Questões Controversas no Regime de Tributação das Stock Options: Evolução Histórica, Regime Contábil e Jurisprudência do CARF

Controversial Issues in the Taxation of Stock Options: Historical Evolution, Accounting Treatment and Tax Administrative Precedents

Alexandre Evaristo Pinto

Doutorando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo – USP. Mestre em Direito Comercial e Especialista em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo – USP. Coordenador do MBA IFRS da FIPECAFI. Professor do Mestrado Profissional em Controladoria e Finanças da FIPECAFI. Professor do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT. Conselheiro Julgador da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Ex-conselheiro julgador da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. E-mail: alexandre.pinto@usp.br.

Marcos Shigueo Takata

Advogado em São Paulo. Ex-conselheiro julgador da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. E-mail: marcostakata@uol.com.br.

Recebido em: 13-02-2020

Aprovado em: 31-03-2020

Resumo

Este artigo tem por objetivo examinar os aspectos tributários da concessão de opções de ações. Para tanto, será feita uma análise do regime contábil das opções de ações, bem como uma análise crítica das questões tributárias controversas e dos precedentes administrativos sobre o tema.

Palavras-chave: opções de ações, pagamento baseado em ações, contribuição previdenciária, Imposto sobre a Renda da Pessoa Física.

Abstract

The purpose of this article is to examine the tax aspects of the grant of stock options. For this purpose, an analysis of share-based payments will be made, as well as a critical analysis of the stock options’ tax controversies and the administrative precedents.

Keywords: stock options, share-based payments, social security contribution, individual income tax.

1. Introdução

As opções de ações (de compra e de venda) são contratos celebrados no âmbito do mercado há décadas, tendo por objetivo conferir o direito a seu titular de comprar ou vender determinada ação por um preço predeterminado.

Nessa linha, elas são uma importante forma de mitigação dos riscos de volatidade de uma determinada ação, ao permitirem que seus titulares possam mensurar, em maior ou menor grau, quais os montantes máximo ou mínimo que eles se dispõem a pagar pela aquisição ou alienação de uma determinada ação.

Como consequência dessa mensuração de risco, as opções de compra ou de venda de ações podem funcionar como uma ferramenta econômica para limitar eventuais perdas no futuro, possibilitando que os riscos operacionais ou financeiros sejam diminuídos.

Considerando que as opções de compra e de venda de ações podem ser usadas para fins de prevenção de risco, não há como negar que elas também podem ser utilizadas com fins especulativos, isto é, ao adquirir uma opção de aquisição ou de venda de ação por um valor determinado, o seu titular visa auferir ganhos anormais no mercado, no entanto, ele sempre tem o risco de as condições de mercado não serem favoráveis ao exercício da opção, hipótese na qual ele não a exerce, perdendo o montante que foi gasto em sua aquisição.

Neste artigo, o objeto de análise serão as chamadas stock options, à luz de sua função enquanto forma de alinhamento de interesses entre a empresa que as concede e seus administradores e empregados.

Para tanto, será analisada a evolução histórica do uso das stock options como forma de incentivo aos trabalhadores de uma empresa. Em seguida, serão analisadas as principais características e espécies de planos de stock options.

Como as stock options podem afetar, em maior ou menor grau, o patrimônio da entidade que as concede, será analisada a forma como a Contabilidade Financeira reconhece e evidencia as stock options concedidas, uma vez que o processo contábil tem por função a geração de informações econômico-financeiras acerca da entidade que possui um plano de opções de ações.

Após as principais considerações acerca de sua contabilização, passaremos à análise dos efeitos tributários de sua concessão, por meio da análise dos precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre a pessoa jurídica que as concede, bem como dos efeitos tributários do seu recebimento, por meio da análise dos precedentes do CARF acerca do momento de incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF).

2. Evolução histórica do uso das stock options para alinhamento de interesses

A concessão de stock options por uma companhia aberta para seus administradores tem origem no mercado de capitais norte-americano.

O surgimento de tal uso nos Estados Unidos da América se justifica por uma série de condições de mercado que fizeram com que, diferentemente das companhias abertas de outros países do mundo, não houvesse uma identificação precisa dos proprietários de grande parte das companhias norte-americanas.

Nesse sentido, Adolph Berle e Gardiner Means constataram, em plena década de 1930, que grande parte das companhias norte-americanas não possuía um acionista controlador com posição majoritária, isto é, que possuísse mais de cinquenta por cento das ações com direito a voto1.

Assim, a maior parte das companhias possuía capital disperso no mercado de ações, a ponto de: (i) o acionista controlador possuir menos de cinquenta por cento das ações votantes, situação a qual denominaram “controle minoritário”; ou (ii) não ser possível identificar acionista controlador com base nas últimas assembleias da companhia, situação a qual denominaram “controle administrativo ou gerencial”2.

Dessa forma, Berle e Means capturaram uma tendência ao divórcio entre a propriedade das ações (que é dos acionistas) e o controle da companhia (que estava sendo exercido pelos diretores em razão da dispersão do capital nos casos de “controle gerencial”) em mercados de capitais altamente desenvolvidos, em que há grande pulverização dos acionistas3.

Em face desse fenômeno, Fábio Konder Comparato divisou o que denominou propriedade dinâmica, em contraposição à propriedade-pertinência ou propriedade estática, e advertiu pertencer ao controlador a chamada propriedade dinâmica, invocando a lição de Champaud de que o controlador exerce a “propriedade sob a forma de empresa”, como “senhor da atividade econômica”4.

A separação entre a propriedade e o controle fez com que fosse exacerbado um potencial conflito entre os acionistas e os administradores, uma vez que os administradores teriam um incentivo a maximizar os seus benefícios em detrimento da riqueza da companhia em companhias com capital disperso.

Frente ao risco de conflito entre os interesses dos acionistas e dos administradores, Michael Jensen e William Meckling desenvolveram a teoria da agência, segundo a qual há um principal (ex.: acionistas) e um agente (ex.: administradores), e este deveria agir no interesse daquele. Ocorre que, sem certos estímulos, o agente pode, eventualmente, agir em seu próprio interesse, em detrimento do interesse do principal5.

O estudo da teoria da agência foi a pedra fundamental para o desenvolvimento da governança corporativa, enquanto campo de atuação e estudo, de forma que ela nasce com o objetivo de criar mecanismos que auxiliem o alinhamento dos interesses dos administradores aos dos acionistas.

Dentre os mecanismos internos de governança corporativa, Alexandre Di Miceli da Silveira menciona o sistema de “remuneração” dos administradores, uma vez que o montante e a forma de “remuneração” dos executivos podem interferir no grau de alinhamento de interesses entre os administradores e os acionistas6.

Ao detalhar como o sistema de “remuneração” dos administradores pode funcionar como forma de alinhamento de interesses, Adriana Andrade e José Paschoal Rossetti citam quatro regras básicas para a constituição de tal sistema de remuneração: (i) criação de um comitê de remuneração; (ii) vinculação da remuneração com o desempenho; (iii) balanceamento de relações custos/benefícios de agência; e (iv) relação com os padrões de mercado7.

Dentre as formas mais adotadas para vinculação da “remuneração” com o desempenho, destacam-se: (i) bonificações com base no desempenho empresarial, isto é, de acordo com medidas contábeis ajustadas ou não; e (ii) stock options, ou seja, opções de compra de ações a um preço predeterminado8.

Adriana Andrade e José Paschoal Rossetti assinalam que bonificações são mais adequadas para objetivos de curto prazo, ao passo que as stock options atendem mais aos objetivos de longo prazo. Os referidos autores mencionam ainda que idealmente devem ser combinados instrumentos com efeitos de curto e longo prazo, no entanto, vale lembrar que a gestão de curto prazo está mais sujeita a manipulações por estar relacionada a operações mais rotineiras, ao contrário da gestão de longo prazo, que é mais relacionada com questões estratégicas9.

Ainda no tocante às stock options, Robert Monks e Nell Minow destacam que elas representam uma forma de “remuneração” relacionada com a performance empresarial, permitindo que o beneficiário somente venha a ter eventual ganho caso o preço das ações suba10.

Nesse cenário, as stock options surgem como um dos vários instrumentos pelos quais se alinham os interesses dos administradores aos da empresa (e consequentemente aos dos acionistas), isto é, elas funcionam como um mecanismo de governança corporativa que diminui os potenciais conflitos de agência existentes entre administradores e acionistas.

Cai a lanço advertir que a expressão “remuneração” é empregada neste tópico em seu significado econômico amplo, no sentido de todo e qualquer benefício potencial ou efetivo do agente (administrador), e independentemente de se configurar ou não retribuição de trabalho.

3. Características das stock options

Embora haja diversos planos de incentivo de longo prazo envolvendo ações11, que são denominados genericamente planos de stock options, os modelos mais comuns são os seguintes: (i) plano com valor fixo; (ii) ações restritas; e (iii) ações fantasmas.

O modelo de planos de stock options com valor fixo é baseado na concessão de opção de compra de ação por um preço predeterminado após o cumprimento de alguns requisitos12.

Por sua vez, o modelo de concessão de ação restrita (restricted share unit) se fundamenta na concessão de ação a título gratuito após o cumprimento do prazo de carência13.

Por fim, o modelo de ações fantasmas (phantom stock options) se baseia no pagamento da diferença entre o preço de compra e o de venda das ações, sem que estas tenham sido propriamente adquiridas14.

Ainda que sejam chamadas genericamente de stock options, cumpre ressaltar que tal terminologia se aplica de forma adequada tão somente aos modelos que envolvem opções de ações.

Juridicamente, a opção pode ser entendida como um contrato financeiro, que confere ao titular o direito, mas não a obrigação, de executar determinada operação em data futura, de modo que o exercício da opção pode ser realizado ou não no futuro a depender da conveniência de tal exercício para seu titular15.

A opção pode se referir a uma futura compra (call option), quando confere o direito de comprar um determinado ativo por um preço determinado no futuro, ou a uma futura venda (put option), quando confere o direito de vender um determinado ativo por um preço determinado no futuro.

No que tange às stock options usadas como forma de alinhamento de interesses, elas são opções de compra de ações, que visam garantir o direito de que administradores ou empregados de uma determinada entidade possam exercer a compra por um valor predeterminado.

O art. 168, § 3º, da Lei de S.A. permite que o estatuto da companhia preveja, dentro do limite de capital autorizado, conforme plano aprovado pela assembleia geral, a outorga de opção de compra de ações (stock options) a seus administradores ou empregados (ou mesmo a outras pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle).

Note-se que as stock options são personalíssimas, não sendo negociáveis ou transferíveis, de modo que não há como se falar de preço, nem de valor de mercado, a tais opções.

Também são elementos fundamentais das opções o preço predeterminado de exercício do direito e a data de vencimento da opção. Ao preço preestabelecido é dado o nome de “strike price” ou “exercise price”.

Caso o preço de mercado do ativo a ser adquirido mediante o exercício da opção seja superior ao strike price, há um grande incentivo ao exercício da opção, uma vez que estar-se-á adquirindo esse ativo por um valor menor do que vale.

Por sua vez, a data de vencimento (expiration date) diz respeito ao termo final para que o titular da opção exerça o seu direito de compra.

Considerando um plano de stock options convencional, Viviana Dal Mas assevera que tal modalidade de plano se divide geralmente em quatro fases: (i) fase de concessão da opção; (ii) fase de possibilidade de exercício da opção de compra; (iii) fase de compra das ações pelo beneficiário; e (iv) fase de venda das ações pelo beneficiário16.

Thiago Taborda Simões também divide os planos de stock options em quatro etapas: (i) aprovação do plano; (ii) concessão da opção; (iii) aquisição do direito de exercício da opção; e (iv) expiração do plano17.

Diferentemente da proposta de quatro fases de Viviane Dal Mas, Thiago Taborda Simões acrescenta uma etapa anterior relativa à aprovação do plano, na qual ele é votado em assembleia geral, e é dada ciência aos empregados no que toca ao teor do plano; ele também não inclui a fase de venda das ações pelo beneficiário que exerceu a opção, uma vez que esta já estaria fora do plano de stock options18.

Na fase de concessão da opção, a companhia oferece aos seus colaboradores a opção de compra de ações por um valor predeterminado (strike price). Ainda que não haja nenhuma garantia de que o beneficiário do plano de stock options cumprirá as condições preestabelecidas em tal plano ou até mesmo de que exercerá a opção de compra, há necessidade de registro contábil da outorga da opção segundo o Pronunciamento Contábil n. 10 – “Pagamento baseado em ações” – do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), e os instrumentos patrimoniais outorgados deverão ser mensurados pelo seu valor justo no momento de sua concessão (grant date)19.

A fase de possibilidade de exercício da opção de compra se inicia com o cumprimento dos requisitos e do eventual prazo de carência (vesting period), momento no qual o beneficiário pode exercer ou não sua opção de compra.

O estabelecimento de um prazo de carência nos planos de stock options é uma forma de incentivar que o beneficiário permaneça mais tempo na empresa, e, assim, passe a ter o direito de exercer ou não essa opção de compra20.

Vale ressaltar ainda que o plano de stock options geralmente contém um termo final para o exercício da opção (expiration date).

Ainda no que tange ao prazo para o exercício da opção, Herbert Kimura, Leonardo Basso e Luiz Pereira mencionam que as stock options podem ser classificadas como do tipo europeu ou do tipo americano (considerando especificamente as duas espécies mais comuns). As opções de compra do tipo europeu possibilitam que o exercício da opção somente ocorra na data do vencimento, ao passo que as opções de compra do tipo americano possibilitam que o exercício seja feito a qualquer momento até a data do vencimento21.

Na fase de exercício da opção mediante compra das ações, o beneficiário exerce a opção de compra pelo preço predeterminado (strike price) no plano de stock options.

Caso o preço da ação seja maior do que o preço de exercício das stock options, é razoável que o beneficiário exerça a opção de compra da ação, hipótese que provavelmente não acontece caso o preço da ação seja menor do que o preço do exercício da opção. Quando a opção de compra da ação não é exercida, diz-se que a opção “virou pó”.

Herbert Kimura, Leonardo Basso e Luiz Pereira assinalam que as stock options podem ser classificadas de acordo com a relação entre o preço do ativo-objeto e o strike price. Caso o preço da ação esteja menor do que o preço predeterminado para exercício da opção, a opção está in-the-money. Por sua vez, na hipótese em que o preço da ação está igual ao preço para exercício da opção, a opção está at-the-money. Por fim, caso o preço da ação esteja maior do que o strike price, a opção está out-of-the-money22.

Por fim, na fase de venda das ações, o beneficiário aliena as ações por ele compradas em função do exercício das stock options, realizando o provável ganho, que é derivado da diferença entre o preço de exercício de compra da ação e o preço de alienação da ação.

Cumpre notar que o plano de stock options pode prever um período determinado para que as ações possam ser vendidas (lockup period).

A instituição de um lockup period pode induzir o titular das stock options que exerceu a sua opção a pensar ainda mais no longo prazo da companhia.

4. Do reconhecimento contábil das stock options

Ainda que não haja nenhuma garantia de que o beneficiário do plano de stock option cumprirá as condições preestabelecidas em tal plano ou até mesmo de que exercerá a opção da compra, há necessidade de registro contábil da outorga da opção, segundo o Pronunciamento Contábil n. 10 – “Pagamento baseado em ações” – do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), e os instrumentos patrimoniais outorgados deverão ser mensurados pelo seu valor justo23.

No caso, a avaliação das stock options outorgadas aos executivos deve ser feita a valor justo da data de sua outorga (grant date). Como não há mercado para as stock options, e como não é possível estimar de modo confiável o valor justo dos “serviços” recebidos, a avaliação a valor justo pode ser feita por modelos matemáticos de avaliação ou “precificação”, sendo as mais comuns a fórmula ou metodologia de Black-Scholes e o modelo binomial. O Pronunciamento Técnico CPC n. 10 (R1) não impõe nenhum modelo específico para a mensuração do valor justo das stock options24. Mas, repita-se, essa mensuração do valor justo das stock options deve se dar na data de sua outorga.

Não se deve confundir o momento da mensuração das stock options (valor justo destas), em casos em que os “serviços” e bens não possam ser mensurados de forma direta pelo seu valor justo, confiavelmente, com o momento da apropriação desse valor em despesa. A apropriação da despesa se deve dar por regime de competência – item 7 do Pronunciamento Técnico CPC n. 10 (R1)25.

Suponha-se que a companhia tenha outorgado “x” stock options a 500 executivos (incluem-se os empregados) sob certas vesting conditions para seu exercício, como a permanência deles por 3 anos e aumento do lucro da empresa em 20% no primeiro ano, aumento médio do lucro em 17% no segundo ano e aumento médio do lucro em 15% no terceiro ano. O valor justo total das stock options deve ser reconhecido como despesa, ao longo dos 3 anos, considerando-se a estimativa de executivos que permanecerão ao final dos 3 anos, e a estimativa de aumento do lucro nos 2 últimos anos (no final do primeiro ano, quando será reconhecida inicialmente parte da despesa, já se terá o aumento do lucro ocorrido nesse ano 1). Essas estimativas são recalculadas ao final de cada ano, em função da mudança daquelas, refletindo tais alterações das estimativas do valor das stock options no montante reconhecível como despesa, por regime de competência, em cada ano26.

É importante notar que o valor justo das stock options, mensurado no momento da sua outorga, permanece imutável ao longo do tempo. O montante registrável como despesa em cada ano pode mudar, mas não em função do valor justo das stock options reestimado e confirmado em cada momento temporal (seja durante, seja após o vesting period), e sim, no exemplo acima, por conta do número de executivos reestimado a cada período e confirmado ao final do tempo, bem como do cumprimento ou não da condição de desempenho da empresa.

Cabe destacar também que, mesmo que a condição de desempenho da empresa não seja cumprida, e ainda que não remanesça nenhum executivo até o final da “condição” temporal (e, portanto, que as stock options virem “pó”), o valor das despesas já apropriadas, por competência, não é revertido. Assim também quando, por exemplo, o preço da ação tiver caído ao tempo do momento possível de exercício das stock options para valor menor do que o preço de exercício. A permanência dessas despesas, sem que nunca haja desembolso nem entrada no caixa (sem emissão de ações ou alienação de ações em tesouraria), é, para dizer o mínimo, curiosa27.

É importante notar que a contrapartida do lançamento a débito em despesas do valor justo das stock options (mensurado na data da concessão), por regime de competência, é o lançamento a crédito em instrumentos patrimoniais no patrimônio líquido. Assim é que o item 7 do Pronunciamento Técnico CPC n. 10 (R1) dispõe: a entidade deve reconhecer em contrapartida ao reconhecimento dos produtos ou “serviços” recebidos ou adquiridos o correspondente aumento do patrimônio líquido, se o pagamento baseado em ações for liquidado por instrumentos patrimoniais; ou a entidade deve reconhecer a contrapartida em um passivo, se o pagamento baseado em ações tiver sua liquidação em caixa (ou outros ativos).

Ao mesmo tempo que se lança uma despesa, é registrado um aumento no mesmo valor em conta do patrimônio líquido. Dessa forma, o lançamento contábil das stock options a seu valor justo mensurado na data da outorga, obedecido o regime de competência, é:

Débito – Despesas (conta de resultado) “x”

Crédito – Instrumentos Patrimoniais Outorgados (conta do PL) “x”

O valor do acréscimo do patrimônio líquido registrado (em contrapartida a despesas) “permanece” no patrimônio líquido, quer as stock options sejam exercidas ou não. Simplesmente o valor registrado na conta de instrumentos patrimoniais, que é do subgrupo de contas de reservas de capital, do patrimônio líquido, é baixado (transferido) para outra do subgrupo de contas de reservas de lucros igualmente do patrimônio líquido.

Tendo em vista que o registro contábil do valor justo das stock options se dá segundo método de precificação – pois elas não são valores mobiliários, não têm mercado (= não são cedíveis) –, e que tal valor “precificado” será uma despesa contábil, faz todo o sentido registrar a contrapartida no patrimônio líquido, como aumento deste, de molde a se ter um efeito líquido patrimonial nulo ou neutro (valor da despesa que reduz o resultado do exercício é neutralizado pelo aumento do patrimônio líquido de igual valor). Isso, pois, não há desembolso de caixa da companhia, além do que a entrega é de instrumento de capital próprio (e não de instrumento financeiro).

Esse tratamento contábil das stock options como despesa da entidade, assim como a mensuração dessa despesa, são criticáveis conceitual e doutrinariamente28.

Na outorga das stock options aos executivos da empresa, o sacrifício econômico é dos acionistas, e não da entidade. Esta não sofre desembolso de caixa atual ou futuro. Os acionistas é que poderão sofrer uma diluição de sua participação, em face da outorga das stock options.

Como a empresa não sofre nem sofrerá desembolso de caixa com a outorga das stock options, o que se registra contabilmente como despesa é o custo de oportunidade da empresa (ou, a rigor, dos acionistas?). Daí se mensurarem as stock options como despesa, pelo valor justo daquelas, apesar de não haver sacrifício atual nem futuro da empresa (nunca haverá saída de caixa dela). Também por isso a contrapartida do registro dessa despesa se dá como aumento do patrimônio líquido, com efeito patrimonial neutro.

Como ponderado com percuciência por Isabel Sartorelli, a contabilidade não reconhece custos de oportunidade como despesas. Acentua a autora que a ideia de tratar os custos de oportunidade como despesas não se encontra nem nas definições teóricas, nem em normas contábeis, sem descurar da identificação de diversos custos de oportunidade (em uma empresa), que nunca são contabilizados29. O custo de oportunidade não se inclui nem mesmo no conceito de lucro abrangente acentuado por Hendriksen e Van Breda30.

Não se pode fazer paralelismo ou analogia entre a situação em que se outorgam stock options aos executivos e aquela em que a companhia entrega dinheiro a estes, ainda que o montante entregue seja equivalente a diferença entre o valor de aquisição (se houvesse) e o valor de mercado na data da aquisição (se houvesse). Nesta hipótese, não há custo de oportunidade, mas entrega efetiva de dinheiro (ou dever de entregá-lo)31. Aqui o ônus indiscutivelmente é da empresa, havendo desembolso de caixa desta. Tanto que as próprias normas contábeis determinam que neste caso a contrapartida do lançamento a débito em despesa se dê a crédito em conta do passivo (e não em conta do PL), por regime de competência.

Mais: aqui, caso as vesting conditions não sejam atingidas (ou se não restarem executivos ao tempo do possível exercício), o passivo é revertido contra “receita” de reversão de despesa. A reversão não ocorre, segundo as normas contábeis, quando se outorgam stock options. Por isso, não comungamos com o argumento de que tanto faz uma hipótese ou outra, de modo a ser despesa dos acionistas e despesa da empresa32.

A crítica quanto à mensuração da despesa registrável diz respeito à imutabilidade do registro do valor justo das stock options avaliado no momento de sua concessão. Suponha-se que o custo de oportunidade, na data da concessão das stock options, representado pelo valor justo conforme determinada metodologia, seja de R$ 4,00, e o valor de mercado das ações nessa data seja de R$ 20,00, e o preço de exercício seja de R$ 20,00. Essas stock options se tornam vested após cinco anos. A este tempo, admita-se que o valor de mercado das ações seja de R$ 28,00. Nesse momento, o custo de oportunidade será de R$ 8,00. Como advertem Ernesto Rubens Gelbcke, Ariovaldo dos Santos, Sérgio de Iudícibus e Eliseu Martins, esse “custo de oportunidade final é ‘olimpicamente’ desconsiderado”, na mensuração da despesa registrável33.

Esse duplo aspecto crítico merece ser objeto de reflexão ao se analisar a incidência ou não de contribuição previdenciária com a outorga de stock options, assim como a incidência ou não de IRPF.

5. Da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre stock options e os precedentes do CARF

A contribuição previdenciária sobre a folha de salários está prevista no art. 22, I, da Lei n. 8.212/199134, no qual se determina sua incidência sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho.

Ocorre que a contribuição previdenciária não incide sobre toda e qualquer remuneração paga pelo empregador ao empregado, mas abrange tão somente aquela remuneração que se destina a retribuir trabalho.

Nessa linha, Wladimir Martinez aponta a relevância da sinalagmaticidade do pagamento para fins de determinação da contribuição previdenciária, de forma que o legislador previdenciário não desejou incluir valores indenizatórios ou ressarcitórios no âmbito de tal contribuição, deixando de fora do conceito de salário de contribuição os pagamentos não retributivos do trabalho35.

Ao comentar sobre a necessidade de a remuneração tributável pela contribuição previdenciária se relacionar com serviços prestados, Sérgio Pinto Martins destaca que as indenizações no âmbito do Direito do Trabalho são os pagamentos feitos aos empregados sem que haja qualquer relação com a prestação dos serviços, bem como com as quantias pagas no termo de rescisão do contrato de trabalho, de forma que não cabe a exigência de contribuição previdenciária sobre indenizações, que não possuem natureza salarial e não estão compreendidas na folha de salários36.

Tal relação também pode ser denominada retributividade, de modo que Giácomo Paro assinala que a retributividade aos serviços prestados é a característica fundamental que refletirá a natureza remuneratória da verba (e a sua sujeição à contribuição previdenciária), isto é, que a remuneração deve ser entendida como uma contraprestação proporcional ao serviço prestado pelo trabalhador37.

A partir dos lançamentos tributários que foram revisados no âmbito do CARF e que envolveram a incidência de contribuição previdenciária sobre as opções de ações, verifica-se que a principal discussão é se: (i) as stock options possuem natureza salarial; ou (ii) as stock options possuem natureza mercantil.

A natureza salarial das stock options implica a incidência da contribuição previdenciária, visto que elas seriam concedidas como forma de retribuição pelo trabalho. Por outro lado, a natureza mercantil das stock options implica que elas não se destinam a retribuir trabalho, o que afastaria, por si só, a incidência da contribuição previdenciária.

Ante a inexistência de previsão específica sobre a natureza das stock options no ordenamento jurídico, há o Projeto de Lei n. 286/201538, de autoria do deputado Carlos Bezerra (PMDB/MT), no qual se busca tornar mais claros os contornos salariais ou não de cada plano de stock options por meio da análise das características contratuais específicas.

No âmbito da Justiça do Trabalho, vale mencionar que há diversas decisões em que foi entendido, com base nos elementos concretos de cada plano analisado, que as stock options possuem natureza mercantil, não sendo parte do salário do beneficiário, quer seja em função da onerosidade dos planos analisados, quer seja em virtude da existência de risco de mercado para o beneficiário. Nessa linha, citem-se as decisões do Tribunal Superior do Trabalho nos processos AIRR n. 85740-33.2009.5.03.0023; RR n. 3273/1998-064-02-00; RR n. 217800-35.2007.5.02.0033; e RR n. 201000-02.2008.5.15.014039.

No que tange às decisões emanadas pelo CARF, verifica-se que as seguintes características têm levado os julgadores a decidir pela natureza salarial das stock options: (i) obrigatoriedade de adesão ao plano de stock options, o que poderia demonstrar que inexiste voluntariedade por parte do beneficiário; (ii) inexistência de onerosidade na aquisição da ação, quer seja em virtude de sua gratuidade para o beneficiário, quer seja em virtude da instituição de um preço vil; (iii) inexistência de risco de mercado para o beneficiário, que pode tanto ser derivada da falta de onerosidade quanto da existência de alguma cláusula que retire ou mitigue o risco de quem possui uma opção de compra de ação; (iv) habitualidade, isto é, a stock option passa a ser concedida com frequência, tal qual uma remuneração salarial; (v) sujeição do beneficiário a metas vinculadas, o que pode vir a demonstrar algum caráter retributivo direto do trabalho prestado pelo beneficiário; e (vi) existência de cláusulas de limitação de perdas para o beneficiário, o que denota que o risco permanece no todo ou em parte significativa com a instituidora do plano de stock options40.

Por outro lado, algumas características podem indicar uma maior natureza mercantil às stock options, tais quais: (i) liberdade de adesão ao plano de stock options, o que demonstra a mencionada voluntariedade; (ii) onerosidade, isto é, o beneficiário deve pagar pela aquisição da stock option; (iii) existência de risco de mercado para o beneficiário, de modo que ele suporte o ônus caso as condições de mercado daquela ação mudem de tal forma que não compense o exercício da opção; (iv) inexistência de habitualidade; (v) inexistência de metas vinculadas, demonstrando a falta de vinculação da concessão da opção com a retribuição pelo trabalho; e (vi) inexistência de cláusulas de limitação de perdas, o que só confirmaria que o risco de mercado é do beneficiário41.

No âmbito das decisões do CARF acerca do tema, proferidas a partir de 2016, verifica-se que o entendimento majoritário tem sido na linha de que as stock options possuem natureza salarial.

Nessa linha, a partir da análise concreta de cada plano de stock options, frente à suposta ausência de risco de mercado para o beneficiário somada ao entendimento de que a concessão das stock options teria caráter retributivo ao trabalho, as seguintes decisões do CARF entenderam que as stock options teriam natureza salarial: Acórdãos n. 2402-005.010 (17.02.2016); 2402-005.781 (06.04.2016); 2402-005.346 (15.06.2016); 2401-004.467 (16.08.2016); 2202-003.741 (16.03.2017); 2301-004.973 (04.04.2017); 2301-005.006 (09.05.2017); 2301-005.007 (09.05.2017); 2401-004.861 (06.06.2017); 2402-006.475 (07.08.2018); 2301-005.772 (05.12.2018); 2301-005.771 (05.12.2018), 2401-005.990 (12.02.2019)42, 2301-005.988 (09.04.2019)43, 2402-007.208 (08.05.2019), 2201-005.151 (04.06.2019), 2201-005.152 (04.06.2019), 2201-005.153 (04.06.2019). O Acórdão n. 2402-005.011 (17.02.2016) não enfrentou o mérito (em que pese o entendimento do relator ser o de que as stock options possuíam natureza salarial).

Na Câmara Superior de Recursos Fiscais, também se nota o entendimento predominante pela natureza salarial das stock options, o que foi decidido nos Acórdãos n. 9202-005.470 (24.05.2017); 9202-005.968 (26.09.2017) e 9202-006.628 (21.03.2018), todos por voto de qualidade.

A título ilustrativo, citamos os argumentos deduzidos em alguns desses acórdãos.

É dito que a existência do período de vesting, no qual o trabalhador deve ficar vinculado à empresa, oferecendo sua força de trabalho, evidencia, de plano, que as stock options ostentam natureza contraprestacional e que as condições para os beneficiários receberem as stock options são distintas das oferecidas aos interessados externos, o que afasta a natureza mercantil daquelas. Ainda, os planos de stock options não se sujeitam às regras comuns de mercado, não havendo a extensão a todos os colaboradores, tampouco ao público em geral, sendo as stock options personalíssimas, e, pois, intransferíveis. E são pagas na proporção das remunerações e performance, sendo dependentes e relacionadas com a relação de trabalho.

Não se há de falar em onerosidade, pois o beneficiário não paga para receber as stock options, que lhe são concedidas como retribuição pelo trabalho prestado à empresa, sendo ausente uma relação mercantil entre as partes. A remuneração se consolida não pela venda das ações, mas pelo seu recebimento, não contaminando a relação empresa-trabalhador a desvalorização das ações. Também, nenhum risco aflige o trabalhador, pois as stock options são um ativo econômico distinto das ações subjacentes: o risco de perda financeira se refere à variação do preço das ações, e não às opções de compra, de modo que não há risco para o trabalhador, que, sem consequência patrimonial, poderá não exercer as opções de compra; simplesmente nada perderá, caso não as exerça; trata-se de risco externo à relação formada em decorrência do plano. A existência de lockup não é inerente à operação de mercado e, se por um lado amplia o alegado risco de desvalorização das ações, por outro representa garantia de retorno do investimento ao fomentar a manutenção da relação de trabalho.

São os argumentos, em síntese, dos Acórdãos n. 2401-004.467, 2401-004.861 e 2402-006.475. Destaque-se que essas razões de decidir são mais extensas e detalhadas do que as deduzidas nos Acórdãos n. 9202-005.470 e 9202-005.968. No Acórdão n. 9202-006.628, o voto vencedor se sensibiliza com o lockup, mas no sentido apenas de redução do quantum remuneratório, o qual não é enfrentado, por ser matéria estranha à lide levada à Câmara Superior de Recursos Fiscais.

No que toca a tais argumentos, nos parece que é justamente o período de vesting que permite e justifica a criação de um instrumento (stock options) de alinhamento de interesses entre o agente e o principal, conforme a teoria da agência. E são os requisitos previstos no programa de stock options que viabilizam o objetivo de o trabalhador incorporar a visão de empresa, de sua evolução, e de proprietário, e, assim, de permanência na empresa para o crescimento desta. Logo, é evidente que as stock options são personalíssimas, pois, do contrário, não atenderiam aos objetivos descritos.

A eleição de trabalhadores e a proporcionalidade das stock options outorgadas com a remuneração percebida pelos trabalhadores se colocam na lógica de uma relação empresarial de buscar a maximização do alinhamento dos interesses do agente com os do principal (eleição dos trabalhadores que se revelaram ou se podem revelar mais aptos e proporção como critério de adequação), e da contribuição do agente na evolução e crescimento da empresa, com sua permanência nela. É óbvio, portanto, que os requisitos para aquisição das stock options são diversos aos das opções negociadas no mercado, pois as stock options se prestam a colocar os trabalhadores, enquanto tais, na posição próxima ou alinhada aos interesses do principal. Caso contrário, não seria um instrumento de viabilização de incorporação da visão da empresa, e de alinhamento de interesses. Não por menos, como já dito, nas stock options, o sacrifício econômico é dos acionistas, que sofrem diluição de sua participação societária, e não da empresa, da qual não há nem haverá nenhuma saída de caixa. O que há para a empresa é somente o custo de oportunidade (conforme já exposto), que, teoricamente, nem deveria ser reconhecido como despesa – aliás, é de se discutir se mesmo esse custo de oportunidade é da empresa ou dos acionistas.

Para visualizar as stock options como remuneração em senso estrito, i.e., como retribuição pelo trabalho, é necessário que a análise dos elementos risco e onerosidade se dê em face da possibilidade de exercício das stock options. Ou seja, risco e onerosidade devem estar atrelados ao exercício das stock options. Do contrário, como se cogitar de remuneração em senso estrito, na qual deve ser inerente a efetiva mais-valia obtenível, ainda mais se considerando que o trabalhador terá de pagar para obter as ações? Isso fica mais evidente à vista da base de cálculo da contribuição previdenciária, consoante pacificado no CARF, segundo o qual ela (base de cálculo da contribuição previdenciária) é a diferença positiva entre o valor de mercado da ação, no dia do exercício das stock options, e seu preço de exercício. A onerosidade e o risco se atrelam, pois, ao exercício das stock options ou, analiticamente, ao período que medeia a sua outorga e seu exercício. E a presença de risco e onerosidade nos termos expostos parece de rigor, diante de uma relativa equivalência entre o valor de mercado das ações no momento da outorga das stock options e seu preço de exercício. Some-se a isso a existência, em muitos casos, de lockup, em que as ações adquiridas, ou parte delas, não podem ser alienadas. Divorciar o risco e a onerosidade relativos às stock options das ações subjacentes é, com a devida vênia, contrariar a própria base de cálculo da contribuição previdenciária e, portanto, a essência do fato gerador. Associem-se a isso as demais características das stock options, as quais refletem a justificativa e os objetivos de tal instrumento.

Também, como advertimos no final do tópico 2, o termo “remuneração” pode ser utilizado em sentido amplo, o qual não se confunde com retribuição pelo trabalho (senso estrito de remuneração). O fato de o art. 33 da Lei n. 12.973/2014 passar a permitir a dedução da remuneração efetuada por meio de pagamento baseado em ações em nada interfere, a nosso ver, com o que fora exposto até aqui44. Sem entrar em exame aprofundado sobre o referido artigo, o que podemos dizer, por ora, é que essa remuneração por meio de pagamento baseado em ações é exatamente aquela de que tratamos no tópico 4, conforme o Pronunciamento Técnico CPC n. 10 (R1). Aliás, a Lei n. 12.973/2014 veio adaptar a legislação tributária a essa “nova” contabilidade (em face da qual passaram a ser emitidos os Pronunciamentos Técnicos CPC); ou seja, no caso de stock options, cuida-se de seu tratamento contábil, que, como visto, não tem correspondência com a remuneração em senso estrito (como retribuição pelo trabalho), mas sim com “remuneração” no sentido econômico amplo.

Em suma, por tais razões, não nos parecem convincentes os argumentos expendidos nos referidos acórdãos.

Por outro lado, a natureza mercantil das stock options foi reconhecida no Acórdão n. 2401-005.729 (11.09.2018). Nesse acórdão, o relator discorreu sobre a causa típica da concessão das stock options, reveladora de sua incompatibilidade com retribuição por trabalho prestado (remuneração em senso estrito), afirmando que a outorga das stock options não tem como consequência inflexível sua caracterização como remuneração em senso estrito. Em seguida, o relator concluiu que não houve no lançamento análise minuciosa do caso concreto que denunciasse a descaracterização ou o desvirtuamento do caráter mercantil das stock options. Observou que, em outro lançamento, fundado nos mesmos planos de opções, considerou-se ocorrido o fato gerador quando as stock options se tornaram vested, e que o lançamento objeto desse acórdão reconheceu que o fato gerador só se dá no exercício das opções. Assim, adicionalmente, firmou entendimento de que houve ofensa ao art. 146 do CTN, implicando vício substancial do lançamento, por mudança de critério jurídico do aspecto temporal do fato gerador, em relação ao outro lançamento que, embora relativo a outros períodos, fundou-se nos mesmos fatos continuados, pois relativos aos mesmos planos de ações. Além disso, acusou o erro da base de cálculo, ao se considerar como tal o valor justo das stock options (na data de sua outorga), em vez da diferença entre o valor de mercado das ações na data de exercício das stock options e seu preço de exercício. O julgamento se deu por unanimidade, mas 3 dos 8 conselheiros votaram pelas conclusões, ou, sendo preciso, pelo último dos fundamentos aduzidos pelo relator (vício substancial do lançamento por erro da base de cálculo) – como se constata da declaração de voto de um desses conselheiros.

Como se viu, embora as decisões recentes do CARF tenham entendido, em sua quase totalidade, pela natureza salarial das stock options, cumpre salientar que em alguns casos os créditos tributários não foram mantidos em função de erros ou vícios no aspecto temporal do fato gerador da contribuição previdenciária ou na sua base de cálculo. Erros no aspecto temporal do fato gerador ou na determinação de sua base de cálculo são vícios substanciais atinentes ao art. 142 do CTN, fulminando o lançamento por nulidade material, e não formal.

Assim, no Acórdão n. 2402-005.011 (17.02.2016), o lançamento foi cancelado, por unanimidade, ao se considerar ocorrido o fato gerador das contribuições previdenciárias na data imediatamente posterior ao vesting period, e não na data do exercício das stock options (ou na data após o lockup). Ademais, o lançamento mensurou a base de cálculo pela diferença entre o valor de mercado das ações/units na citada data e o valor de exercício das stock options.

No Acórdão n. 2402-005.781 (06.04.2016), apesar de se entender que as stock options possuem natureza salarial, o lançamento foi considerado improcedente. Isto, pois o lançamento elegeu como base de cálculo o valor justo das stock options no momento de sua outorga (registradas como despesas), em vez de mensurar a base de cálculo pela diferença entre o valor de mercado das ações, no momento do exercício das opções, e o preço de seu exercício; e também por reputar ocorrido o fato gerador no momento da concessão das stock options, em vez de reconhecer o aperfeiçoamento do fato gerador com e no momento do exercício das stock options. Embora figure no dispositivo do acórdão que a decisão se deu por maioria, não consta quem teria votado em sentido contrário nessa matéria.

No Acórdão n. 2301-004.973 (04.04.2017), foi considerada como base de cálculo a soma do valor justo das stock options no momento de sua concessão (registradas como despesa) com a redução ocorrida no preço de exercício das stock options originalmente fixado, e o entendimento da relatora era no sentido de que a base de cálculo das stock options seria a diferença entre o valor desembolsado pelo participante do plano e o valor da ação no mercado, no momento do exercício da opção. Como consequência da adoção de tal critério no lançamento, apesar de a relatora considerar que as stock options têm natureza salarial, ela entendeu que o lançamento continha vício material e deu provimento ao recurso voluntário, no que foi seguida pela maioria dos julgadores (alguns pelas conclusões).

Nos Acórdãos n. 2301-005.771 (05.12.2018), 2401-005.990 (12.02.2019)45 e 2301-005.988 (09.04.2019), também se entendeu pela natureza salarial das stock options, mas o crédito tributário foi exonerado, por unanimidade, uma vez que o lançamento tributário teria partido da equívoca premissa de que o fato gerador seria a data de vencimento da carência (vesting period), e não a data do exercício das stock options. Além disso, não houve comprovação pela autoridade fiscal do efetivo exercício do direito de ações.

Nota-se, pois, que os recentes julgamentos do CARF acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as stock options têm sido, em quase sua totalidade, no sentido de que elas possuem natureza salarial, implicando a incidência de contribuição previdenciária sobre tais valores. O critério temporal da contribuição previdenciária sobre as stock options se dá no momento do exercício das opções pelo beneficiário, e a base de cálculo seria a diferença entre o preço pago pelo exercício das opções e o valor de mercado das ações naquele momento.

Em conclusão, considerando a discrepância no que tange à natureza das stock options na jurisprudência trabalhista e nos precedentes do CARF, resta saber se os lançamentos tributários somente vêm alcançando as stock options que não foram adequadamente instituídas.

6. Do momento de incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física sobre as stock options

No tocante à tributação pelo Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), cumpre notar que o critério material do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza é auferir renda e proventos de qualquer natureza, e o seu critério temporal diz respeito ao momento de percepção dos rendimentos pela pessoa física.

Nos casos em que as ações (e não as opções de ações) são oferecidas gratuitamente para os seus beneficiários, como acontece no caso das ações restritas, o IRPF é devido, mensalmente, pela metodologia do recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), conforme a tabela progressiva mensal do imposto de renda, e tais rendimentos ainda serão levados em conta quando da declaração do ajuste anual46.

Nesse diapasão, em caso envolvendo a concessão de ações de companhia estrangeira a beneficiário que é funcionário de pessoa jurídica brasileira integrante do mesmo grupo econômico, a Receita Federal do Brasil se manifestou por meio da Solução de Consulta DISIT n. 175/2010 da SRRF da 6ª Região Fiscal no sentido de que tal concessão constitui rendimento tributável da pessoa física, pelo valor que as ações tiverem na data da percepção. Quando tais ações forem alienadas, haverá apuração de ganho de capital.

No entanto, quando houver onerosidade no tocante ao exercício da opção de compra da ação, resta dúvida sobre qual seria a forma e o momento de tributação pelo imposto de renda, de forma que há autuações entendendo que a tributação do IRPF deve acontecer em diferentes fases dos planos de concessão de stock options.

Desse modo, a partir dos lançamentos tributários que foram revisados no âmbito do CARF, verifica-se que a grande discussão é se: (i) as stock options são tributadas no momento em que são exercidas, isto é, na fase de aquisição das ações pelo beneficiário, hipótese na qual elas seriam consideradas rendimentos tributáveis sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório; ou (ii) as stock options são tributadas no momento em que as ações decorrentes do exercício da opção são alienadas, ou seja, na fase de venda das ações pelo beneficiário, hipótese na qual a alienação das ações é tributada como ganho de capital.

Além disso, partindo da premissa de que as stock options são tributadas na fase de aquisição das ações, ora as autoridades fiscais consideraram como base de cálculo do imposto de renda a diferença entre o preço de exercício da opção de compra da ação e o valor de mercado da ação na data de exercício, ora as autoridades consideraram o valor justo das stock options no momento de sua outorga, e, assim, o valor reconhecido como despesa da empresa, nos termos do já comentado Pronunciamento Técnico CPC n. 10 (R1).

No Acórdão n. 2301-005.752, julgado em 08.11.2018, entendeu-se, por maioria de votos, que a diferença positiva entre o valor de mercado da ação no dia do exercício da opção de compra e o valor pago para o exercício da opção constituiria provento de qualquer natureza, isto é, um acréscimo patrimonial.

Tal acréscimo patrimonial ocorreria quando o beneficiário exercesse a opção de compra por valor inferior ao que ação vale segundo a sua cotação de mercado, de modo que se considerou que a tributação se daria na fase de aquisição das ações.

Em sentido contrário ao entendimento majoritário dos conselheiros julgadores no referido julgamento, o voto vencido considerou que não há que se falar em aquisição de disponibilidade de renda da pessoa física antes do momento de venda das ações adquiridas. Assim, a potencial renda decorrente do exercício da opção de compra da ação somente seria realizada com a alienação da ação, sendo tributada enquanto ganho de capital. Some-se a isso o fato de que a pessoa física é tributada, como regra geral, pelo regime de caixa.

Por fim, destaque-se que, no referido caso, entendeu-se que o montante pago pelo contribuinte a título de imposto de renda sobre o ganho de capital poderia ser compensado com o tributo objeto do lançamento.

No Acórdão n. 2301-005.761, julgado em 03.12.2018, o entendimento manifestado pela Turma foi semelhante ao do Acórdão n. 2301-005.752, embora tenha sido dado provimento total, por maioria de votos, ao Recurso Voluntário.

Ocorre que na autuação fiscal, embora o lançamento do IRPF também tenha levado em consideração o momento do exercício da opção, ele teve como base de cálculo o valor justo das stock options no momento de sua outorga.

Assim, a Turma entendeu que a base de cálculo deveria ser a diferença entre o preço de exercício da opção e o valor de mercado das ações (vigente no momento do efetivo exercício).

O Acórdão n. 2201-004.815, julgado em 05.12.2018, seguiu o mesmo entendimento consagrado no citado Acórdão n. 2301-005.752.

Entendemos que a intelecção adequada acerca do fato gerador de IRPF está com o mencionado voto vencido do Acórdão n. 2301-005.752. Nos casos aventados, não conseguimos atinar com a concreção do pressuposto fático de incidência de IRPF.

O fato gerador do IRPF implica realização (da renda), a qual tem em sua base a transação com terceiros (o maior sancionador da mais-valia é o mercado, que a torna concreta), com um ato de disposição47.

Nos mencionados casos, houve transação com terceiros, mas somente com ato de aquisição (exercício das stock options ou compra das ações), o que é insuficiente para se considerar realizada a renda correspondente à diferença entre o preço de exercício das stock options e o valor de mercado das ações, na data daquele exercício. Para a realização da renda (e, pois, a aquisição da renda com o qualificativo de sua disponibilidade econômica ou jurídica – art. 43 do CTN), mensurada nos referidos termos (ou segundo o valor de mercado na data do ato de disposição das ações, em dia diverso ao do exercício das stock options), é necessário – e suficiente – transação com terceiros (i.e., no mercado), com o ato de disposição das ações adquiridas com o exercício das stock options. Só com sua alienação ou outro ato de disposição (realização do ativo), tem-se por realizada a renda da pessoa física, e, pois, por ocorrido o fato gerador de IR da pessoa física. Isto, seja em face dos arts. 2º, 3º, caput, §§ 1º e 4º, 7º e 8º da Lei n. 7.713/1988 c/c o art. 3º, caput e parágrafo único, da Lei n. 9.250/199548 e alterações posteriores (rendimentos sujeitos à tabela progressiva, com ou sem retenção de IRF), seja por conta dos arts. 3º, § 2º e 19 da Lei n. 7.713/1988 c/c o art. 21 da Lei n. 8.981/199549 (ganho de capital), seja à vista do art. 72 da Lei n. 8.981/1995 c/c o art. 2º, caput, I, da Lei n. 11.033/200450 (ganhos líquidos de renda variável – operações em bolsas). Esses dispositivos legais consagram, nos diversos regimes de IR da pessoa física, a tributação da renda realizada segundo o que conhecemos por regime de caixa.

Em que pese a consideração ora expendida, nota-se que os primeiros julgamentos do CARF relativos ao IRPF sobre as stock options têm sido no sentido de que o beneficiário das opções de ações aufere acréscimo patrimonial tributável pelo imposto de renda quando exerce a opção de compra, e a base de cálculo é a diferença entre o preço do exercício e o valor de cotação da ação na data do exercício.

Por sua vez, é importante salientar que se trata de um tema ainda pouco debatido no âmbito do CARF, com poucas decisões sobre o tema, de forma que ainda há um grande espaço para uma maior discussão, a respeito do momento em que se considera realizada a renda decorrente das stock options: se na opção de compra, ou se na alienação das ações.

7. Conclusões

A concessão de stock options por uma companhia aberta para seus administradores tem sua origem no mercado de capitais norte-americano, nascendo como forma de garantir um maior alinhamento dos interesses dos administradores aos dos acionistas.

Da ótica jurídica, a opção pode ser entendida como um contrato financeiro, que confere ao titular o direito, mas não a obrigação, de executar determinada operação em data futura, de modo que o exercício da opção pode ser realizado ou não no futuro a depender da conveniência de tal exercício para seu titular.

No que tange às stock options usadas como forma de alinhamento de interesses, elas são opções de compra de ações, que têm por objetivo garantir o direito de que administradores ou empregados de uma determinada entidade possam exercer a compra por um valor predeterminado.

Na hipótese em que o preço de mercado do ativo a ser adquirido mediante o exercício da opção seja superior ao strike price, há um grande incentivo ao exercício da opção, uma vez que estar-se-á adquirindo esse ativo por um valor menor do que vale.

Ainda que não haja nenhuma garantia de que o beneficiário do plano de stock options vá cumprir as condições preestabelecidas em tal plano ou até mesmo de que exercerá a opção da compra, há necessidade de registro contábil da outorga da opção, segundo o Pronunciamento Contábil n. 10 – “Pagamento Baseado em Ações” – do CPC, e os instrumentos patrimoniais outorgados deverão ser mensurados pelo seu valor justo.

No caso, a avaliação das stock options outorgadas aos executivos deve ser feita a valor justo da data de sua outorga. Como não há mercado para as stock options, e como não é possível estimar de modo confiável o valor justo dos “serviços” recebidos (em sentido vulgar e não técnico, tampouco jurídico, daí as aspas; ainda assim, se é que há “serviços”), a avaliação a valor justo pode ser feita por modelos matemáticos de avaliação ou “precificação”, sendo os mais comuns a fórmula ou metodologia de Black-Scholes e o modelo binomial.

A contribuição previdenciária sobre a folha de salários está prevista no art. 22, I, da Lei n. 8.212/1991, no qual se determina sua incidência sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho.

Com relação às decisões do CARF sobre o assunto, verifica-se que as seguintes características têm levado os julgadores a decidir pela natureza salarial das stock options: (i) obrigatoriedade de adesão ao plano de stock options, o que poderia demonstrar que inexiste voluntariedade por parte do beneficiário; (ii) inexistência de onerosidade na aquisição da ação, quer seja em virtude de sua gratuidade para o beneficiário, quer seja em virtude da instituição de um preço vil; (iii) inexistência de risco de mercado para o beneficiário, que pode tanto ser derivada da falta de onerosidade quanto da existência de alguma cláusula que retire ou mitigue o risco de quem possui uma opção de compra de ação; (iv) habitualidade, isto é, a stock option passa a ser concedida com frequência, tal qual uma remuneração salarial; (v) sujeição do beneficiário a metas vinculadas, o que pode vir a demonstrar algum caráter retributivo direto do trabalho prestado pelo beneficiário; e (vi) existência de cláusulas de limitação de perdas para o beneficiário, o que denota que o risco permanece no todo ou em parte significativa com a instituidora do plano de stock options.

A se seguirem tais decisões, algumas características podem indicar natureza mercantil das stock options, como as seguintes: (i) liberdade de adesão ao plano de stock options, o que demonstra a mencionada voluntariedade; (ii) onerosidade, isto é, o beneficiário deve pagar pela aquisição da stock option; (iii) existência de risco de mercado para o beneficiário, de modo que ele suporte o ônus caso as condições de mercado daquela ação mudem de tal forma que não compense o exercício da opção; (iv) inexistência de habitualidade; (v) inexistência de metas vinculadas, demonstrando a falta de vinculação da concessão da opção com a retribuição pelo trabalho; e (vi) inexistência de cláusulas de limitação de perdas, o que só confirmaria que o risco de mercado é do beneficiário.

No âmbito das decisões do CARF acerca do tema, proferidas a partir de 2016, verifica-se que o entendimento majoritário tem sido na linha de que as stock options possuem natureza salarial.

Não obstante, a nosso ver, algumas características podem indicar que as stock options não representam remuneração em senso estrito (ou seja, retribuição pelo trabalho): (i) liberdade de adesão ao plano de stock options, o que demonstra a mencionada voluntariedade; (ii) onerosidade é atributo atrelado não à outorga das stock options, mas à possibilidade de seu exercício, ou, analiticamente, ao período que medeia a outorga das stock options e seu exercício, e também atrelado a uma relativa equivalência entre o valor de mercado das stock options e seu preço de exercício; (iii) o exposto para a onerosidade vale igualmente para a caracterização de existência de risco; (iv) inexistência de cláusulas de limitação de perdas, o que só confirmaria que o risco de mercado é do beneficiário; (v) existência de cláusula de lockup reforça os atributos (ii) e (iii). Isso se põe em linha com as razões de não anuirmos, data maxima venia, com os principais argumentos deduzidos nas decisões referidas, como expusemos no item 5.

Com relação à tributação pelo imposto de renda da pessoa física, cumpre notar que, a partir dos lançamentos tributários que foram revisados no âmbito do CARF, verifica-se que a grande discussão é se: (i) as stock options são tributadas no momento em que são exercidas, isto é, na fase de aquisição das ações pelo beneficiário, hipótese na qual elas seriam consideradas rendimentos tributáveis sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório; ou (ii) as stock options são tributadas no momento em que as ações decorrentes do exercício da opção são alienadas, ou seja, na fase de venda das ações pelo beneficiário, hipótese na qual a alienação das ações é tributada como ganho de capital.

Além disso, partindo da premissa de que as stock options são tributadas na fase de aquisição das ações, ora as autoridades fiscais consideraram como base de cálculo do imposto de renda a diferença entre o preço de exercício da opção de compra da ação e o valor de mercado da ação na data de exercício, ora as autoridades consideraram o valor justo das stock options no momento de sua outorga, e, assim, o valor reconhecido como despesa da empresa, nos termos do já comentado Pronunciamento Técnico CPC n. 10 (R1).

No Acórdão n. 2301-005.752, julgado em 08.11.2018, entendeu-se, por maioria de votos, que a diferença positiva entre o valor de mercado da ação no dia do exercício da opção de compra e o valor pago para o exercício da opção constituiria provento de qualquer natureza, isto é, um acréscimo patrimonial.

No Acórdão n. 2301-005.761, julgado em 03.12.2018, o entendimento manifestado pela Turma foi semelhante ao do Acórdão n. 2301-005.752, de modo que a Turma entendeu que a base de cálculo deveria ser a diferença entre o preço de exercício da opção e o valor de mercado das ações (vigente no momento do efetivo exercício). Tal entendimento foi ainda consagrado no Acórdão n. 2201-004.815, julgado em 05.12.2018.

Dessa forma, nota-se que os primeiros julgamentos do CARF relativos ao IRPF sobre as stock options têm sido no sentido de que o beneficiário das opções de ações aufere acréscimo patrimonial tributável pelo imposto de renda quando exerce a opção de compra, e a base de cálculo é a diferença entre o preço do exercício e o valor de cotação da ação na data do exercício.

Com o máximo respeito, não atinamos com a concreção do fato gerador do IRPF nos casos julgados, em face do que deduzimos no item 6 e do que foi exposto no voto vencido do Acórdão n. 2301-005.752.

Todavia, em relação ao IRPF, é importante salientar que se trata de um tema ainda pouco debatido no âmbito do CARF, com poucas decisões sobre o tema, de forma que ainda há um grande espaço para uma maior discussão, a respeito do momento em que se considera realizada a renda decorrente das stock options: se na opção de compra, ou se na alienação das ações.

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