Inconstitucionalidade da Multa Isolada Prevista no Parágrafo 17 do Artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 mesmo após as Alterações Introduzidas pelas Leis nos 12.844/2013 e 13.097/2015: Indevida Restrição ao Exercício do Direito do Contribuinte de pleitear Compensação de Créditos Tributários

Unconstitutionality of the Isolated Fine Set Forth in Paragraph 17 of Article 74 of the Law nº 9.430/1996 even after the Modifications Introduced by Law nº 12.844/2013 and nº 13.097/2015: Improper Restriction of the Taxpayer’s Right to Claim the Tax Credits’ Offset Request

Rafael França Savassi Longo

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Bacharel em Ciências Contábeis pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MG), 2013. Técnico em Administração de Empresas pela Escola Técnica de Formação Gerencial - ETFG - Sebrae/MG. Mestrando em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Advogado em São Paulo. E-mail: rafael.savassi@dsa.com.br.

Tiago Câmara Miranda

Bacharel em Direito, pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Advogado em São Paulo. E-mail: tiago.miranda@dsa.com.br.

Resumo

O parágrafo 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, em sua redação atual, prevê a aplicação de multa isolada sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. Tal previsão, contudo, não leva em consideração que pleitear compensação é direito regular do contribuinte, indo de encontro, assim, ao direito de petição e ao princípio da proporcionalidade, consubstanciando-se, ademais, em verdadeira sanção política. Dessa maneira, em que pesem os argumentos contrários esposados pela Fiscalização, acreditam os Autores que as modificações introduzidas pelas Leis nos 12.844/2013 e 13.097/2015 não lograram êxito em afastar a inconstitucionalidade que maculava a redação original do aludido dispositivo, esperando-se que esta seja declarada pelo STF no julgamento do RE nº 796.939.

Palavras-chave: multa isolada, pedido de compensação, inconstitucionalidade.

Abstract

The Paragraph 17 of Article 74 of the Law n. 9.430/1996, in its current wording, set forth the application of the isolated fine applied to the amount of debt subject of the not approved offset request, except in the hypothesis of falsity of the declaration presented by the taxpayer. This provision, however, do not take into consideration that claiming is the taxpayer’s regular right. Therefore, it contravenes the right to petition as well as the proportionality principle, ending up being a truly political penalty. Thus, in spite of the contrary arguments espoused by the Tax Administration, the Authors believe that the modifications introduced by Laws n. 12.844/2013 and n. 13.097/2015 were not successful in warding the unconstitutionality that jeopardized prior wording of the referred legislative disposal, is expected to this is declared by Supreme Court in the judgment of RE n. 796.939.

Keywords: isolated fine, Offset Request, Unconstitutionality.

1. Breve Histórico

A Lei nº 12.249 de 14 de junho de 2010, por meio do artigo 621, introduziu alterações no artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, através da inclusão dos parágrafos 15, 16 e 17, os quais instituíram multa isolada de (i) 50% sobre o crédito decorrente de compensação não homologada; (ii) 50% sobre o crédito relativo a pedido de ressarcimento indeferido/indevido; (iii) 100% sobre o crédito referente a pedido de ressarcimento indeferido/indevido, se constatada falsidade no pedido.

Diante do enorme índice de insurgência por parte dos contribuintes contra as referidas normas, sob as alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade nelas consubstanciadas, a legislação foi alterada.

Primeiramente, a Lei nº 12.884/2013 inclui o parágrafo 18 ao artigo 74 da Lei nº 9.430/19962, suspendendo a exigência da multa nos casos em que o contribuinte apresentava manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação pleiteada, ao que parece com o intuito de afastar as alegações de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa verificadas.

Posteriormente, os parágrafos 15 e 16 foram revogados, enquanto a redação do parágrafo 17 foi modificada pela Lei nº 13.097/20153 para que a multa passasse a incidir sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada e não mais sobre o valor do crédito utilizado. Ademais, não resta devida multa para pedidos de ressarcimento. Neste ponto, parecem ter surtido efeito os argumentos do contribuinte no sentido de que a exigência ia de encontro aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ocorre que, a despeito das modificações realizadas, o contribuinte, no exercício regular do direito de transmitir à Receita Federal do Brasil declarações de compensação, continua sujeito à multa isolada em qualquer situação onde haja, na interpretação do Fisco, insuficiência do montante creditício postulado.

Observa-se que os objetivos das multas, desde a sua criação, são louváveis:

1) Coibir o envio de DCOMP com objetivo único de postergar o pagamento de tributos, utilizando-se de créditos inexistentes ou não passíveis de utilização. Isso porque, antes da criação das normas em debate, os contribuintes que agiam dessa maneira estavam sujeitos apenas à multa de até 20% mais juros, ou seja, multa mais branda do que aqueles que deixam de pagar o tributo, a qual parte de 75% nos autos de infração.

2) Atender ao princípio constitucional da eficiência, uma vez que a redução dos pedidos que envolveriam direito creditório inexistente - decorrência lógica da ameaça de sanção diferenciada - tem como consequência a análise mais célere e eficaz dos pedidos realizados de maneira correta.

3) Gerar economia aos cofres públicos, decorrente da menor necessidade de fiscalização e análise dos pedidos de compensação e, ainda, do aumento da arrecadação, seja esta proveniente das multas aplicadas, seja advinda do pagamento de tributos de maneira imediata e em espécie.

Não obstante as boas intenções da Fiscalização, há de ser examinado se a adoção das penalidades, mesmo após as alterações legislativas introduzidas, não acabou equiparando a um ilícito o direito do contribuinte de boa-fé a apresentar declarações de compensação.

Ademais, é necessário verificar se a imposição das multas respeita os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de se consubstanciar em verdadeira sanção política, conflitando, ainda, com outros princípios constitucionais, tais como o direito de petição e proporcionalidade.

Vejamos.

2. Necessária Existência de Ilícito para Fins de Aplicação de Multa. Exercício Regular do Direito do Contribuinte de pleitear Compensação

Ato ilícito4 é a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Ademais, também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Em oposição, ato lícito é aquele que está de acordo com a ordem jurídica. Em suma, aquele que age em conformidade com a lei, pratica ato lícito, não constituindo atos ilícitos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido5.

Para fins tributários, ato ilícito pode ser conceituado como qualquer ato de insubordinação à prescrição legal de um dever tributário, abrangendo o descumprimento das diversas obrigações tributárias, principais e acessórias6.

Tendo por base essas premissas, percebe-se que a declaração de compensação, a princípio, reveste-se de licitude, porquanto prevista expressamente na legislação de regência específica7 e em instrução normativa da Receita Federal8, sendo extensão ainda da previsão de restituição inserida no Código Tributário Nacional9. Esse direito, conforme dispõem as normas em epígrafe, deve ser exercido, obrigatoriamente, por meio da transmissão eletrônica de declarações de compensação, através da sistemática PER/DCOMP.

O PER/DCOMP, portanto, tem natureza jurídica de requerimento, no qual o contribuinte exterioriza sua vontade e exerce seu direito à compensação tributária, informando a compensação realizada, sob condição de ulterior homologação. Nesse sentido, o ato de transmissão do PER/DCOMP, se não verificada e comprovada fraude, constitui ato lícito e praticado no exercício regular de um direito. Nesse cenário, necessário analisar o conceito de multa e as hipóteses em que são aplicáveis.

Multa tributária é toda prestação pecuniária compulsória, instituída em lei, em prol do Estado ou de pessoa sua, que seja sanção de ato ilícito em matéria fiscal, assim entendido o descumprimento da obrigação tributária principal ou acessória10. Traduz-se, portanto, em espécie de pena administrativa11, sendo instrumento jurídico para impedir ou desestimular, diretamente, um ato ou fato que a ordem jurídica proíbe12. Assim, somente em caso de prática de ato ilícito seria potencialmente aplicável qualquer tipo de sanção ou multa13.

Cotejando-se as premissas supra-assentadas com a multa em análise, verifica-se que ambas entram em conflito, uma vez que esta decorre da simples negativa de homologação de declaração de compensação transmitida pelo contribuinte. Ou seja, não está colocado como pressuposto dessa penalidade nenhum tipo de ilícito. Evidência disso é que, não raras as vezes, a decisão administrativa que negou o direito creditório pleiteado é revertida na esfera judicial.

Em última análise, um pedido equivocado torna-se equivalente a uma infração administrativa, independentemente de haver má-fé ou intenção do contribuinte, tornando a exigência inconstitucional, pois “num Estado Democrático de Direito não há espaço para a arbitrária punição ao exercício regular de direitos dos cidadãos”14.

Assim, equipar uma declaração de compensação não homologada a um ato ilegal, exigindo-se multa simplesmente pelo fato de o Fisco entender ser indevido o crédito, parece desarrazoado e desproporcional, especialmente no cenário de extrema complexidade tributária em que nos encontramos. Nesse sentido, reprisa-se as palavras de Becker.

“Se fossem integralmente aplicadas as leis tributárias, todos os contribuintes seriam passíveis de sanções, inclusive de cárcere e isto, não tanto em virtude da fraude, mas principalmente pela desorientação que o caos da legislação tributária provoca no contribuinte. Tão defeituosas costumam ser as leis tributárias que o contribuinte nunca está seguro das obrigações a cumprir e necessita manter uma dispendiosa equipe de técnicos especializados, para simplesmente saber quais as exigências do Fisco.”15

A fim de quantificar a enredamento da questão, apresenta-se resultado de um estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, publicado em outubro de 2014. No referido documento, verifica-se que as normas tributárias em vigor equivalem a livro de 112 milhões de páginas. Em média, cada norma tributária editada tem 11,23 artigos, cada artigo tem 2,33 parágrafos, 7,45 incisos e 0,98 alíneas. Assim, foram editados neste período 3.471.723 artigos, 8.089.114 parágrafos, 25.864.334 incisos e 3.402.288 alíneas. Estão em vigor 262.705 artigos, 612.103 parágrafos, 1.957.154 incisos e 257.451 alíneas. Por fim, desde 1988 até a publicação do referido estudo, criou-se 309.147 normas, em média 31 normas tributárias/dia ou 1,29 norma tributária por hora16.

3. Direito de Petição (Artigo 5º, Inciso XXXIV, Alínea “a” da CR). Questão Análoga ao Depósito Prévio de 30% Julgado Inconstitucional pelo STF

A aplicação da multa em comento, na forma como aplicada pelo Fisco, ou seja, antes de qualquer investigação prévia de ilegalidade ou fraude, conflita com o direito petição, consagrado na Constituição da República17. Explica-se:

O termo petição vem do latim petire: lançar-se sobre, dirigir-se a, buscar, solicitar - ou simplesmente - pedir18. Já o direito de petição, surgiu como uma forma de o governado manifestar ao governante a insatisfação provocada pela ofensa de direito.

O direito de petição qualifica-se, assim, como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas, traduzindo o direito público subjetivo de índole essencialmente democrática19 . Consiste no poder de dirigir a uma autoridade um pedido de providências, ou mesmo de intervenção, em defesa de seus direitos ou de interesses, próprios ou coletivos20. A Constituição assegura o direito de petição dos indivíduos em face dos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, compreendendo, inclusive, qualquer reclamação dirigida à autoridade competente para que reveja ou eventualmente corrija uma determinada medida21.

Nesse sentido, assegura a qualquer pessoa o direito de requerer ao Poder Público a análise de matéria de seu interesse, através de representação, impugnação a ato administrativo, pedido de evidências e esclarecimentos e qualquer espécie de requerimento, inclusive petição judicial22. O direito de petição, portanto, aplica-se a todas as relações do indivíduo com o poder23, esse qualificado como quaisquer órgãos de soberania ou autoridade24.

Ante a conceituação supra, no que tange à matéria objeto do presente estudo, a determinação da multa, ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação - corolário do direito de petição -, cria obstáculos a ela, tendo em vista que a possibilidade de ser aplicada a pena pecuniária produz justo receio ao contribuinte, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação que teria direito25.

Isso porque, “a hipótese de incidência dessa regra sancionante é um pedido, que longe de ser um ilícito é, na verdade, o exercício de um direito fundamental. (...) Assim, se o contribuinte tem um crédito junto à Fazenda, tem um direito de defesa e em deste é que formula seu pedido. Da mesma forma, se em vez de pedir ressarcimento o contribuinte utiliza seu crédito para compensar com débito seu junto à Fazenda, também está exercitando um direito e não pode ser punido por isto.”26

Assim é que a possibilidade da cobrança de multa isolada sobre o débito objeto de compensação tolhe o direito do contribuinte de boa-fé que busca um direito que entende devido, ou, quando menos, toma-lhe bastante do entusiasmo, vontade ou disposição em buscar a efetivação desse direito.

Ademais, o posicionamento da Receita Federal traduzido na Lei nº 12.249/2010 e posteriores alterações acabam por onerar os contribuintes ao custoso reembolso pela via judicial. A suposta solução, assim, apenas transfere o problema de mãos, na medida em que desafoga a esfera administrativa para abarrotar os Tribunais brasileiros. Não foi levado em consideração, entretanto, que a garantia a um processo célere e o não enriquecimento indevido do Estado também são valores constitucionalmente tutelados.

A conclusão acerca do temor imposto ao contribuinte é, inclusive, confirmada pelo subsecretário de fiscalização da Receita à época, que afirmou, meses após a entrada em vigor da multa (ainda calculada sobre o crédito pleiteado, o que não infirma a informação a seguir), que desde então foi verificada uma redução de cerca de 50% no volume de pedidos de compensação27. Sem dúvidas, a função preventiva da multa, que pode ser entendida como o desestimulo ao descumprimento do dever fiscal, mediante intimidação de seus possíveis infratores, foi alcançada28.

Dessa forma, é inegável que os objetivos precípuos da aplicação da multa em análise - reduzir o número de pedidos e majorar a arrecadação tributária - foram atingidos. Ocorre que, não obstante à sua inegável legitimidade, observa-se que tais objetivos foram alcançados mediante violação a importantes garantias constitucionais, quais sejam os citados direito de petição e do devido processo legal e, ainda, a interdição de arbitrariedade, que rege toda a atividade estatal29.

Assim, se o contribuinte possui um suposto crédito perante o Fisco, para que esse crédito se torne líquido e compensável é necessário um procedimento administrativo que prevê uma sanção prévia à análise do mérito, decorrente do simples fato de o requerimento conter dados dissonantes daqueles da base de dados da Receita Federal, essa conduta nos parece inibida. Nessa linha de raciocínio, abre-se a possibilidade de determinado débito ser majorado em 50% em decorrência da mera transmissão do PER/DCOMP.

Em suma, percebe-se que o contribuinte, para que exerça seu direito de realizar compensações, deve estar disposto, previamente à análise de mérito do seu pedido, a arcar com uma multa de 50% do débito compensado. Em última análise, praticamente se exige um depósito prévio do contribuinte para realizar pedidos de compensação.

Em situação análoga, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento, inclusive sumulado, de que a cobrança de depósito prévio de bens ou direitos, bem como a exigência prévia de multa para o exercício do direito de petição, é inconstitucional30. A exigência da multa isolada no presente caso, como demonstrado, se amolda perfeitamente a essa hipótese, na medida em que se exige do contribuinte multa pela simples transmissão de PER/DCOMP e previamente à análise do mérito.

4. Proporcionalidade

A Constituição Federal é estruturada de modo a alcançar a realização de diversos fins simultaneamente. Desse contexto decorre o postulado da proporcionalidade, que implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito, nos casos em que haja uma relação de causalidade entre um meio e um fim externo31.

Sob essa perspectiva, portanto, há de se verificar a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da multa sub examine ao fim colimado - conferir maior eficiência à análise dos pedidos de compensação.

Tem-se que a adequação resta caracterizada quando o meio utilizado é adequado para alcançar o fim proposto32. Conforme exposto anteriormente, não há dúvidas de que houve redução dos pedidos de compensação transmitidos pelos contribuintes. Assim, partindo-se da ideia, ainda que simplista, de que um menor número de pedidos torna mais eficiente a análise dos demais, pode-se afirmar que a multa cumpre o requisito da adequação.

A necessidade, por sua vez, está presente quando não houver meios alternativos que possam promover igualmente os fins sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados33. Entendemos, contudo, que a aplicação da multa em exame não atende tal premissa.

Existem outros meios de tornar mais eficientes as operações de compensação levadas a cabo pelo contribuinte. Exemplos simples são (i) o desenvolvimento dos programas que realizam o cruzamento dos dados fornecidos pelo contribuinte no momento do pedido com o sistema da Receita Federal e (ii) o aumento no número de servidores responsáveis por realizar as análises.

Assim, observa-se que o meio escolhido não era necessário, uma vez que haveria outras maneiras de satisfazer o objetivo final sem afetar outras garantias dos contribuintes. Supõe-se, assim, que o meio utilizado foi selecionado por fator exógeno ao seu fim, ou seja, financeiro: gasta-se menos e, ainda, cria-se uma nova forma de arrecadação.

Noutro diapasão, o cumprimento à proporcionalidade em sentido estrito ocorre na medida em que o valor a que se visa promover é superior ao desvalor da restrição dos direitos fundamentais34. Nesse ponto, acredita-se que não andou bem o legislador a prever a aplicação da multa.

Conforme exposto, o escopo da norma em discussão é atribuir maior eficiência à análise dos pedidos de compensação realizados pelos contribuintes. Ocorre que, para atingir tal objetivo - cuja importância, ressalta-se, não se contesta -, foram objurgados diversos outros direitos fundamentais dos contribuintes, tais como o direito de petição, a vedação à sanção política e o próprio princípio da proporcionalidade.

Assim, conclui-se que não houve o devido sopesamento dos princípios, porquanto os efeitos nefastos gerados pela imposição da multa em tela acabaram superando os benefícios por ela gerados.

Nesse sentido, aliás, o STF já se pronunciou em diversas circunstâncias. Como exemplo, pode-se citar o julgamento do Habeas Corpus nº 76.060/SC35, no qual restou consignado que não é devido o constrangimento do pai presumido ao fornecimento de sangue para realização do teste de DNA, uma vez que “à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantivaria”. Nesse caso, a aplicação do princípio visava estabelecer limites concreto-individuais à violação de um direito fundamental - dignidade humana -, cujo núcleo é inviolável36.

Em outra decisão, ao validar isenção parcial de tributo, o STF declarou que “conflita com o Texto Maior, com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade nele consagrados, entender-se pelo afastamento da extensão do benefício ao tributo estadual pelo fato de a isenção não ser total”37. A aplicação do princípio da proporcionalidade, assim, determinou que a decisão fosse tomada de modo racional38.

Ademais, o STF declarou a inconstitucionalidade da criação de taxa judiciária de percentual fixo39 sob o fundamento da desproporção entre o custo do serviço e a taxa cobrada, protegendo, assim, o princípio da equivalência40.

Observa-se, assim, que exemplos da aplicação do princípio da proporcionalidade não faltam, destinando-se a proteger os mais diversos fins. Trata-se, portanto, de princípio de observância obrigatória, que, embora não esteja expresso na constituição, é reconhecido em diversos dispositivos da mesma41. Neste diapasão, ensina Sacha Calmon42:

“um princípio pode estar enunciado no vernáculo dos digestos, mas isso não é absolutamente necessário. No Direito brasileiro, v.g., está previsto o princípio de que o juiz deve aplicar a lei levando em conta os fins sociais a que se destina. Nesse caso, o princípio está legalmente incorporado ao Direito posto. É o caso ainda do chamado princípio constitucional da legalidade, pelo qual ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei. (...)

Pois bem, quando o princípio é constitucional, sua aplicação é obrigatória. Deve o legislador acatá-lo, e o juiz, adaptar a lei ao princípio em caso de desrespeito legislativo.”

Destarte, voltando à multa em análise, sua desproporção pode ser percebida ao se levar em consideração que não há qualquer prejuízo ao Fisco, bem como ao Erário público, que justifique a instituição da multa em lume. Em caso de inexistência ou insuficiência do direito creditório não há qualquer perda de receitas, sendo os eventuais débitos alocados nos pedidos de compensação plenamente exigíveis, acrescidos de multa moratória de 0,33% ao dia, limitados a 20%, além de juros à taxa Selic, nos termos do artigo 61 e parágrafos da Lei nº 9.430/199643.

Neste contexto, destaca-se que já há instrumentos na legislação para punição de condutas dolosas ou quando a inexistência de crédito é manifesta, tal como nos casos de compensação não declarada e compensação indevida com falsidade na declaração44.

Outro ponto que merece destaque é o fato de a Constituição da República45 vedar a utilização de tributação com efeito de confisco. A multa, ainda que não seja tributo, deve respeitar a mesma regra, uma vez que sua exigência desproporcional também ofende direitos fundamentais de propriedade de liberdade46. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que considera aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias47.

Outrossim, observa-se que a multa aplicada, mormente levando-se em consideração que a essa ainda será somada a multa de mora, acarreta efeitos confiscatórios, gerados justamente pela desproporção verificada. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em análise de questão análoga, consignou exatamente que o caráter confiscatório de uma multa é demonstrado na “desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica”48.

5. Sanção Política. Instrumento de Coação e Intimidação. Normas Enviesadas a constranger o Contribuinte, por Vias Oblíquas, ao Recolhimento do Crédito Tributário

Sanções políticas, de acordo com definição do Supremo Tribunal Federal, são normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário. Trata-se de utilização de meios transversos que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança desses créditos, traduzindo-se em violação ao devido processo legal por vedação ou restrição ao direito de acesso aos órgãos públicos para controle da validade dos créditos tributários49, configurando instrumento indevido de coação e intimidação. Em suma, são medidas punitivas (sancionatórias) que tenham por objetivo coagir ao pagamento de tributos (arrecadar) pela limitação dos direitos do contribuinte50.

Cumpre ressaltar que, no campo das sanções pecuniárias (multas), não se pode confundir a proteção ao interesse da arrecadação com a aplicação de multa imbuída de viés arrecadatório. Assim, a sanção deve ser estabelecida para estimular o cumprimento da obrigação tributária, mas não pode ser transformada em instrumento de arrecadação51.

Nesse sentido, uma tributação que, a pretexto de direcionar a conduta humana, acaba violando direitos individuais, ou que conforme o comportamento do cidadão de modo danoso aos objetivos constitucionais será flagrantemente ilegítima52. Em outras palavras, qualquer que seja a restrição que implique cerceamento à liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional53.

Assim, a nosso ver, as normas impositivas de multa em estudo enquadram-se no conceito de sanção política, uma vez que cominam penalidades desproporcionais e desarrazoadas ao exercício do direito de petição, obstam e/ou restringem o acesso aos órgãos do Executivo, em especial à Receita Federal do Brasil e, por fim, ofendem o direito ao devido processo legal pela presunção de configuração de ilícito pelo contribuinte, previamente à análise meritória.

6. Alterações na Legislação

Conforme narrado, a legislação original que previu a imposição da multa em lume foi alterada em mais de uma oportunidade, ao que tudo indica com o intuito de afastar os vícios de legalidade e constitucionalidade que maculavam as redações anteriores. Tal objetivo, entretanto, parece-nos que não foi alcançado.

Com efeito, a ausência de razoabilidade e de proporcionalidade não se encontrava no fato da multa incidir sobre o crédito pleiteado, mas sim sobre a aplicação da penalidade per se. Da mesma maneira, a violação ao direito de petição continuou intacta, assim como a multa manteve sua natureza de sanção política.

Noutro ponto, a previsão de suspensão da multa em caso de interposição de manifestação de inconformidade por parte do contribuinte, sem dúvidas, reduziu o trabalho do contribuinte, que era obrigado a apresentar impugnação ao auto de infração relativo à multa aplicada.

Não obstante, independentemente de haver a possibilidade de suspensão, fato é que o débito é devidamente lançado no momento em que a declaração de compensação enviada pela contribuinte não é homologada, decorrendo seus efeitos a partir de então.

Nesse contexto, cumpre ressaltar os prejuízos econômicos e procedimentais acarretados pelo lançamento desse débito antes de qualquer discussão acerca do mérito da compensação não homologada. Além da incidência de juros, os valores devem ser incluídos nas demonstrações contábeis das sociedades anônimas, seja em notas explicativas, em caso de “risco possível” de perda da discussão, seja em contas de provisão, com obrigatória e efetiva provisão de quantias em dinheiro, nas hipóteses de “risco provável”. Em ambos os casos as consequências inevitáveis são a diminuição de dividendos aos acionistas e queda no valor das ações. As consequências para as sociedades limitadas de grande porte são semelhantes.

Destarte, a despeito das alterações procedidas no texto original que previu a multa em lume, os vícios intrínsecos à mesma acabaram permanecendo.

7. Análise da Questão pelo Poder Judiciário

Por fim, cumpre destacar que as cortes judiciais federais já se manifestaram pela inconstitucionalidade da penalidade em exame. Um dos primeiros casos noticiados foi julgado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região54 e um dos mais emblemáticos tramitou perante a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região55. Ambas as decisões, bem como outras em igual sentido, aduzem que a multa em referência, ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação, cria obstáculos ao direito de petição do contribuinte, pois, diante da possibilidade de lhe ser aplicada a pena pecuniária, produz justo receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação a que teria direito. Por tais motivos, conflitam com o direito constitucional de petição e afrontam o princípio da proporcionalidade.

O Ministério Público Federal56, quando teve oportunidade de se manifestar, aduziu que a multa desestimula o contribuinte de boa-fé a submeter seu pedido à administração, revelando-se inconstitucional na medida em que viola o direito de petição.

Em 23 de junho de 2014, foi reconhecida pelo STF, por unanimidade57, a repercussão geral da questão58, cujo mérito resta pendente de análise.

Neste diapasão, ressalta-se o entendimento no sentido de que os argumentos esposados em todas as decisões proferidas até o momento não restaram infirmados pelas mudanças da legislação, servindo para afastar a penalidade atualmente prevista no parágrafo 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, com alterações da Lei nº 13.097/2015.

De igual modo, por estes mesmos argumentos, entende-se que o objeto do RE cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF permanece hígido, esperando-se que a Suprema Corte declare a inconstitucionalidade da multa tanto em seus moldes originais quanto nos atuais.

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