a interpretação do ADT deve ser autônoma, independente do tratamento conferido na lei interna alemã. Determinou-se também que o Estado da residência não precisa qualificar o rendimento da mesma forma que o Estado da fonte, diante de ausência de disposição expressa neste sentido no ADT. Não se provou que o Brasil qualifica os JCP como juros, o que permitiu que os juízes interpretassem livremente as regras distributivas pertinentes66.
A dedução dos JCP da base de cálculo do imposto de renda brasileiro não foi entendida como problema por parte dos juízes na sua classificação como dividendos para fins do ADT; seja por causa da independência fiscal das sociedades brasileira e alemã, seja porque alguns países admitem a dedução de dividendos sem alterar a natureza do rendimento. A sua classificação como juros ou dividendos não era importante para o ponto de vista brasileiro, já que o ADT previa a alíquota de retenção na fonte de até 15% para ambos os casos. Para a Alemanha, porém, era relevante no sentido de aplicar a previsão de isenção para dividendos ou tributar o rendimento mediante concessão de crédito presumido de 20%67.
Qualificação dos JCP nos Países Baixos
Durante as aulas do Curso de Especialização em Direito Tributário Internacional do IBDT, comentou-se da existência de advance tax rulings emitidos pelos Países Baixos no sentido de qualificar os JCP como dividendos. O advance tax ruling, segundo explicação oficial no site do Fisco holandês, consiste na aplicação prévia de leis e regulações do país sobre uma
SANTOS, Ramon Tomazela. Os instrumentos financeiros híbridos à luz dos acordos de bitributação: implicações fiscais para além do
Projeto BEPS (“Base Erosion and Profit Shifting”). Op. cit., p. 392-393.
65 Ibidem, p. 393-394.
66 Ibidem, p. 394.
67 Ibidem, p. 394-395.
situação específica para uma empresa ou organização específica. Procura, assim, trazer segurança jurídica às operações econômicas conduzidas no país68.
Percebe-se, no entanto, a falta de publicidade desses advanced tax rulings, não encontrando-se qualquer base de dados na qual possam ser consultados. As razões que levaram à posição dos Países Baixos sobre o tema, portanto, permanecem incertas.
Apontamentos sobre a qualificação estrangeira dos JCP
As manifestações estrangeiras procederam a uma interpretação autônoma dos ADTs, levando em consideração os termos definidos nos acordos. A preponderância do elemento participação no capital de determinada sociedade como legitimador do pagamento dos JCP é indicativa da adoção do núcleo do conceito de dividendos na qualificação do rendimento em comento nos ADTs brasileiros, ainda que ambos os arts. 10 e 11 do Modelo OCDE contenham cláusula de reenvio às disposições do direito interno. Conforme abordado anteriormente, esta consideração se mostra, para fins deste artigo, como a mais correta.
CONCLUSÕES
Conforme abordado no início deste artigo, os JCP são importante instrumento do direito tributário brasileiro com vistas a amenizar as diferenças no tratamento do capital próprio e do capital de terceiros. Embora, para fins societários, sejam considerados espécie de distribuição de lucros, criou-se uma ficção no direito tributário, considerando-se os efeitos econômicos do fato gerador e sua posição como ramo autônomo do direito. Devem ser compreendidos, assim, como uma categoria sui generis de rendimento que, dada a sua similitude com a regência tributária dos juros, é comparável a estes. A melhor doutrina e julgados recentes do STJ subscrevem este entendimento.
O rendimento, no entanto, assume relevância internacional ao ser utilizado como instrumento de remuneração dos investimentos estrangeiros no país. Além disso, não se trata de um instrumento totalmente peculiar do Brasil, mas é exemplo de uma proposta econômica para igualar o tratamento aplicável ao capital próprio e o capital de terceiros, com figuras semelhantes adotadas em outros países. Por este motivo, analisou-se os ADTs, sendo eles as normas de direito internacional público que, ao repartir as competências tributárias de dois ou mais estados, regem a tributação de operações econômicas transfronteiriças.
Diferentemente do adotado no atual Modelo OCDE, o Brasil utiliza em seus ADTs, para ambas as definições de dividendos e juros, cláusulas de remissão integrativa ao direito interno. Isto significa que, na construção de ambos os conceitos citados, deve-se observar
68 BELASTINGDIENST. Prior consultation/ruling. Advance Tax Rulings (ATRs). Disponível em: https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontenten/standaard_functies/individuals/ contact/your_rights_and_obligations/prior_consultation_ruling/. Acesso em: 24 maio 2020.
os rendimentos que são tratados da mesma forma nos termos da legislação tributária de onde a sociedade que os paga é residente.
Esta estrutura de reenvio à legislação do estado da fonte para ambos os gêneros de rendimentos foi adotada no Modelo OCDE de 1963. Alterado o Modelo em 1977, o Comitê de Assuntos Fiscais da organização optou por manter a regra apenas para os dividendos, excluindo-a da redação dos juros. O Brasil, não obstante, manteve as cláusulas integrativas nos ADTs subsequentes; formulando, inclusive, posição própria para os juros nos Comentários.
Conforme demonstrou-se, todavia, este artigo, ao trazer ao conceito espécies de rendimentos tratadas da mesma maneira no direito interno, não permite que o seu núcleo seja contrariado. Este núcleo, para os dividendos, é o rendimento oriundo de participações societárias; enquanto para os juros, é o rendimento da relação creditícia, decorrente do empréstimo financeiro. A doutrina identifica alguns elementos que diferenciam um rendimento do outro, como o prazo da relação jurídica subjacente ao rendimento e o grau de risco suportado na distinta alocação de recursos.
Tendo isto em vista, embora o tratamento tributário dos JCP na legislação interna brasileira seja assemelhado aos juros, não podem ser assim considerados para fins dos ADTs celebrados pelo país. O rendimento é oriundo de participação em sociedade e depende do sucesso do empreendimento para ser efetivamente pago. E isto é perfeitamente possível no contexto de interpretação autônoma dos termos de um acordo.
Após a publicação da Lei n. 9.249/1995, o Brasil adotou, nos Protocolos da quase totalidade dos ADTs assinados posteriormente, previsão expressa no sentido de qualificar os JCP como juros. As únicas exceções encontradas foram nos Protocolos anexos aos ADTs com a Finlândia e com o Uruguai (este ainda não ratificado), os quais não têm disposição neste sentido. Quando presente, no entanto, impera sobre qualquer exercício interpretativo para fins destes tratados, já que o Protocolo, nos termos da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, é legítimo cotexto: acordo celebrado entre as partes em conexão a um tratado, que deve ser entendido como parte do contexto dos seus termos. Deve, portanto, ser respeitado, entendendo-se, para fins destes ADTs em específico, os JCP como juros.
Ressalta-se, porém, que a posição defendida neste artigo não é unânime. Nas oportunidades que a RFB abordou o tema, tomou o mesmo posicionamento adotado para fins da legislação interna: o rendimento tem a natureza de juros. Para isto, utilizou em sua argumentação a cláusula de reenvio ao direito doméstico previsto nos ADTs com o Japão e o Canadá. Ambos os acordos foram assinados antes da publicação da Lei n. 9.249/1995, não havendo, portanto, Protocolo qualificando os JCP nas suas disposições.
Na única decisão judicial encontrada sobre a qualificação dos JCP em um acordo, o TRF3 não foi claro quanto ao correto enquadramento do rendimento no ADT Brasil-Espanha.
Por outro lado, a decisão foi enfática ao não ser possível enquadrá-los no conceito de dividendos, conforme pleiteado pelo contribuinte.
Nas oportunidades relatadas que tribunais e Fiscos estrangeiros puderam estudar a natureza dos JCP no âmbito dos ADTs brasileiros, a conclusão definitiva foi diversa. Tanto na corte alemã quanto na espanhola, a relação jurídica que deu origem ao rendimento e o tipo de risco suportado no investimento foram essenciais para qualificar os JCP como dividendos. Pela ausência de maiores informações, não pode-se avaliar as razões de manifestação dos Países Baixos quanto ao tema.
O apêndice em seguida discrimina o enquadramento dos JCP em cada ADT assinado pelo Brasil, em vigor ou em tramitação nas casas do Congresso Nacional, segundo as conclusões adotadas.
APÊNDICE: QUALIFICAÇÃO DOS JCP DENTRO DE CADA ADT FIRMADO PELO BRASIL