Inocorrência de Superação (Overruling) do Tema de Repercussão Geral n. 1.062 pelo Tema n. 810: a Manutenção do Limite da Taxa de Juros e Correção para Estados e Municípios. Necessidade de Revisão de Recentes Decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Non-occurrence of Overruling of the General Repercussion Theme no. 1.062 by Theme no. 810: Maintenance the Limit of the Interest Rate and Correction for States and Counties. Need to Review Recent Decisions of the Court of Justice of the State of São Paulo

Roberta Vieira Gemente de Carvalho

Advogada. Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Itu. MBA em Gestão Fiscal pela Trevisan Escola de Negócios. Mestranda em Direito pela PUC-SP. E-mail: robertagementetrib@aasp.org.br.

Recebido em: 23-11-2021 – Aprovado em: 12-8-2022

https://doi.org/10.46801/2595-6280.52.12.2022.1307

Resumo

Este artigo analisa recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aduzem ocorrência da superação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à limitação da competência dos Estados para fixação dos índices de juros e multa incidentes sobre débitos tributários aos percentuais fixados pela União para a mesma finalidade.

Tais decisões admitem a aplicação de índices diversos e superiores à Selic para a correção de débitos tributários sob a alegação de que a tese fixada para resolução do Tema de Repercussão Geral n. 810 passou a autorizar a adoção de índices de juros e correção monetária diversos.

Diante do risco de insegurança jurídica e da iminente possibilidade de tratamento anti-isonômico de contribuintes, são comparados os fundamentos de tais julgamentos pela Corte Superior, diferenciando a ratio decidendi e concluindo pela inocorrência da superação do entendimento fixado no Tema de Repercussão Geral n. 1.062.

Palavras-chave: direito tributário, repercussão geral, overruling, juros, correção monetária.

Abstract

This article analyzes recent decisions of the Court of Justice of the State of São Paulo, which argue for the occurrence of the overcoming of the understanding established by the Federal Supreme Court regarding the limitation of the competence of the States to set the indexes of interest and fine levied on tax debts to the percentages set by the Federal Government for the same purpose.

Such decisions admit the application of different indexes, higher than Selic, to correct tax debts, under the allegation that the thesis established for resolution of General Repercussion Topic No. 810 now authorizes the adoption of different interest and monetary correction indexes.

In view of the risk of legal insecurity and the imminent possibility of anti-unfair treatment of taxpayers, the fundaments of such judgments by the Superior Court are compared, differentiating the ratio decidendi and concluding that the position established in General Repercussion Topic No. 1062 has not been overcome.

Keywords: tax law, general repercussion, overruling, interest, monetary adjustment.

I. Introdução

A complexidade do sistema tributário nacional é tema de amplo conhecimento e debate, chegando o assunto a atingir os próprios esforços para uma reforma tributária haja vista coexistirem projetos para modificação do sistema, todos objeto de resistência e contraposições em função de especificidades econômicas e sociais.

Este vasto universo de propostas e debates evidencia a premente necessidade de o sistema tributário nacional observar a segurança jurídica e garantir a estabilidade às relações entre contribuintes e Fazendas Públicas.

Neste cenário de fundo é possível afirmar que as dificuldades do sistema tributário brasileiro não se restringem às dúvidas quanto à correta subsunção de um fato a dada hipótese de incidência tributária, normas de transferência de responsabilidade tributária, substituições, cumprimento das obrigações acessórias, entre outros.

Os obstáculos de aplicação e compreensão das normas jurídicas de natureza tributária ultrapassam o cenário legislativo e se espraiam para as decisões produzidas pelo Poder Judiciário, as quais, em diversos momentos, acabam não promovendo a segurança buscada na prestação jurisdicional, pois resultam em posturas conflitantes.

Tema capaz de exemplificar as adversidades para a aplicação certeira da legislação tributária é o limite de competência dos Estados para legislar sobre Direito Financeiro, notadamente, a legitimidade ou não para estabelecimento de taxas de juros e correção monetária aplicadas aos créditos tributários de sua competência não adimplidos tempestivamente ou inadimplidos.

O assunto parecia resolvido no Estado de São Paulo, ante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ter decidido a Arguição de Inconstitucionalidade n. 0170909-61.2012.8.26.0000, declarando a inconstitucionalidade do art. 96 da Lei Estadual n. 13.918/2009, o qual previa taxa de juros de mora em percentual superior ao fixado pela União para a remuneração de seus créditos tributários.

A decisão observou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 4421, cujo ponto central é o reconhecimento da incompetência dos Estados-membros para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim.

Não obstante a aparente definitividade concedida ao tema, a partir do ano de 2021 passaram a ser identificadas decisões pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, a exemplo do Agravo de Instrumento n. 2099417-57.2021.8.26.0000, afastando a limitação da Selic e autorizando a atualização de dívida de natureza tributária por índice superior ao federal.

Chama a atenção na decisão do Tribunal Estadual a alegação de que o Supremo Tribunal Federal, a partir da tese fixada no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 810, teria promovido a superação da Tese firmada, também em repercussão geral, no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.216.078 – Tema n. 1.062 de Repercussão Geral2.

Diante da alegação de overruling e o potencial impacto da posição nas relações mantidas entre contribuintes e Fazendas Públicas, principalmente no grande risco de desestabilização de relações jurídicas há pouco pacificadas, identificou-se relevância no estudo analítico dos julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal, da interpretação adotada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e a comparação entre os entendimentos.

II. A competência legislativa concorrente e a posição adotada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

O art. 243 da Constituição Federal estabelece as competências concorrentes entre União, Estados e Distrito Federal, deferindo a todos estes entes políticos a prerrogativa de legislarem em conjunto sobre os assuntos descritos em seus incisos.

No inciso I, além do direito tributário, penitenciário, urbanístico e econômico, também consta a previsão do direito financeiro como objeto de competência legislativa concorrente.

É neste último ramo mencionado que contempla a autorização constitucional para a fixação de índices de juros incidentes sobre créditos tributários inadimplidos ou adimplidos a destempo.

Os §§ 1º a 4º do art. 24 da Constituição Federal trazem a forma de exercício desta competência, conforme a seguir descrito:

– cabe à União o estabelecimento de normas gerais;

– aos Estados é deferida a competência suplementar sobre o mesmo tema, bem como a competência legislativa plena, especificamente para atender suas peculiaridades, caso ausente a normatização geral pela União;

– por fim, harmonizando esta competência legislativa, o § 4º determina que a superveniência de lei federal suspende a eficácia da lei estadual, naquilo que lhe for contrário.

Até recentes manifestações do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não pairavam dúvidas a respeito do exercício de competência estadual nos limites estabelecidos por legislação federal, tal como expressado pelo Ministro Dias Toffoli em seu voto no ARE n. 1.216.078 RG/SP (Tema de Repercussão Geral n. 1.062).

“No exercício dessa competência, cabe à União legislar sobre normas gerais, assegurada a competência suplementar dos outros entes (§ 2º do art. 24). No caso de inexistir lei federal, os Estados e o Distrito Federal podem exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades (§ 3º do art. 24). Nessa última hipótese, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia das leis locais sobre o mesmo assunto que contenham regramento distinto (§ 4º do art. 24). Especificamente quanto à matéria relacionada a índices de correção monetária e taxas de juros de mora aplicáveis a créditos fiscais, por se tratar de matéria financeira devidamente regulada pela União, os demais entes somente podem exercer validamente sua competência suplementar nos limites estabelecidos pela legislação federal.”4

Todavia, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do Agravo de Instrumento n. 2099417-57.2021.8.26.0000 autorizou a correção de débito de natureza tributária pelo índice IPCA/IBGE, justificando que a correção monetária deve salvaguardar o poder aquisitivo da moeda e o índice Selic não vem guardando a necessária relação com a inflação nacional.

De igual modo o julgamento abraçou o entendimento de que a Suprema Corte superou anterior entendimento (Tema n. 1062), assentando que a correção monetária de débitos relacionados à Fazenda Pública deve permitir a recuperação da corrosão do valor da moeda no tempo, declarando ao fim a ocorrência do overruling.

O ponto central do julgamento faz referência ao voto proferido pelo Desembargador Ricardo Chimenti no julgamento do Agravo de Instrumento n. 2012693-50.2021.8.26.000, no qual se discutia a prevalência entre IPCA e Selic, parcialmente transcrito.

“[...] Não se desconhece que o C. STF, por meio de V. acórdão proferido em 30/08/2019 e transitado em julgado em outubro de 2019 (Recurso Extraordinário com Agravo, processado sob o rito da Repercussão Geral – ARE 1.216.078), fixou a seguinte tese: ‘Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins’. Por outro lado, em 03/10/2019, ao julgar os quartos embargos de declaração no Tema de Repercussão Geral n. 810, RE 870947, o C. STF reafirmou a necessidade de se aplicar nas relações jurídicas que envolvem a Fazenda Pública índices de atualização monetária que efetivamente recomponham o poder de compra da moeda frente à inflação (a exemplo do IPCA-E de abrangência nacional), sendo que os juros fixados por lei complementar da União são de 1% ao mês (art. 161, § 1º do CTN). O V. acórdão transitou em julgado em março de 2020 e pela técnica do overruling sua inteligência deve prevalecer no caso concreto.” (TJSP, 18ª Câmara de Direito Público, j. 31.3.2021)

A vista do entendimento crescente em Câmaras do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e objetivando analisar o tema sob a especial ótica da segurança jurídica, serão comparados os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal para identificação da ratio decidendi e então verificação ou não de superação do precedente.

III. O Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.216.078 – Tema de Repercussão Geral n. 1.062 – elementos centrais

O recurso em questão foi interposto contra acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual negou provimento ao recurso da Fazenda Paulista, mantendo entendimento de não aplicação dos juros moratórios previstos na Lei Paulista n. 13.918/2009, no que excedesse o índice federal estabelecido para os débitos fiscais da União.

Ao iniciar a análise do mérito o Ministro Relator Dias Toffoli apontou como ponto essencial da questão a definição do espectro normativo constitucional da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, inciso I, da Constituição Federal – competência concorrente para legislar sobre direito financeiro.

Evidencia a decisão o conteúdo e interpretação dos §§ 2º, 3º e 4º do mesmo art. 24, relembrando caber à União legislar sobre normas gerais, assegurando a competência complementar dos Estados e do DF.

De igual modo recorda a possibilidade de exercício de competência legislativa plena pelos Estados e pelo Distrito Federal, para atender suas necessidades locais, na ausência de regulamentação geral, observando, contudo, a suspensão da eficácia das leis locais quando da edição de lei federal.

O julgamento frisa ainda que no tocante a índices de correção monetária e taxa de juros de mora aplicáveis a créditos fiscais existe regulamentação pela União, restando aos Estados apenas o exercício válido da competência suplementar.

Ao final, propõe a seguinte tese: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.”

III.1. A identificação da ratio decidendi do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.216.078

Identificar a ratio decidendi de um julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal certamente não é das tarefas mais simples, porém absolutamente necessária para a correta aplicação dos precedentes vinculantes.

Preliminarmente à proposta de identificação acima narrada, é importante assentar a definição ora tomada de ratio decidendi, a qual norteará todas as análises.

Para Sir Donald Neil Maccormick, a ratio decidendi consiste na justificação formal explícita ou implicitamente formulada por um juiz, e suficiente para decidir uma questão jurídica suscitada pelos argumentos das partes5.

Ou seja, é a razão fundamental da decisão em determinado sentido e o conteúdo que pode ser transportado para casos análogos, materializando a teoria dos precedentes.

Retornando ao recurso em análise, há que se destacar que em preliminar de repercussão geral se entendeu pela transcendência da ação, em vista da danosa repercussão econômica e efeito multiplicador, além do Ministro Relator ressaltar que o tema possui relevância jurídica, econômica e social, porquanto versa dobre a possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros em patamares superiores aos estabelecidos pela União.

Por trás destas afirmações está a manutenção da unidade da Federação (evitando discrepâncias entre estados-membros)6, além da garantia de tratamento isonômico entre contribuintes7.

Assim, é possível afirmar que a ratio decidendi deste julgamento sob o rito da repercussão geral é a manutenção da estabilidade da Federação, a garantia da igualdade entre Estados e a proteção do direito ao tratamento isonômico entre contribuintes.

IV. Recurso Extraordinário n. 870.947/SE – Tema de Repercussão Geral n. 810 – elementos centrais

O Recurso Extraordinário n. 870.947 foi interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em face de decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que manteve a concessão de benefício de prestação continuada, apontando a inaplicabilidade da Lei Federal n. 11.960/2009 quanto aos juros e correção monetária, haja vista o STF, quando do julgamento das ADIs n. 4.357 e n. 4.425 ter reconhecido a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da referida Lei, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997.

A transcrição da ementa do julgamento figura como deveras importante:

“Ementa: Direito constitucional. Regime de atualização monetária e juros moratórios incidente sobre condenações judiciais da Fazenda Pública. Art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Impossibilidade jurídica da utilização do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária. Violação ao direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII). Inadequação manifesta entre meios e fins. Inconstitucionalidade da utilização do rendimento da caderneta de poupança como índice definidor dos juros moratórios de condenações impostas à Fazenda Pública, quando oriundas de relações jurídico-tributárias. Discriminação arbitrária e violação à isonomia entre devedor público e devedor privado (CRFB, art. 5º, caput). Recurso extraordinário parcialmente provido. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N. G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.”8

Da leitura do inteiro teor do acórdão são identificados os seguintes posicionamentos:

a) O Relator Luiz Fux deu provimento parcial ao recurso para manter os juros moratórios segundo índice da remuneração da caderneta de poupança pela TR, para dívidas de natureza não tributária, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 na redação dada pela Lei n. 11.960/2009, porém afastou o mesmo índice como fator de correção monetária por considerá-lo desvinculado da variação de preços da economia, estabelecendo para tanto a TR.

Foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Rosa Weber.

b) Ministro Marco Aurélio negou provimento ao recurso, afastando por completo a TR.

c) Ministro Teori Zavascki, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Dias Toffoli votaram pelo total provimento do recurso do INSS mantendo a TR tanto como fator aplicável para cálculo de juro quanto de correção monetária.

Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, foram fixadas as seguintes teses para o Tema n. 810 de repercussão geral, nos termos do voto apresentado pelo relator:

1) O art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009;

2) O art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

Todos os Embargos de Declaração foram rejeitados, inclusive quanto ao requerimento de modulação de efeitos.

IV.1. A identificação da ratio decidendi do Recurso Extraordinário n. 870.947

O estudo atento do julgamento do Tema n. 810 de repercussão geral permite a constatação de que o Supremo Tribunal Federal pretende a manutenção da isonomia entre Estado e cidadãos, impondo a aplicação dos mesmos fatores de correção para créditos devidos ao Estado ou pelo Estado.

Tal constatação é inferência direta da tese fixada pelo Tribunal:

“é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia”.

Novamente buscando fundamento na definição de ratio decidendi já apresentada parece nítido que mais uma vez a Suprema Corte pretende manter hígida a proteção da garantia aos contribuintes e cidadãos de tratamento isonômico, garantindo padrões mínimos de justiça e proteção aos direitos fundamentais nas relações mantidas com o Estado.

O trecho do voto do Ministro Relator Luiz Fux traduz com muita eficiência o escopo fundamental do julgamento:

“Ora, a mesma lógica se aplica à hipótese vertida nestes autos. O ponto fundamental é que haja o mesmo regime de tratamento quanto aos juros moratórios para o credor público e para o credor privado em cada relação jurídica específica que integrem.

[...]

O que está em jogo é o direito fundamental de propriedade do cidadão (CRFB, art. 5º, XXII) e a restrição que lhe foi imposta pelo legislador ordinário ao fixar critério específico para a correção judicial das condenações da Fazenda Pública (Lei nº 9.494/97, art. 1º-F). Como se verá a seguir, a remuneração da caderneta de poupança não guarda pertinência com a variação de preços na economia, sendo manifesta e abstratamente incapaz de mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. É a balança ou a fita métrica da analogia acima. Essa inidoneidade fica patente em pelo menos quatro vertentes.”

Em resumo, o julgamento busca impedir a inadequada utilização de fatores de correção que possam gerar distorções a favor do Estado, não representando de fato a variação do poder aquisitivo da moeda, atingindo frontalmente o direito de propriedade.

V. Breves notas a respeito da superação de precedentes (overruling) no Código de Processo Civil de 2015

Consoante entendimento firmado, a ratio decidendi ou os motivos determinantes são os únicos fundamentos da decisão tomada como precedente que possuem efeito vinculante e impactarão a produção de futuras decisões.

Neste sentido é o Enunciado n. 167 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, posição que representa as tendências acolhidas pelo Código de Processo Civil de 2015:

“(art. 927, I; art. 988, III) Os fundamentos determinantes do julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do precedente e possuem efeito vinculante para todos os órgãos jurisdicionais. (Grupo: Precedentes; redação revista no IV FPPC-BH)”

Na atual legislação processual vigora a regra de perpetuação do precedente, a fim de que seja obtida a estabilidade do direito e a segurança das relações jurídicas.

Acerca da excepcionalidade da ocorrência do overruling, Caio Malpighi reforça seu caráter não usual e a necessidade de garantia de não volatilidade dos entendimentos das Cortes Superiores.

“Sobre o overruling, trata-se da superação do entendimento firmado no precedente, oportunidade em que este perde a vinculatividade, já que o tribunal adota nova orientação, abandonando a antiga.

Há, entretanto, uma ressalva importante que se deve fazer quanto ao método de overruling, conforme bem destacado por Ana Carolina de Sá Dantas: “seu caráter não usual é justificado em razão da necessidade de manutenção da segurança jurídica. Vale dizer, não é razoável a volatilidade constante de entendimento por uma mesma Corte sobre determinado tema, o que causa insegurança jurídica e viola os próprios valores norteadores da doutrina do stare decisis.”9

Dito isto, a superação do precedente requer argumentação racional que viabilize nova posição, que no presente é autorização de utilização de fatores de correção diversos do fixado pela União, independentemente do risco de gerar distorções a favor do Estado, pois viabilizado desequilíbrio entre os créditos, atingindo frontalmente o direito de propriedade, nos termos do § 4º do art. 927 do Código de Processo Civil.

A razão de ser de tal exigência repousa no princípio da unidade e estabilidade contido no art. 926 do Código de Processo Civil:

“Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”

A superação de um precedente (e, consequentemente, da ratio decidendi), conforme visto, é autorizada pelo atual Código de Processo Civil, desde que expressamente justificado.

A possibilidade de superação decorre da incongruência social do primeiro entendimento e de sua incongruência com a totalidade do sistema jurídico, havendo comprovação de que a postura jurídica identificada no tempo atual (e candidata a novo precedente) não mais se coaduna com a ratio da decisão paradigma vinculante.

Segundo Ravi Peixoto, a superação de um precedente deve atender aos seguintes requisitos:

“Após as explanações expostas, é possível estabelecer os seguintes requisitos, ao menos em termos gerais, para a realização da superação: primeira série de requisitos alternativos: (a) quando ambas as possibilidades puderem ser extraídas do texto normativo, impõe-se que o julgador demonstre que o precedente não mais corresponde aos padrões de congruência social e de consistência sistêmica; (b) quando houve efetivo erro da decisão originária, deve o julgador demonstrá-lo. Segunda série de requisitos alternativos, que devem ser somados com os anteriores: (a) se for o caso de superação paulatina, argumentar que as normas jurídicas que sustentam a estabilidade, tais como a isonomia e a segurança jurídica mais fundamentam a superação do que a preservação; (b) na superação repentina, deverá ponderar a necessidade de mudança com razões de segurança e isonomia, utilizando-se eventualmente de superação prospectiva.”10

E complementa o autor:

“Como destacado, há um ônus argumentativo para a superação do precedente, que gera um dever de fundamentação específico para o magistrado, destacado pelo Código de Processo Civil de 2015, ao exigir, no § 4º do seu artigo 927, a ‘necessidade de fundamentação adequada e específica’ para a superação de precedentes.

Não custa reforçar a exigência de fundamentação analítica exigida pelo Código de Processo Civil de 2015, em especial dos incisos IV e VI do § 1º do art. 489. O inc. IV destaca que não será fundamentada a decisão que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. O inc. VI, por sua vez, considera não fundamentada a decisão que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a superação do entendimento.”

Com efeito, resta claro que a superação de um procedente – overruling – deve observar requisitos mínimos para a garantia da segurança do sistema e das relações jurídicas e, de modo direto, ocorrer a confrontação das ratio decidendis.

VI. A confrontação das ratio decidendi do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.216.678 e o Recurso Extraordinário n. 870.947 – comparação com o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Revolvendo todas as assertivas já firmadas no presente texto, é possível apresentar como ratio decidendi dos recursos analisados as seguintes razões:

– Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.216.678: a manutenção da estabilidade da Federação, a garantia da igualdade entre Estados e a proteção do direito ao tratamento isonômico entre contribuintes.

– Recurso Extraordinário n. 870.947: proibição da inadequada utilização de fatores de correção que possam gerar distorções a favor do Estado, não representando de fato a variação do poder aquisitivo da moeda, atingindo frontalmente o direito de propriedade.

Além disto, ambas as teses de repercussão geral são muito claras ao impor a fixação de taxa de juros e correção pelos entes federados no limite máximo previsto em legislação federal.

Em adição, as teses são igualmente unívocas ao prescrever que para débitos de natureza tributária é obrigatória a aplicação do mesmo índice que a Fazenda usa para remunerar seus créditos, limitando-se ao índice federal.

A admissão de uso taxas de juros ou correção diversas ocorreu somente em função de a relação jurídica tratada no leading case do Tema n. 810 ser de natureza não tributária.

A comparação entre os fundamentos vinculantes dos julgamentos não aponta para contraposição, incongruência ou superação.

Ao contrário, as razões das decisões são certeiras ao representar relação de complementariedade na medida em que buscam proteger a estabilidade da Federação, igualdade entre Estados, a isonomia de tratamento entre contribuintes e o mínimo equilíbrio entre as relações Fazenda-contribuinte através do estabelecimento de índices de correção equivalentes, com limite único global.

Não obstante a constatação, os julgamentos proferidos pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a exemplo dos Agravos de Instrumento n. 2012693-50.2021.8.26.0000 e n. 2099417-57.2021.8.26.000 vêm alegando a ocorrência de overruling e acolhendo a possibilidade de Fazendas Públicas corrigirem créditos tributários por índices diversos da Selic.

Os principais fundamentos adotados na posição ora analisada seguem transcritos:

“A superação de entendimento foi bem apreendida pelo ilustre Desembargador Ricardo Chimenti, em voto que proferiu no agravo de instrumento n. 2012693-50.2021.8.26.0000, no qual também se discutia a prevalência entre IPCA (expressamente referido na CDA n. 003303/2015) e Selic (defendido pela agravada, cf. fls. 168 deste instrumento) para fins de atualização: ‘[...] Não se desconhece que o C. STF, por meio de V. acórdão proferido em 30/08/2019 e transitado em julgado em outubro de 2019 (Recurso Extraordinário com Agravo, processado sob o rito da Repercussão Geral – ARE 1.216.078), fixou a seguinte tese: ‘Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins’. Por outro lado, em 03/10/2019, ao julgar os quartos embargos de declaração no Tema de Repercussão Geral n. 810, RE 870947, o C. STF reafirmou a necessidade de se aplicar nas relações jurídicas que envolvem a Fazenda Pública índices de atualização monetária que efetivamente recomponham o poder de compra da moeda frente à inflação (a exemplo do IPCA-E de abrangência nacional), sendo que os juros fixados por lei complementar da União são de 1% ao mês (art. 161, § 1º do CTN). O V. acórdão transitou em julgado em março de 2020 e pela técnica do overruling sua inteligência deve prevalecer no caso concreto.” (TJSP, 18ª Câmara de Direito Público, j. 31.3.2021)11

Assim, no entendimento da Corte Estadual, o Recurso Extraordinário n. 870.947 teria estabelecido nova realidade jurídica para a correção monetária e juros de débitos tributários, permitindo que as Fazendas Públicas apliquem os índices de correção e juros que aceitem como adequados para recompor o patrimônio público ante o inadimplemento ou intempestividade de pagamento de tributo.

Data máxima vênia, a postura que vem sendo albergada em algumas decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo interpreta equivocadamente o resultado do julgamento do Tema n. 810 de repercussão geral, o qual, em momento algum, permitiu que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios atualizem débitos tributários a partir de índices diversos da Selic.

Ao contrário do consignado na decisão tomada como paradigma, o Supremo Tribunal Federal afirmou expressamente que débitos tributários devem ser corrigidos pelo mesmo índice de remuneração dos créditos, em manifestação diametralmente oposta à acolhida por decisões judiciais proferidas no Estado de São Paulo.

Toda a fundamentação da decisão e a tese firmada para o Tema n. 810 de repercussão geral são no sentido de equalizar as relações Fazenda e contribuintes, impondo aos valores devidos pela Fazenda ao particular índice de atualização real, tal qual o índice oficial, formado e deliberadamente eleito pelo próprio Poder Público como aplicável a seus créditos.

A tese de Repercussão Geral n. 810 atua em favor do particular e contribuinte, protegendo a estabilidade do sistema e garantindo equilíbrio entre as fontes de correção de valores quando o Poder Público é credor e quando ele é devedor.

Considerando todo o cenário descritivo e comparativo até agora produzido, é plausível a conclusão de que a interpretação emergente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é deveras elastecida, ao ponto de criar entendimento não expressado pela Corte Superior.

Na hipótese de um Tribunal Estadual pretender inovar precedentes vinculantes, atribuindo a estes conteúdos não expressados ou sequer desejados pelas Cortes Superiores – estas sim competentes para tal prática, há gravosa violação do sistema legal de precedentes, desvirtuando a estrutura do Poder Judiciário e, com isto, comprometendo toda a segurança do ordenamento jurídico, enfraquecendo o Estado e os próprios direitos e garantias individuais.

VII. Conclusões

Como se percebe, o tema ora analisado é complexo pois envolve a compreensão do sistema de precedentes atualmente vigente, havendo a imperiosa necessidade de compreensão e identificação do conteúdo qualificado como vinculante.

Ademais, é fundamental compreender quais os Tribunais legitimados a criar e alterar o sistema de precedentes, bem como os limites de atuação dos demais órgãos integrantes do Poder Judiciário com relação a seu cumprimento ou não.

Somente após a adoção da premissa de que precedentes vinculantes apenas podem ser colocados no ambiente jurídico pelos Tribunais Superiores e que o conteúdo vinculante é encontrado na ratio decidendi, a comparação entre julgamentos se torna possível.

No tocante à temática do estabelecimento de taxa de juros e correção monetária diretamente pelos Estados, Distrito Federal ou Municípios sem observância das regras e limites gerais traçados pela União, de fato não parece ter ocorrido alteração/superação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mas tão somente a complementação de posicionamento.

Deste modo, permanece vigente em sua íntegra a postura firmada no julgamento do Recurso Especial com Agravo n. 1.216.078 – Tema n. 1.062 de repercussão geral, estabelecendo o modo de interpretação do art. 24, inciso I, da Constituição Federal e esclarecendo a competência da União para estabelecimento de normas gerais quanto à fixação de taxas de juros e atualização, detendo os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a competência suplementar para estabelecer seus próprios índices para correção de crédito tributário, desde que observado o percentual federal.

O julgamento do Recurso Extraordinário n. 870.947 – Tema de Repercussão Geral n. 810 complementa a busca por equilíbrio e isonomia, estabelecendo a vedação de favorecimento indevido do Estado por meio da aplicação de índices diversos de juros ou correção monetária quando ocupa a posição credora (índices mais rentáveis) e quando ocupa a posição devedora (índices menos rentáveis).

Houve, sim, a instituição de novo grau de proteção dos particulares, pois o Supremo Tribunal Federal em síntese afirmou que o Estado, cuja existência é a promoção do bem-estar social, não pode criar prejuízo a qualquer cidadão, cabendo-lhe somente o dever de zelar pela garantia e efetivação de seus direitos, dentre os quais destaca-se o direito de propriedade e o não confisco do contribuinte.

Assim, a postura descrita nas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça e utilizada como exemplo não encontra fundamento de validade nas mencionadas decisões do Supremo Tribunal Federal, inexistindo o direito por parte das Fazendas em ignorar a interpretação jurisprudencial do art. 24, inciso I, da Constituição Federal e aplicar na correção de seus débitos índices superiores à Selic.

Notadamente, a tese fixada no Tema de Repercussão Geral n. 810 também não altera o entendimento fixado no Recurso Extraordinário em Agravo n. 1.216.078, mas o complementa, ampliando o grau de proteção do cidadão, quando credor do Poder Público.

Além destas afirmações, deve-se atenção de que as interpretações e decisões constantes dos mencionados julgamentos pelo Supremo Tribunal Federal têm a importante missão de garantir tratamento isonômico entre contribuintes e os próprios entes da federação.

Sem tais balizas, por exemplo, contribuintes do mesmo tributo seriam cobrados em valores diversos, muito provavelmente acentuando a competição entre estados, municípios por arrecadação, agravando o cenário de instabilidade e incerteza já vivenciados.

Em função de todo o acima exposto, entende-se pela necessidade de intensivo questionamento das decisões recentemente produzidas pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, as quais conferem aos precedentes vinculantes analisados interpretações equivocadas e muito prejudiciais a um cenário de segurança jurídica recém-construído entre Fazendas e contribuintes.

VIII. Referências bibliográficas

ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante – a ineficácia e os equívocos das reformas legislativas na busca de uma cultura de precedentes. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012.

ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e a irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Curitiba: Juruá, 2012.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE n. 1.216.078. Tribunal Pleno. Rel. Min. Dias Toffoli. 29.8.2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 870.947. Tribunal Pleno. Rel. Min. Luís Fux. Relator do acórdão Min. Alexandre de Moraes. DJ 3.2.2020.

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial. São Paulo: Noeses, 2012.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: Juspodivm, 2013. v. 3.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015a. v. 1.

LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civis no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.

MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. São Paulo: M. Fontes, 2006.

MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

MALPIGHI, Caio Cezar Soares. Precedentes vinculativos em matéria tributária: como identificar a ratio decidendi de um paradigma. Revista Direito Tributário Atual v. 51, ano 40. São Paulo: IBDT, 2º quadrimestre de 2002.

MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

PEIXOTO, Ravi. Rumo à construção de um processo cooperativo. RePro v. 219. São Paulo: RT, maio 2013.

PEIXOTO, Ravi. A superação de precedentes (overruling) no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo Comparado v. 03, junho-novembro 2016.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 0170909-61.2012.8.26.0000. Órgão Especial. Rel. Des. Kioiti Chicuta. DJe 5.3.2013.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 2099417-57.2021.8.26.0000. 18ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. Botto Muscari. DJe 16.6.2021.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 2012693-50.2021.8.26.0000. 18ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. Ricardo Chimenti. DJe 7.4.2021.

SOARES, Marcos José Porto. A ratio decidendi dos precedentes judiciais. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro v. 22, n. 85. Belo Horizonte, jan./mar. 2014.

VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique. A força dos precedentes no moderno processo civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012.