É o Ladrão Contribuinte? A (Im)possibilidade do Furto como Forma de Aquisição da Disponibilidade Econômica ou Jurídica de Renda ou Proventos

The Thief is Taxpayer? The (Im)possibility of Theft as a Means of Acquisition of Economic or Legal Availability of Income or Revenue

Oswaldo Gonçalves de Castro Neto

Mestrando em Ciências Jurídico-criminais - Universidade de Lisboa (Portugal). Advogado.E-mail: ogcastroneto@gmail.com.

Resumo

O presente artigo tem como objetivo verificar se o furto enquadra-se no aspecto material da hipótese de incidência do imposto de renda da pessoa física. Para tanto analisaremos a relação jurídica do agente do delito com a coisa furtada. Constatado que a relação do agente do delito com a res furtiva é possessória, abordaremos características específicas desta posse e de seus efeitos no âmbito do direito civil, concluindo ser a posse injusta e de má-fé. Após, passamos a discorrer sobre cada um dos elementos do aspecto material do imposto de renda (aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos), fazendo uma análise crítica da doutrina e buscando enquadrar o aspecto material do imposto de renda na posse decorrente de furto.

Palavras-chave: furto, posse, disponibilidade, renda, proventos.

Abstract

This article aims to verify that the larceny fits the material aspect of the incidence of individual income tax. To this end we will examine the legal relationship between the agent of the offense and the stolen thing. Observed that the relationship between the agent of the offense and the res furtiva is possessory, we’ll cover specific features of this possession and its effects in the context of civil law, concluding that this possession is unlawful and in bad faith. After, we started to talk about each of the elements of the material aspect of income tax (acquisition of economic or legal availability of income or revenue), doing a critical analysis of doctrine and seeking to frame the material aspect of income tax on possession arising from theft.

Keywords: larceny, possession, availability, income, revenue.

1. Tem o Agente do Delito Posse da res Furtiva?

Na doutrina do direito penal o estudo da relação jurídica do agente com a coisa furtada é pano de fundo no debate acerca do momento consumativo do delito.

Desde o direito romano estabeleceram-se os critérios da contrectatio (para a consumação do furto basta tocar a coisa), da apprehensio (para a consumação basta segurar a coisa), da amotio (remover a coisa de lugar), da illatio (guardar a coisa eficazmente), da ablatio (colocar a coisa fora da custódia do dono), da ablatio completa (colocar a coisa ad locum quo destinaverat fur) e da locupletatio (o aproveitamento da coisa furtada pelo agente).1

Entretanto, os critérios da contrectatio, da apprehensio, da illatio, da amotio, da ablatio completa e da locupletatio são afastados pela moderna teoria do direito penal2 que adere a teoria da ablatio.3 Assim o é porque a consumação do delito de furto exige (e somente exige) dano à posse4 enquanto fato.

Ora, tocar, segurar ou mover a coisa não causa dano à posse (e consequentemente patrimônio) da vítima. De outro lado, o ato de guardar a coisa eficazmente, ou colocar a coisa no lugar de seu intento, ou aproveitar-se da coisa furtada são meros exaurimentos do anterior dano à posse da vítima.

Todavia, embora o argumento da objetividade jurídica do delito auxilie na resolução da questão do summantum opus do furto este não resolve o problema. Isto porque a doutrina e a jurisprudência debatem se o dano ao patrimônio ocorre com a perda da posse5 (fato) da vítima ou se também é necessário que o agente tenha a posse da res furtiva.6

Assim, os doutrinadores que defendem que basta a perda da posse da vítima para a consumação do delito argumentam que o crime em questão protege a posição jurídica da vítima e não do agente.

Ademais, o verbo subtrair (equivalente ao sottrarre do Código Penal Italiano7 e o tomar do Código Penal Espanhol8), ação delituosa no crime de furto, indicam uma ação com relação à vítima, ou seja, basta para o preenchimento do núcleo do tipo a subtração do objeto da vítima9 e não a apreensão (verbo utilizado no Código Penal argentino10 e colombiano11) da res furtiva pelo agente do delito.12

Contudo, a doutrina que melhor se coaduna com o nosso Código Penal13 é aquela que ao lado do desapossamento da vítima exige para a consumação do delito de furto a posse de fato da res furtiva pelo agente do furto.

Em primeiro lugar o tipo do art. 155 do Código Penal exige que o bem seja subtraído para si ou para outrem. Com esta expressão o tipo não determina que exista apenas uma intenção de ter a coisa para si como a concreção desta intenção.14

Além do brocardo cogitationis poenam nemo patitur a falta do elemento “ter a coisa para si” torna a ação um mero furto de uso, atípico.15 Se o agente tem o bem para si e posteriormente o devolve no mesmo local não há punição do furto exatamente pela ausência da materialização do elemento “ter a coisa para si”.16

Ainda, se o agente do delito subtrai um bem e ato contínuo o destrói não há furto e sim o crime de dano, não apenas pela ausência de intenção de ter a coisa para si, mas também pelo fato de que a coisa não ficou, em momento algum, na posse do sujeito passivo.17

No clássico exemplo de Mezger: se um homem abre a gaiola de um pássaro de outrem e este pássaro foge, sem embargo de existir desapossamento da vítima, não há posse do semovente pelo agente e, portanto não há furto. Da mesma forma um homem que toma o relógio de outrem e atira de um penhasco.18 Não há a concreção do elemento para si, não há a posse do sujeito passivo e, logo, não há furto.19

Não assiste razão, igualmente, a posição intermediária que defende que há o desapossamento ainda que a res furtiva não saia da esfera de disponibilidade da vítima.20 No delito de furto o momento do aniquilamento na posse de fato da vítima (de seu desapossamento) coincide lógica e cronologicamente ao momento em que o bem adentra a esfera de disponibilidade do agente.21 Não há desapossamento pela vítima se não houver apossamento pelo agente do delito de furto.22 A coisa alheia não pode ficar ao mesmo tempo sob a esfera de vigilância ou disponibilidade da vítima e do sujeito passivo.23

Com efeito, o delito exige para a sua consumação a inversão na posse,24 e para haver inversão na posse faz-se necessário que uma pessoa perca a posse e outra a adquira. Se não há aquisição, não há inversão. Se não há inversão, não há furto.

Destarte, para a consumação do delito de furto não basta o mero desapossamento pelo sujeito passivo, é necessário que o agente do crime tenha a posse (fato) do bem.25 Porém, seria esta posse criminal aquela posse prevista no Direito Civil?

A doutrina italiana, firme na lição de Carrara, acentua que a posse no Direito Civil e a posse no Direito Penal não se confundem. A posse no Direito Civil exige o animus rem sibi abendi, ou seja, o ânimo de ter consigo algo de sua propriedade.26 Já a posse no Direito Penal requer o exato oposto, i.e., para a consumação do delito de furto é necessária a vontade de ter consigo coisa de outrem - no nosso artigo 155 do Código Penal é a vontade de ter “coisa alheia móvel”.27

Com efeito, a posse no direito penal reduzir-se-ia apenas ao corpus - na lição de Savigny -, ou seja, ao elemento material e objetivo da posse no direito civil.28

Todavia, o elemento subjetivo da posse - na forma defendida por Savigny29 - não engloba a convicção de ser dono30 - opinio seo cogitatio domini - e sim a vontade de ter a coisa como sua - animus domini.31

Ademais, nossa legislação civil adotou a teoria objetiva da posse - ainda que temperada pela teoria subjetiva32 - defendida por Ihering.33

Para a teoria objetiva da posse o poder de fato sobre a coisa, singularmente considerado, não caracteriza a posse. O predicado fundamental da posse é o agir como se proprietário fosse.34 Porém não há eliminação do animus, do caráter subjetivo da posse.35 É que, normalmente, as manifestações exteriores de uma pessoa são fruto de sua vontade. Destarte, agir como dono é pensar como dono.36

Corpus e animus para Ihering são apenas duas formas de se observar a mesma relação do homem com a coisa; relação consubstanciada no uso econômico normal da propriedade,37 na exteriorização da propriedade,38 no agir como se proprietário fosse.39 Portanto animus e corpus para Ihering é o proceder como proprietário da coisa40 independentemente de saber ser o dono da mesma.41

Sendo assim, embora o dolo no crime de furto englobe o elemento “coisa alheia” (o agente deve ter consciência e vontade de ter como sua coisa de outrem), sendo atípico o furto de coisa própria, o sujeito passivo do furto tem a posse (fato) da res furtiva, nos termos do Direito Civil, tanto se adotarmos a teoria subjetiva, quanto se adotarmos a teoria objetiva de posse.

Seria estranho admitir, aliás, uma diversidade de conceitos entre o direito penal e o direito civil. O Direito Penal não cria definições de posse, propriedade ou patrimônio. Na lição de Hungria “o Direito Penal é meramente receptício (sic) do Direito Civil, não podendo eximir-se do idioma deste para adotar conceituação própria de posse com amplitude diversa daquele prevista neste ramo do direito”.42

Entretanto, ao aceitar que posse para o Direito Civil e para o Direito Penal tem exatamente o mesmo conteúdo, se aceita que aquilo que a lei civil não considera posse (direito), o Direito Penal também não pode considerarcomo posse.43

Pois bem, sem embargo de a posse enquanto fato ser a relação econômica normal com a coisa, o legislador é livre para atrelar àquele fato consequência jurídica.44 De outro modo, entre as relações econômicas normais do homem com a coisa pode o legislador segregar determinadas relações e retirar os seus efeitos jurídicos, i.e., desqualificá-las como posse. A esta posse de fato juridicamente descaracterizada dá-se o nome de detenção.45 Os casos de detenção no nosso sistema jurídico são aqueles antevistos nos artigos 1.198, 1.20846 e 1.200 do Código Civil.47

A posse decorrente de furto não advém de ato de permissão (poder de dar licença para48) ou tolerância (ato de ser indulgente para com49) da vítima, o que a converteria em detenção nos termos do artigo 1.208 do Código Civil. A anuência da vítima com a inversão da posse, visto que o patrimônio é direito disponível, torna o fato atípico.

Ademais, o agente do delito de furto não tem qualquer relação de dependência com a vítima; não cumpre ordens ou conserva a coisa em nome da vítima, o que também tornaria esta posse simples detenção nos termos do artigo 1.198 do CC.50 O agente do delito de furto quer ter a coisa para si, agir como senhor, proprietário da coisa. Se não há esta vontade - somada a materialização da mesma - o fato passa a ser furto de uso, atípico em nosso sistema penal.

No artigo 1.200 o Código Civil explicita que “não autorizam a sua aquisição (da posse) os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. Evidentemente, a posse decorrente de furto não é, em regra, violenta.51 Caso a inversão da posse ocorra com violência contra a pessoa52 estar-se-ia defronte a um caso de roubo (art. 157 do Código Penal) e não de furto.53

Igualmente a posse decorrente de furto não é precária, em que há negativa de restituição da coisa.54 A posse precária guarda semelhança com o crime de apropriação indébita,55 pois este tipo penal exige para sua consumação (em alguma de suas figuras) a quebra de confiança e a ausência de restituição, características da posse precária.56

A seu turno, parte da doutrina equivale os atos clandestinos como forma de aquisição de posse com a posse advinda de furto,57 e, portanto, simples detenção, ao menos enquanto não cessar a clandestinidade.

Fundamentam seu posicionamento no artigo 1.224 do Código Civil que dispõe que “só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recupe­rá-la, é violentamente repelido”. Com efeito, poder-se-ia argumentar que nos casos em que a vítima não presenciou o esbulho o agente do delito de furto jamais adquire a posse, tem este último somente detenção da coisa furtada.58

Entretanto, de proêmio, a clandestinidade não constitui elemento do tipo do crime de furto. Aliás, a Leis das XII Tábuas já fazia distinção entre o crime de furto “manifestum quando o agente era surpreendido em flagrante delito”59 e o não manifesto quando o delito era perpetrado de forma clandestina. Sendo assim, nem todo furto é clandestino, logo, nem toda posse advinda do furto é mera detenção.

Em segundo lugar, ainda que a subtração da coisa tenha se realizado na ausência da vítima, o esbulho - e a consequente inversão na posse - ocorre a partir do momento em que o proprietário poderia saber do desaparecimento da coisa.60 Exigir o efetivo conhecimento do esbulho pelo esbulhado é proteger o proprietário (ou possuidor) negligente em detrimento daquele que zela pelos seus bens.61

Além do sobredito, entender que o Código Civil exige o conhecimento efetivo do esbulho pelo esbulhado é tornar inviável a subsistência do instituto da usucapião posto que quem pretenda usucapir não vai comunicar a intenção ao proprietário.62

Sendo assim, o agente do furto tem, via de regra, a posse63 da res furtiva nos termos da legislação civil. Caso o furto seja clandestino o agente tem a detenção do bem64 até que seja possível à vítima do delito ter conhecimento da perda de sua posse, momento a partir do qual o agente do furto terá a posse injusta do bem,65 posto que “a posse mantém o mesmo caráter com que foi adquirida” (artigo 1.203 do Código Civil).

Entretanto, embora o agente do furto tenha a posse da res furtiva esta posse é sempre de má-fé.66 Não por uma identidade dos conceitos de dolo no direito penal e má-fé no direito civil - longe disso - mas porque a diferença entre a posse de boa e de má-fé é a presença (ainda que putativa) ou ausência da opinio domini.67

Desta forma, na posse de má-fé quem possui sabe que tem consigo coisa de outrem o que, como visto acima, é imanente ao furto. Se o agente do furto entende que o bem é seu - que tem a posse ou a propriedade do bem - não há furto, pela ausência do preenchimento do elemento do tipo “coisa alheia”.

2. A Posse e a Detenção do Sujeito Passivo do Delito são Formas de adquirir Disponibilidade Econômica ou Jurídica de Renda ou Proventos?

Como não poderia deixar de ser, o aspecto material do imposto de renda é composto de um verbo ao qual se adicionam complementos.68 Destarte, seguindo o que dispõe o artigo 43 do Código Tributário Nacional não basta o simples adquirir, ou o adquirir renda ou proventos ou ainda adquirir a disponibilidade econômica ou jurídica.

É necessário à verificação do aspecto material do fato gerador do imposto de renda - na forma do artigo 114 c.c. artigo 116 do Código Tributário Nacional - a detecção fenomênica de todos os elementos que o compõem.69

Portanto, é imperioso para a ocorrência do núcleo do fato gerador do imposto de renda no furto que a subtração para si ou para outrem concretize a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza.

Sem embargo, a concretização do aspecto material do imposto de renda depende da composição entre receitas e despesas dedutíveis dentro de um determinado período70 (para aqueles que entendem o fato gerador como complexivo)71 ou considerando um determinado período (para aqueles que entendem como um fato gerador instantâneo).72

Sendo assim, ainda que a subtração adentre o aspecto material do imposto de renda quando da ocorrência do fato gerador esta aquisição singular poderia ser prejudicada, enquanto aumento de patrimônio considerando dois períodos de maneira estanque ou não73 por outras despesas dedutíveis. Imaginando que após o furto o agente do delito, durante o ano, tenha outras despesas dedutíveis e com elas consuma todos os valores adquiridos com o delito; consequentemente, não se poderá falar em aumento de patrimônio e, portanto em fato gerador do furto.

Entretanto, para fins deste estudo, considerar-se-á o furto como átomo do aspecto material da hipótese de incidência do furto ou, ainda, como elemento único, analisado singularmente, como se nada ocorresse com o agente do delito antes ou depois da subtração/hipotética aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica de renda ou proventos.

Até porque essa abordagem atende aos pressupostos do trabalho, considerando que um estudo sobre a aquisição de patrimônio no momento (aspecto temporal) da ocorrência do fato gerador foge ao âmbito estrito do texto, com estreita ligação com o aspecto material da exação.

Por fim, a forma da abordagem não prejudica a validade das conclusões. O aumento do patrimônio no momento do fato gerador depende das aquisições singulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos. Se há aumento de patrimônio sem a disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos não há fato gerador do tributo em análise,74 - como se demonstrará a seguir.

Finalizando este pequeno introito, passemos a analisar se a subtração no furto é aquisição, se é aquisição de renda ou de proventos, e se é aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de proventos. Se todas as respostas forem positivas o furto adentrará o aspecto material da hipótese de incidência do imposto de renda, caso uma delas seja negativa não haverá incidência - sob este ângulo - de imposto de renda no furto.

Pois bem, adquirir é ter consigo algo que em momento anterior não tinha,75 é receber algo “independentemente de condição, poder usufruir, tirar proveito ou destinar”.76 Portanto, a licitude não integra o conceito da aquisição tampouco a opinio seo cogitatio domini. Tanto assim o é que o verbo adquirir é núcleo do tipo do delito de receptação (artigo 180 do Código Penal).

O adquirir no crime do artigo 180 do Código Penal é, por óbvio, ilícito, e nem por isso deixa de ser aquisição. Ainda, o agente do delito do crime de receptação sabe ou deve saber que a coisa pertence a um terceiro que não o agente do crime antecedente, o que se denota pela expressão “coisa que sabe ser produto de crime”.

Portanto, com a subtração, a consumação do delito de furto, o agente do delito adquire, tem para si algo que antes não tinha, adquire a posse ou, se clandestina a tirada, a detenção da coisa furtada.

Em um segundo plano, a doutrina em direito tributário se divide ao conceituar renda entre aqueles que entendem que o legislador pode definir como renda ou proventos qualquer fato77 - o que é impossível, pois se assim fosse o legislador ordinário cuidaria da própria atribuição constitucional de competência78 -, aqueles que entendem que o legislador deve respeitar o conceito econômico de renda79 - o que pode ser válido, desde que se respeite a definição jurídica - e aqueles que enxergam na Constituição uma definição rígida de renda e proventos de qualquer natureza.80

De fato, a Constituição Federal traceja o que deve ser entendido como renda, no entanto, não define com rigor absoluto.81 Ainda que os artigos 153, parágrafo 2°, inciso II, e 151, inciso II, da Constituição acentuem que renda “pode” decorrer do trabalho ou do capital não dispõe que assim sempre será. O que o legislador constituinte faz é definir uma classe de fatos nos quais se enquadram o conceito de renda.82

Com efeito, para encontrar o primeiro conceito constitucional de renda é necessário “dar um passo para trás” e perquirir qual o elemento comum entre aquilo que é proveniente do capital (artigo 151, inciso I, da Constituição) e o que é proveniente do trabalho (artigo 153, parágrafo 2º, inciso II, da Constituição) e este elemento comum é o rendimento.83

Note-se que os demais artigos da Constituição que utilizam a palavra renda (v.g., artigos 48, 30, 43, 192, 157 e 158) o fazem sempre no sentido de rendimento, de ingresso bruto.

No entanto, “o direito não pode ser interpretado em tiras”, isto é, ao definir renda é imperioso observar toda a Constituição84 - objeto de momento -, não apenas aqueles artigos em que a palavra renda está escrita.

Não se pode olvidar que devido à repartição rígida de competências tributárias feita pelo Constituinte os campos de incidência das matérias tributadas não devem coincidir, isto é, o conceito de renda e proventos de qualquer natureza deve diferir das outras manifestações de riqueza tributadas por meio de impostos.85

No entanto, ao entender renda como ingresso bruto, sem considerarmos a parcela que o contribuinte possuía e gastou para adquirir o rendimento, entende-se que o imposto de renda não tributa apenas o rendimento, mas, também, o dispêndio para aquisição daquele rendimento, parcela do capital, do patrimônio estático, que se encontra fora do campo de competência constitucional deste tributo.86

Mais do que o sobredito, capital é composto de rendas já realizadas.87 Se composto de rendas realizadas, o capital é composto de rendas já tributadas pelo imposto de renda.88 Portanto, impossível nova incidência no momento da saída desta renda realizada ou do reingresso da mesma.

Com isto se quer dizer que a Constituição traz um conceito - ainda que amplo - de renda, nomeadamente, a parcela do rendimento que representa um acréscimo patrimonial,89 conceito que será esclarecido ao tratar de proventos.

De qualquer modo, descendo um degrau na pirâmide de hierarquia das normas, adquirir a posse ou a detenção de algo por furto não é adquirir renda. Isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 43, inciso I, conceitua renda por sua causa de produção.90 Assim, renda são os acréscimos patrimoniais provenientes do capital, do trabalho ou da combinação de ambos.

Em primeiro lugar o que se adquire por furto não provém do capital. A posse ou a detenção no furto são novas aquisições que independem dos frutos do patrimônio acumulado do agente do furto - definição de rendimento do capital.91

Em segundo lugar, furto não é trabalho.92 É imanente ao conceito de trabalho a contraprestação,93 que, a seu turno, pressupõe sinalagma, acordo de vontades - inclusive, na definição constitucional de trabalho há o elemento acordo de vontades, como se aduz das palavras relação (artigo 7º, inciso I), remuneração (artigo 7º, inciso IX).

No furto, por óbvio, não há acordo de vontades. Caso exista vontade da vítima em ceder o bem ao agente do furto, tendo em vista o caráter plenamente disponível do bem jurídico tutelado em questão, pode haver delito putativo, mas não o crime de furto.

Resta perquirir se a aquisição de posse ou detenção por furto pode ser considerada provento. Parcela da doutrina entende que provento é fruto do trabalho já realizado94 - como aposentadorias e pensões.95 No entanto, ainda que a Constituição utilize a palavra proventos como sinônimo de rendimentos de aposentadoria, a expressão “de qualquer natureza” alarga o conceito de proventos (embora seja questionável que uma locução adjetiva possa alterar o substantivo e não apenas qualificá-lo) para englobar quaisquer outros rendimentos,96 com exceção do que é conceituado como renda.

Todavia, a argumentação alhures acerca da interpretação sistemática de renda aplica-se integralmente aos proventos. Portanto, proventos também são acréscimos patrimoniais,97 como reitera o artigo 43, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Porém, afinal, o que são acréscimos patrimoniais?

Patrimônio é o conjunto das relações jurídicas positivas (direitos) e negativas (deveres) de uma pessoa avaliáveis economicamente.98 Destarte, a rigor, ao estabelecer-se relação jurídica nova avaliável economicamente se adquire patrimônio.

Entretanto, não basta a aquisição de patrimônio para que se possa falar em aquisição de renda ou de provento. É imanente ao conceito de renda e proventos o acréscimo de patrimônio,99 aumento do valor do patrimônio,100 acréscimo de direito (relação jurídica positiva) avaliável economicamente.101

A posse, a toda evidência, é (também) direito. Cumpre rememorar que nosso Código Civil adotou a teoria objetiva da posse de Ihering, autor que assevera que a posse é um interesse juridicamente protegido,102 uma relação jurídica positiva.103 A posse dá ao possuidor, minimamente, o direito de apreensão, possibilidade material de usar da coisa104 e de reaver a coisa de quem não tenha melhor posse105 - consequências jurídicas atreladas ao fato da posse, portanto.

Ademais, independentemente do valor econômico exato da posse (que está mais atrelado ao aspecto quantitativo do tributo, portanto fora do objeto do estudo), a posse fato é uma relação “econômica” (normal, completaria Ihering106) do possuidor com a coisa.107 Essa posse fato, uma vez positivada, torna-se direito, mas não perde o caráter de relação econômica.108 Destarte, adquirir posse é “adquirir acréscimo” patrimonial,109 adquirir proventos.

Todavia, o mesmo não ocorre com a detenção. Embora possa ser relação econômica, posto que posse de fato, a detenção não dá ao detentor qualquer direito. Como acima fixado, o conceito de detenção é justamente a posse degradada pelo legislador.110 Posse que não estabelece entre o possuidor e a coisa qualquer relação jurídica. Sendo assim, adquirir a detenção da coisa, não é adquirir provento, acréscimo patrimonial.

Como restou acima consignado, o agente do furto clandestino é mero detentor da res furtiva até que seja possível à vítima do delito ter conhecimento da perda da posse da coisa. Portanto, enquanto detentor não possui relação jurídica com a coisa esta relação de fato não representa acréscimo patrimonial, isto é, até o momento em que seja possível a vítima saber do desaparecimento da coisa, o furto não se enquadra no aspecto material do imposto de renda.

Resta analisar se a posse decorrente do furto é aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de proventos de qualquer natureza.

A doutrina no Direito Tributário diverge acerca do conceito de disponibilidade econômica e jurídica. Enquanto parte da doutrina entende que não há diferença entre disponibilidade econômica e jurídica111 (por isso chamada de teoria unitária) outra parte entende que há diferença entre os adjetivos de disponibilidade (por isso, dicotômicas), divergindo quanto ao conteúdo da diferença entre os conceitos.

Assim, para Mariz de Oliveira112 e Elbe Queiroz o critério que separa disponibilidade jurídica e econômica é justamente a licitude ou ilicitude da fonte da disponibilidade.113 Caso a fonte seja lícita há disponibilidade jurídica, caso a fonte seja ilícita, há meramente disponibilidade econômica.114

Em sentido semelhante, Schoueri leciona que a disponibilidade econômica independe da existência de um título jurídico, é a mera possibilidade de usar e fruir de um bem, abarcando, portanto os rendimentos obtidos com a prática de atos ilícitos.115

Ainda, embora fundamentado na “regra do non olet”, descrita no artigo 118 do CTN, Maioli116 afirma que o direito tributário se interessa pelos efeitos dos atos e fatos jurídicos no plano fenomênico. Portanto, a tributação dos atos ilícitos (como o furto) seria afastada apenas se a declaração de sua nulidade, anulabilidade ou o reconhecimento de sua inexistência importar na reversão dos efeitos econômicos do ato ou fato.

Próximo das conclusões acima, Gutierrez assevera que por existir aumento na capacidade contributiva a renda ilícita deve ser tributada. Ainda, diz que não tributar o ilícito seria um incentivo à pratica de atos criminosos em detrimento das atividades regulares, em regra tributadas.117

Contudo, de plano, há um equívoco em separar licito e ilícito em jurídico e não jurídico.118 O ilícito é jurídico, faz parte do ordenamento jurídico tal qual o lícito. Aliás, o ilícito apenas assim o é por ser jurídico, isto é, por existir uma norma posta que atrele uma sanção a um comportamento.119

Igualmente, se a um determinado fato - independentemente de ser lícito ou ilícito - é atrelada uma consequência jurídica este fato passa a ser jurídico.120

Ademais, o “econômico” e o “jurídico” são qualidades da disponibilidade. Como qualidades, “econômico” e “jurídico” não alteram a essência da disponibilidade, aquelas apenas adicionam atributos a esta.

Ainda, a disponibilidade (econômica ou jurídica) é sempre de acréscimos patrimoniais. Ora, ficou dito que acréscimos patrimoniais são acréscimos de direitos ou deveres avaliáveis economicamente. Assim, sem embargo de o aumento de valor do patrimônio ser causa necessária à ocorrência do fato gerador do imposto de renda, ele (aumento de valor) não é causa suficiente, dependendo, concomitantemente, do acréscimo de direitos.121

Por fim, a tributação ou não do ato ilícito, especialmente no furto, não é motivo propulsor da ação do sujeito ativo do delito. Afinal, como já dito, quem pretende adquirir posse ou propriedade por meio do furto não vai avisar o proprietário do bem e, tampouco, o fisco, sobre a aquisição ilícita - como assume Gutierrez.122

Por outro lado, Guimarães e Brandão Machado,123 ao discorrer sobre o tema da disponibilidade, defendem que a diferença entre a disponibilidade econômica e a disponibilidade jurídica reside justamente na diferença entre os conceitos de posse e propriedade.

Em defesa da sua tese argumentam - além do aspecto histórico da criação do CTN124 - que disponibilidade econômica e jurídica não podem ter sentidos equivalentes visto que o CTN utiliza-se da conjunção alternativa “ou” para separar os conceitos. Ainda, afirmam que o critério que separa a disponibilidade econômica e jurídica não pode ser a “juridicidade” do ato, posto que se a um determinado fato é atrelada uma consequência jurídica este fato passa a ser jurídico.125

Destarte, concluem que a disponibilidade jurídica é a propriedade e a disponibilidade econômica é a posse, como inclusive intuiu o legislador no artigo 45 do Código Tributário Nacional ao tratar do contribuinte do Imposto de Renda.126

No entanto, o artigo 45 do CTN não pode ser entendido como uma nova exação sobre a renda ou proventos, ou seja, ainda que possa existir incidência do imposto de renda sobre a posse (enquanto direito), tal apenas ocorrerá quando a posse significar aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de proventos.

Ainda, não basta a aquisição econômica ou jurídica de renda ou proventos para a concretização do aspecto material da hipótese de incidência do imposto de renda. Para a concretização do aspecto material da exação em estudo faz-se necessário que a aquisição jurídica ou econômica de renda ou proventos esteja disponível para o contribuinte127 - como, aliás, concordam Guimarães,128 Mariz de Oliveira,129 Elbe Querioz,130 Schoueri131 e Brandão Machado.132

A necessidade da disponibilidade para a aquisição de renda tem fundamento no princípio da capacidade contributiva. Se o imposto de renda nada mais é do que uma parcela da renda do contribuinte destinada ao Estado, aquele não pode ceder antes que tenha.133 Para não ferir a capacidade contributiva, o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza apenas incide no momento em que o contribuinte tiver capacidade de pagar,134 por isso, capacidade de dispor concretamente da renda ou do provento auferido.135

Com efeito, disponibilidade - enquanto reflexo da capacidade contributiva no imposto sobre renda e proventos - é a possibilidade de dispor livremente do acréscimo patrimonial sem quaisquer obstáculos ao titular da mesma.136

Conceituada disponibilidade resta qualificá-la nos termos do CTN. Embora com alguma variação a doutrina entende que disponibilidade econômica é a disponibilidade efetiva do acréscimo patrimonial, o acesso livre e direito ao acréscimo patrimonial.137 A seu turno, a disponibilidade jurídica é a aquisição de um direito a disponibilidade econômica, ou seja, é um acontecimento que preenche determinado antecedente normativo que dá ao contribuinte um direito de receber um acréscimo patrimonial.138

Pois bem, restou acima demonstrado que o furto e a posse de má-fé compartilham a ausência da opinio domini. Sendo assim, toda posse decorrente de furto é de má-fé.

De plano, sem embargo de ter o agente do furto a possibilidade fática de cessão da coisa, esta cessão não é livre, ou seja, o agente do furto não pode livremente dispor da coisa.

Note-se que o artigo 1.218 do Código Civil determina que o possuidor de má-fé, como regra geral, responde pela perda ou deterioração da coisa. Assim é, pois o possuidor de má-fé não pode ceder a coisa, não pode dispor livremente da coisa,139 não pode praticar qualquer ação sobre a coisa a ponto de destruir ou consumir aquele bem.140

Ademais, a cessão de posse injusta, como a posse adquirida clandestinamente, encontra obstáculo no próprio Código Civil que dispõe no artigo 1.228, o direito de sequela no possuidor original, ou seja, o direito deste possuidor reaver o bem de quem quer que seja.

Ao final, não podemos olvidar da possibilidade de confisco da res furtiva em favor da União descrita no artigo 91, inciso II, do Código Penal. Sem embargo ser efeito da condenação, - e por tal motivo esta (sentença condenatória) é imprescindível para o confisco, até mesmo em homenagem ao princípio da presunção de inocência141 - é fato que a mera possibilidade de confisco é um obstáculo à disponibilidade do bem furtado que pode ser tomado do sujeito ativo do delito, desde que não atingido o lapso da prescrição da pretensão punitiva (penal) ou aquisitiva (civil).142

Destarte, a res furtiva não está a livre disposição do agente do furto; esta disposição encontra obstáculo na Lei. Não havendo livre disposição, não há disponibilidade do bem. Não havendo disponibilidade do bem não há a materialização do aspecto material da hipótese de incidência do furto.143 Portanto, a relação jurídica possessória que se estabelece entre o agente do furto e a res furtiva não é aspecto material da hipótese de incidência do imposto de renda. Da mesma forma quanto a possíveis frutos da res furtiva. Ainda que possa usufruir de fato da coisa, o agente do furto não tem direito aos frutos naturais ou civis desta.144 Isto porque o artigo 1.216 do Código Civil explicita que o possuidor de má-fé (agente do furto, no caso) deve ressarcir os frutos naturais, industriais e civis ao reivindicante (vítima do delito). Ora, se o agente do furto deve ressarcir os frutos é porque ele não tem direito sobre estes. Assim, quanto aos frutos da res furtiva não há aquisição de disponibilidade e, consequentemente, fato gerador do imposto sobre a renda e proventos.

Poder-se-ia argumentar que a posse decorrente do furto é ad usucapionem, ou seja, a posse do agente do furto é parte integrante de um antecedente normativo que tem como consequente um direito a um acréscimo patrimonial efetivo, nomeadamente, direito de propriedade sobre o bem. Portanto, ao adquirir posse sobre a res furtiva o agente do furto adquire disponibilidade jurídica de provento.

Todavia, a posse ad usucapionem é um elemento do antecedente normativo da usucapião. Sendo assim, enquanto não se completa o prazo de cinco anos do artigo 1.261 do Código Civil o agente do furto tem apenas uma expectativa de direito que sequer é acréscimo patrimonial.

Ainda poderia ser levantada uma última objeção quanto à conclusão acima. Concluiu-se que o agente do furto tem a posse da coisa. Também foi dito que a posse é o exercício pleno ou não de algum dos direitos de propriedade. Logo o agente do furto pode exercer algum dos direitos da propriedade.

Entretanto - seguindo com a contra argumentação - utilizou-se justamente do fato de o agente do furto não poder exercer os direitos inerentes à propriedade para afastar a aquisição de disponibilidade sobre o acréscimo patrimonial.

Destarte, ou não é possessória a relação entre o agente do furto e a coisa furtada - e a primeira conclusão acima está equivocada -, ou é possessória e há incidência do imposto sobre a renda e proventos - o que torna a última conclusão igualmente errada.

No entanto, a posse é o exercício pleno ou não de alguns dos direitos inerentes a propriedade e, definitivamente, o agente do furto pode exercer de forma não plena (porquanto não oponível a quem tem melhor posse145 e ao Estado enquanto titular do jus persequendi e puniendi) o direito de usar e reaver o bem furtado.

Sendo assim, embora preencha o antecedente normativo do artigo 1.196 do Código Civil - e, portanto, seja possessória - a relação jurídica do agente do furto com a res furtiva não preenche o aspecto material da hipótese de incidência do artigo 43 do CTN, logo, não é fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

3. Conclusões

3.1. O agente do furto consumado tem em regra posse de má-fé da res furtiva nos termos da legislação civil. Entretanto, caso o furto seja clandestino o agente do furto tem a mera detenção do bem até que seja possível para a vítima do delito ter conhecimento da perda da posse, momento a partir do qual o agente do furto passa a ter posse injusta e de má-fé do bem.

3.2. A detenção é uma mera relação de fato com a coisa, não dá ao possuidor qualquer direito sobre o bem. Portanto, e sabedores que o conceito constitucional de renda e proventos exige acréscimo patrimonial (relação de direito com a coisa), até o momento em que a vítima poderia tomar conhecimento do furto clandestino não há para o agente do furto aquisição de proventos e, consequentemente, fato gerador do imposto de renda.

3.3. Para a concretização do aspecto material do imposto de renda faz-se necessário que a aquisição jurídica ou econômica de renda ou proventos esteja disponível para o contribuinte, isto é, que este possa dispor livremente do acréscimo patrimonial sem quaisquer obstáculos. Entretanto, a res furtiva e os frutos naturais e civis desta não estão a livre disposição do agente do furto, esta disposição encontra obstáculo, respectivamente, nos artigos 1.218 e 1.228 e 1.216 do Código Civil, e artigo 91, inciso II, do Código Penal. Portanto, a relação jurídica possessória que se estabelece entre o agente do furto e a res furtiva não é aspecto material da hipótese de incidência do imposto de renda.

3.4. Enquanto não se completa o prazo de cinco anos do artigo 1.261 do Código Civil o agente do furto tem apenas uma expectativa de direito de propriedade da res furtiva que sequer é acréscimo patrimonial.

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