Entre o Amor e a Indiferença: vamos discutir a Relação? O Relacionamento do Direito Tributário com o Direito Privado e o Caso da Permuta de Ações sem Torna

Between Love and Indifference: may we discuss the Relationship? The Relationship of Tax Law and Private Law in the Case of Share Exchange

Luís Flávio Neto

Doutor e Mestre em Direito Tributário (USP). Professor de Mestrado em Tributação Internacional (IBDT). Professor de Direito Tributário e Financeiro. Graduação e Pós-graduação. (USJT). Especialista em Direito Tributário (IBET). São Paulo (SP). E-mail: professorluisflavioneto@gmail.com.

Resumo

O artigo investiga a relevância dos conceitos de Direito Privado para a aplicação de normas do Direito Tributário brasileiro, a partir da análise da (não) incidência de imposto de renda sobre a permuta de ações sem torna.

Palavras-chave: imposto de renda, permuta de ações.

Abstract

The article analyses the relevance of Private Law concepts with regards to the application of Brazilian Tax Law, investigating the case of share exchange and Brazilian income tax.

Keywords: income tax, share exchange.

Introdução

O Direito Tributário mantém um relacionamento com o Direito Privado marcado por extraordinária longevidade e complexidade. Mais do que nunca, parece ser hora de discutirmos essa relação.

Muitos assuntos poderiam ser trazidos ao debate. Contudo, para delimitar a discussão, propõe-se neste artigo a investigação dos efeitos do instituto de Direito Privado da “permuta de ações sem torna” para a configuração do fato gerador do imposto de renda das pessoas jurídicas (“IRPJ”) apurado pelo regime do lucro real.

No tópico “1”, serão analisadas modalidades de enlace mantidas entre o Direito Tributário e o Direito Privado. O tópico “2” se dedica à tutela da permuta de ações sem torna no âmbito do Direito Privado, e o tópico “3”, à qualificação e consequências dessas operações perante o Direito Tributário, especialmente no que se refere ao IRPJ.

Ao discutirmos essa relação, possíveis traições vêm à tona. Por isso, o tópico “4” investiga teorias de “simulação” e de “substância econômica sobre a forma jurídica”, geralmente mencionadas em tais situações. Por fim, o tópico “5” apresenta algumas considerações finais.

Este trabalho procura, ainda, homenagear Alcides Jorge Costa (“Professor Alcides”), que nos deixou lições fundamentais para o enfrentamento responsável das questões tratadas neste estudo e de incontáveis outras matérias.

1. O interessante relacionamento entre o Direito Tributário e o Direito Privado

O Direito Tributário e o Direito Privado mantêm um relacionamento interessante. Para uma grande parte dos assuntos, há um matrimônio sublime e harmonioso. Mas em muitos temas relevantes, o Direito Tributário assume posturas completamente diferentes, de indiferença ou mesmo de dominação.

Especialmente quanto aos impostos, a lei deve eleger eventos da vida com conteúdo econômico capaz de expressar a capacidade contributiva do indivíduo. Na execução dessa tarefa, ao menos quatro soluções podem ser adotadas pelo legislador tributário em face dos institutos consagrados pelo Direito Privado: (1) remissão; (2) remissão com ajustes; (3) independência; e (4) interferência reversa.

Em primeiro lugar, o legislador pode atribuir efeitos tributários a institutos, conceitos e formas do Direito Privado, com remissão a estes.

Especialmente no âmbito das leis ordinárias que estabelecem a exigência tributária, sob uma perspectiva pragmática, um (re)trabalho legislativo considerável pode ser evitado com a remissão à enorme quantidade de elementos do Direito Privado aptos a evidenciar substrato econômico hábil, signos presuntivos de riqueza tributável. Ensina o Professor Alcides1 que “a tributação recai sempre sobre fatos e situações com conteúdo econômico, na sua quase-totalidade regulados pelo direito privado”, assim como “o fato de a formação do direito privado moderno ter precedido, e de muito, a do direito tributário, fez com que este último já tivesse sido qualificado como um direito de superposição”. Também decorre daí a afirmação de Luciano Amaro2 de que “os contratos, as relações de família, as questões sucessórias, a propriedade habitam a província tributária com foros de cidadania”.

Nesse exercício exegético, parece pertinente a norma do art. 109 do CTN, no sentido de que o legislador tributário, por não se submeter necessariamente ao Direito Privado, está livre para criar seus próprios institutos ou mesmo atribuir sentidos diversos a expressões oriundas deste, mas se optar “por um instituto, conceito e forma do Direito Privado e não o define com tintas próprias, então deve o intérprete/aplicador compreender que tais institutos não podem ser desprendidos do contexto (de Direito Privado) onde foram desenvolvidos”3.

Essa estratégia remissiva também foi adotada pela Constituinte Originária. Assim, quando a Constituição utilizar expressa ou implicitamente institutos, conceitos e formas de Direito Privado, não poderá a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance destes (CTN, art. 110). Em tais hipóteses, o legislador tributário não detém competência decisória para divorciar-se dos conceitos de Direito Privado, restando a eles vinculado. Nas notas de atualização à obra de Aliomar Baleeiro, Misabel Abreu Machado Derzi4 aponta que, se assim não fosse, permitir-se-ia ao legislador ordinário estabelecer, “sem licença da Constituição, novo pacto federativo, nova discriminação de competência”.

No julgamento do RE n. 651.703/PR5, sob o rito da repercussão geral, o e. Supremo Tribunal Federal (“STF”) não afastou a validade do art. 110 do CTN, mas lhe atribuiu a interpretação conforme a Constituição, com a delimitação da competência do legislador complementar em relação à matéria. O desafio imposto pelo art. 110 do CTN, bem como já o seria imediatamente a partir da Constituição, consiste em saber se há ou não remissão ao Direito Privado, o que não comporta respostas apriorísticas. O voto do Ministro Luiz Fux, relator do acórdão, consigna que “os conceitos de Direito Civil devem ser interpretados de acordo com a definição dada pela legislação civil quando, conforme o sentido e o objetivo da lei tributária, existe certeza de que o legislador cogitou exatamente do conceito de Direito Privado ou, alternativamente, quando o sentido literal possível da norma tributária não confere outra possibilidade interpretativa”.

Esclarece o Professor Alcides6 que a “recepção” de conceitos do Direito Privado por normas tributárias pode ocorrer de forma “expressa” ou “implícita”. No primeiro caso, o legislador tributário faz explícita referência a dispositivos específicos do Direito Privado. Na segunda hipótese, mais comumente verificável, a lei tributária adota termos que remetem a “conceitos e institutos já elaborados pelo direito privado como, por exemplo, propriedade, venda, empréstimos, sucessão causa mortis etc.”

Segundo, o legislador tributário pode recepcionar conceitos de Direito Privado com ajustes às suas necessidades, mas sem alterá-los em sua origem7. São criados conceito tributários que se comunicam com aqueles existentes no Direito Privado, mas que com estes não se confundem. Embora mais brando do que se verificará adiante, esse descolamento do Direito Tributário já denuncia a possibilidade de independência dessas searas.

Um exemplo interessante dessa segunda forma de relacionamento pode ser colhido dos Juros sobre Capital Próprio (“JCP”), em que o Direito Tributário criou um instituto inexistente no Direito Privado, mas se valeu de conceitos deste (como o “regime de competência”), ajustando-os às suas necessidades sem alterá-los em sua origem.

No Direito Societário, a adoção do regime de competência corresponde a um princípio fundamental de contabilidade. O art. 177 da Lei das SA determina que a companhia deve manter a sua escrituração contábil em registros permanentes, “com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência”. Note-se que o legislador foi enfático, pois entre os “princípios de contabilidade geralmente aceitos” (ou “princípios fundamentais de contabilidade”8) está justamente o princípio da competência. Além disso, a adoção de tais princípios contábeis como regra geral para a apuração do resultado das companhias também foi prescrita pelo art. 187 da Lei das SA.

Na doutrina contábil, Eliseu Martins, Ernesto Rubens Gelbcke, Ariosvaldo dos Santos e Sérgio de Iudícibus9 lecionam que, no regime de competência, “as receitas e despesas são apropriadas ao período em função de sua ocorrência e da vinculação da despesa à receita, independentemente de seus reflexos no caixa”, apontando que “a Lei das Sociedades por Ações não admite exceções”. Conforme o princípio da competência, as mutações positivas e negativas devem ser apropriadas ao patrimônio da entidade, respectivamente, conforme a aquisição dos respectivos direitos (receitas e rendimentos) ou incorrimento das obrigações (custos, despesas e perdas)10. Assim, a receita deve ser reconhecida no período em que vier a ser obtido o título jurídico que lhe dê suporte em caráter definitivo e incondicional, independentemente do seu recebimento, enquanto que a despesa será apropriada no período em que for exigível o cumprimento da obrigação correspondente, independentemente do seu pagamento.

Em meio a esse cenário, a Lei n. 9.249/1995 inovou ao instituir o JCP como remuneração pelo investimento do acionista no capital social da pessoa jurídica, com regime tributário próprio. Em especial, além da possibilidade de adoção do regime de caixa para a dedutibilidade do JCP, o legislador também previu a adoção do regime de competência, mas com distinções importantes em relação àquele adotado na contabilidade.

O legislador tributário, criador do JCP, não incorporou em sua integralidade o princípio contábil da competência, pois, conforme este, os valores em questão já deveriam ser reconhecidos desde a realização da assembleia geral da companhia que deliberasse o seu pagamento aos sócios. A Lei n. 9.249/1995 deslocou esse evento relevante para o efetivo creditamento individualizado dos JCPs aos sócios. Trata-se de um regime de competência ajustado, estranho aos padrões contábeis, mas útil ao propósito tributário. Nesse caso, em que a obrigação tributária depende de fato jurídico de Direito Privado ajustado pelo legislador tributário, então as regras e princípios daquela seara interessam até onde os ajustes em questão passam a atuar.

Ademais, no julgamento do RE n. 651.703/PR, o Ministro Luiz Fux apontou para hipóteses em que aludidos ajustes deveriam ser realizados pelo intérprete, ainda que não tenham sido explicitados pelo legislador, assumindo que “conceitos de Direito Civil devem ser interpretados economicamente – embora respeitado o sentido literal possível das palavras – quando o objetivo da lei tributária imponha, de forma objetivamente justificada, um desvio do conteúdo de Direito Privado, em nome do princípio da igualdade”.

Em terceiro lugar, pode haver completa indiferença. De fato, em muitas situações, o legislador tributário também é competente para empreender pesquisas e prescrever integralmente as características de cada fato gerador, com a edificação de normas hermeticamente fechadas, compostas por enunciados detalhados o suficiente para que operem sem qualquer remissão ou recurso a outros ramos jurídicos.

Trata-se da hipótese em que legislador tributário caminha solitário. Nesse caso, em que a obrigação tributária depender de fato jurídico sem paralelo no Direito Privado, então devem ser aplicados os institutos e princípios próprios do Direito Tributário.

Não há dúvida que um certo conceito de Direito Privado pode ser mandatório ao legislador, por força de cláusula constitucional de delimitação de competência tributária, conforme exposto acima. Da mesma forma, sempre que um instituto ou conceito de Direito Privado deixar de identificar substratos econômicos compatíveis com as aludidas normas de competência, deve o legislador tributário afastar-se deste e, se necessário, atuar com independência criativa. Ao analisar a independência e intersecção entre as searas fiscal e contábil, Fabiana Carsoni Alves F. da Silva11 identifica conflitos inconciliáveis entre o Direito Tributário e o princípio da primazia da essência econômica sobre a forma jurídica, que passou a guiar a Contabilidade brasileira desde a edição da Lei n. 11.638/2007. Em tal hipótese, o distanciamento do legislador tributário em relação aos conceitos acolhidos pelo Direito Societário não seria mera opção, mas mandatório.

No já citado acórdão proferido no RE n. 651.703/PR, o Ministro Luiz Fux fez referência aos acórdãos do RE n. 547.245 e do RE n. 592.905 anteriormente julgados pelo STF, para reafirmar que “não há um primado do Direito Privado, pois, sem dúvida, é viável que o Direito Tributário – e primordialmente o Direito Constitucional Tributário – adote conceitos próprios. A possibilidade de o Direito Tributário elaborar conceitos específicos decorre, em última análise, do fato de ser Direito Positivo”. Embora o Direito Tributário possa realmente apropriar-se de conceitos de outros ramos, a maioria do Colegiado, acompanhando o Ministro Fux, decidiu que “essa identidade não é necessária”. Os institutos de Direito Privado não seriam suficientes para exaurir a atividade interpretativa, pois os conceitos constitucionais não seriam necessariamente sempre aqueles encontrados na lei ordinária.

É curioso que, no referido acórdão, fazendo referência ao trabalho de Heinrich Beisse, o Ministro Luiz Fux apresentou como exemplo a expressão “renda e proventos de qualquer natureza”, que não seria “encontrada no Direito Civil, sendo delineada pelo legislador tributário”. Ocorre que, ao menos no Brasil, o legislador parece ter adotado a solução da “remissão com ajustes” analisada acima: parte-se do conceito de “lucro” delineado pelo Direito Societário, mas se operam ajustes (adições, exclusões e compensações) prescritos por normas tributárias.

Por fim, em quarto lugar, a competência do legislador tributário para criar conceitos próprios e inexistentes no Direito Privado pode dar origem a fenômenos que, embora mais raros, são aferíveis em questões relevantes, como a recepção de elementos tributários pelo Direito Privado e a alteração do Direito Privado por lei tributária (interferência reversa). Em tais hipóteses, pode haver um verdadeiro relacionamento autopoiético12.

Comparando-o com o Direito Privado, constatou o Professor Alcides13 que o Direito Tributário é vocacionado a captar com mais facilidade novas realidades econômicas e práticas do mercado, o que justificaria que este assuma função de vanguarda na criação de normas para tutelá-las e prever consequências fiscais. Isso explicaria situações em que é o Direito Privado que recepcionaria conceitos adotados pelo legislador tributário, como teria ocorrido com a introdução do conceito de correção monetária pela Lei n. 3.470/1958, de natureza eminentemente tributária, mas acolhida pela seara privada. Além disso, também seria possível ao legislador tributário interferir de forma mais imediata no Direito Privado, a exemplo de relevantes alterações introduzidas pelo Decreto-lei n. 1.598/1977 e pelo Decreto-lei n. 2.029/1983, que teriam assumido a feição de “normas fiscais com atuação no campo do direito privado”.

Talvez o maior exemplo de interferência do Direito Tributário sobre o Direito Privado tenha sido abandonado com a edição da Lei n. 11.638/2007 e da Lei n. 11.941/2009. Até então, o legislador tributário efetivamente interferia na configuração das normas societárias que definiam conceitos contábeis importantes, como patrimonio e lucro. Não é por outra razão que os autores do Manual de Contabilidade Societária Aplicável a Todas as Sociedades da FIPECAFI14 (“Manual de Contabilidade da FIPECAFI”) apontam que, somente a partir da edição das referidas leis, “passou a ser possível praticar-se, de fato, Contabilidade no Brasil sem influências diretas ou indiretas de natureza fiscal, com a Secretaria da Receita Federal Brasileira passando a ser enorme parceira da evolução contábil. De agora em diante, trabalham juntas, as normas contábeis e as normas fiscais, mas cada uma seguindo o seu caminho”.

2. A permuta de ações sem torna no âmbito do Direito Privado

“Permuta”, “escambo”, “troca” e “barganha” são sinônimos15. Trata-se de um modelo contratual utilizado desde os primórdios, tendo em vista que a sua adoção prescinde de qualquer concepção de moeda ou valor fiduciário presente nas sociedades modernas.

O Direito Civil qualifica a permuta como o contrato pelo qual ambas as partes se obrigam a transferir à outra alguma coisa (bem ou direito) diferente de dinheiro (rem pro re). A troca é um contrato consensual, bilateral, comutativo e oneroso16. Parece predominar a compreensão de que se trata de negócio jurídico uno, em que cada contratante assume o dever de entregar uma coisa (devedor), bem como o caráter de credor, dotado do direito de receber outra coisa17.

Na “sociedade por ações”, como já observava José Luiz Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy Filho18, “os direitos dos sócios estão organizados em conjuntos padronizados denominados ações, em número e classes fixados no estatuto social com abstração da identidade dos seus titulares, e incorporados em valores imobiliários”. Inclusive por refletir as normas presentes no art. 1º da Lei n. 6.404/1976 e no art. 1.088 do Código Civil de 2002, referido conceito parece não ter sofrido maiores alterações nas últimas décadas19.

É légítima a permuta de ações entre companhias? Caio Mário da Silva Pereira20 chama a atenção para a existência de ampla liberdade nesse sentido, de forma que “podem ser permutados: imóvel por imóvel, móvel por móvel, imóvel por móvel, bem corpóreo por bem corpóreo, bem corpóreo por bem incorpóreo”. Direitos correspondentes a ações de companhias, do mesmo modo, podem ser permutados por outros bens ou direitos.

O art. 533 do Código Civil de 200221 dispõe que aplicam-se à permuta as regras daquele diploma referentes à compra e venda. Aduz o dispositivo, ainda, que salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade das despesas com o instrumento competente, bem como será anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

Note-se que no critério material da compra e venda também está presente a entrega de uma coisa por outra (um bem por dinheiro), distinguindo-se a permuta sem torna exatamente por não haver prestação pecuniária. Ensina Silvio Rodrigues22 que a troca e a compra e venda possuem a mesma natureza, pois este instituto é espécie daquele. A peculiaridade do contrato de compra e venda em relação ao contrato de troca, ensina o civilista, decorre de uma das prestações ser pecuniária.

Conforme a pertinente observação de Sílvio de Salvo Venosa23, “a diferença mais notável entre a compra e a venda reside no aspecto de que nesta há plena distinção entre a coisa e o preço; existem a coisa vendida e o preço, enquanto na permuta há dois objetos que servem reciprocamente de preço”. No típico negócio de permuta, as partes não acordam contraprestação preponderante em dinheiro, mas a entrega recíproca de bens representativos de prestações juridicamente equivalentes. Inclusive pela inalterabilidade do instituto ao longo do tempo, permanecem atuais as lições de Pontes de Miranda24, in verbis:

“Quando há troca – Há troca sempre que se presta direito de propriedade, ou posse, ou se contrapresta outro direito de propriedade, ou posse, ou qualquer outro direito, inclusive o direito a alguma quantia certa.

3. Contraentes – Na troca, há dois figurantes, que são em situação tal de semelhança que falta terminologia adequada para distinguir, porque outorgantes, os dois o são. Tradens e accipiens cada um o é. O fato de não haver diferença fundamental quanto às prestações de dar, ambos de res, dificulta a distinção.

[...]

2. Correspectividade sem preço – Não há preço, no sentido próprio, porque um dos figurantes promete um bem, que não é dinheiro, e o outro figurante promete outro bem, que não é dinheiro.”

Também é assente na doutrina civilista, como ensina Orlando Gomes25, que“não é da essência da troca que as coisas tenham igual valor”.

Ocorre que, no negócio jurídico de permuta sem torna, os contratantes concordam em trocar um bem ou direito por outro, assumindo que ambas as partes possuem considerações particulares que os fazem legitimamente desejar mais o bem/direito recebido do que o bem/direito entregue na troca. Tais considerações subjetivas, muitas vezes de foro íntimo, podem não ser economicamente aferíveis ou, ainda, apenas encontrar justificativa econômica a partir de eventos futuros, como a destinação do bem em uma operação mais complexa, mostrando-se essencial ao conjunto, com acentuado caráter virtual, potencial.

O tema é explicado com erudição e precisão por Tercio Sampaio Ferraz Junior26, o que justifica a sua transcrição:

“Questões como essa exigem a identificação da permuta como contrato típico. Importante assinalar, desde logo, que permuta tem, pois, por cerne intencional de conduta a compensação de um bem por outro (do ut des). Isto é, quem permuta busca um bem que lhe seja de interesse por um bem seu, de que se disponha a abrir mão e vice-versa. Daí o sentido forte de compensar, pensare como pesar conjuntamente (cum), uma coisa em cada prato da balança, à diferença da aquisição monetária, em que o dinheiro é meio abstrato que não é, propriamente, [com] pensado. Na permuta há, pois, uma implicação recíproca de interesses específicos. Por isso, na permuta, os sujeitos são denominados do mesmo modo: permutantes, ao contrário da compra e venda em que, contra um interesse específico há um interesse genérico representado por um meio genérico: o dinheiro; donde a denominação distinta: vendedor e comprador. Na troca, é verdade, como na compra e venda, pressupõe-se equilíbrio econômico. Mas, enquanto na compra e venda esse equilíbrio é referido imediatamente ao mercado (preço de mercado) e tem um sentido objetivo (valor das coisas), o ‘equilíbrio’ na permuta está no recíproco interesse subjetivo (valor para cada permutante).”

Em síntese, o negócio típico de permuta no âmbito do Direito Privado pressupõe a celebração de contrato em que os permutantes prometem uma coisa (bem ou direito) em troca de outra (bem ou direito). O “preço” não pertence a esse conceito legal27. Nessa seara jurídica, as prestações das partes permutantes são juridicamente equivalentes. Isso também se aplica à hipótese de troca de ações sem torna.

3. A qualificação e as consequências da permuta de ações no Direito Tributário

Como estratégia para a tutela da permuta de ações sem torna, a lei tributária poderia ter recepcionado de forma expressa ou implícita o conceito de permuta consagrado no Direito Privado, ter realizado ajustes neste ou, ainda, ter edificado um instituto próprio, hermeticamente fechado ou mesmo capaz de interferir em outras searas jurídicas. Qual foi a decisão do legislador tributário nesse assunto? Há remissão, remissão com ajustes, independência ou interferência reversa?

Como se viu, não há respostas apriorísticas quanto ao recurso do Direito Tributário aos institutos e conceitos de outras searas. O desafio consiste justamente em identificar qual relacionamento é mantido entre os sistemas, de forma a estabelecer-se o correto âmbito normativo que deverá ser consultado para a definição do instituto da permuta no âmbito tributário.

A permuta é uma interessante hipótese de estudo, pois todas as evidências parecem conduzir à constatação de que o legislador competente para instituir o IRPJ optou pura e simplesmente pela remissão, com recepção implícita do conceito de permuta consagrado no Direito Privado. Parece ser um matrimônio bastante estável, harmonioso e longevo. Empiricamente, a remissão do legislador tributário ao instituto da permuta no Direito privado opera há muitas décadas.

O legislador permaneceu silente por muito tempo quanto às consequências tributárias desencadeadas por tais operações de permuta. Próximo à virada do século, constatou o Professor Alcides, com a exposição da evolução legislativa sobre a matéria, que alguns enunciados legais vocacionados a tributar a permuta de bens já teriam sido produzidos, mas jamais entraram em vigor.

Verificando-se o desenvolvimento da matéria até os tempos atuais, parece correto dizer que o legislador apenas abandonou a sua inércia para reafirmar a neutralidade de possíveis receitas de ajustes a valor justo contabilizadas em decorrência do método de equivalência patrimonial (“MEP”). É o que se verifica no art. 13 da Lei n. 12.973/2014, que será analisado com mais detalhes adiante.

É relevante notar como o relacionamento mantido entre o Direito Tributário e o Direito Privado quanto ao conceito de “permuta”, para fins do imposto sobre a renda, difere substancialmente do que de se observa para a definição de “serviço”, para fins de incidência do ISS, especialmente sob a ótica da decisão proferida no RE n. 651.703/PR. Naquele caso, estava em discussão a constitucionalidade de uma decisão do legislador complementar, que elegeu uma determinada atividade não suportada pelo tradicional conceito de “obrigação de fazer” do Direito Privado como possível hipótese de incidência do ISS. A ação do legislador competente foi decisiva, como se observa do voto do Ministro Luiz Fux, in verbis:

“Deveras, muito embora a materialidade dos impostos pressuponha o reconhecimento de conceitos mínimos, o processo de definição de qual imposto deverá incidir no caso concreto deve tomar como ponto de partida a solução oferecida pela lei complementar.

[...]

Consectariamente, nessa área de interseção entre os ramos do direito e o Direito Tributário, a valoração do legislador confere segurança jurídica”.

Por sua vez, no caso da permuta, a lei tributária opera há décadas com a recepção implícita de conceitos consagrados no Direito Privado, sem qualquer ação efetiva para que as operações assim qualificadas naquela seara assumissem feição diversa para a apuração do imposto sobre a renda. A decisão do legislador, nesse caso, é justamente pela remissão implícita, diferente do que se verificava na hipótese analisada pelo RE n. 651.703/PR, em que o STF compreendeu haver distanciamento explicitado pelo legislador competente.

Isso significa que operações típicas de “permuta de ações sem torna”, assim qualificadas no âmbito do Direito Privado, devem ter os seus caracteres reconhecidos da mesma forma para a materialidade desse imposto.

Sob essa premissa, é preciso averiguar se esse fato jurídico típico de “permuta de ações sem torna” dá ensejo à ocorrência do fato gerador do IRPJ e quais consequências tributárias dai decorreriam.

3.1. A equivalência jurídica das prestações mútuas como corolário do negócio típico da permuta e a não incidência de IRPJ

Ao contatar-se que o legislador tributário, diante da permuta de ações sem torna, adotou a primeira das quatro soluções expostas no tópico “1” acima, é possível assumir como premissa que, em matéria de IRPJ, mantêm-se incólumes a definição, o conteúdo e o alcance desse instituto no Direito Privado. Nesta seara, as prestações das partes da relação jurídica, por equivalentes juridicamente entre si, se compensam mutuamente (rem pro re). Em uma operação de mercado sob as condições dessa figura negocial típica, as partes não entram em negociação quanto ao “preço” individualizado ou global dos ativos envolvidos28.

Esse fato jurídico amolda-se à hipótese de incidência do IRPJ?

Em seu trabalho sobre o “conceito de renda tributável”, o Professor Alcides adotou como pressuposto a competência do legislador complementar para eleger quais teorias seriam determinantes no Direito Tributário brasileiro (Constituição, art. 146). Concluiu que o art. 43 do CTN coloca fim às elucubrações, acolhendo tanto a teoria da “renda como acréscimo patrimonial” quanto a da “renda como produto” para a configuração do fato gerador do imposto sobre a renda.

No entanto, quando se discute a incidência de imposto de renda sobre o ganho de capital auferido em operações de permuta, não se cogita a adoção da teoria da renda-produto. Ocorre que esta teoria tem como característica justamente não contemplar a tributação de ganhos de capital. Ressalvadas as suas variações teóricas29, por esta compreende-se como “renda” o produto periódico de uma fonte permanente (bens de capital ou trabalho) vocacionada a esse fim30. Os principais requisitos para a identificação da renda tributável seriam periodicidade (fluxo regular e periódico de riqueza), produtividade (desempenho de atividade econômica vocacionada à obtenção da renda) e permanência da fonte produtora (não exaurimento da fonte quando segregada a renda)31. A tributação alcançaria apenas os frutos da árvore, mas não a árvore em si ou a alienação desta por ativos equivalentes32.

Sob a perspectiva da “teoria da renda-acréscimo”, nas palavras do Professor Alcides, “constitui renda, para todos os indivíduos e para as sociedades, o acréscimo dos ativos em determinado período e, renda tributável, o crescimento líquido do patrimônio calculado deduzindo-se do valor bruto as perdas de capital, os gastos gerais e de manutenção, os juros e, em certos casos, as obrigações passivas”.

Substancialmente mais abrangente, essa segunda teoria permite que sejam onerados os referidos ganhos de capital, pois considera renda tributável o acréscimo patrimonial “originado de qualquer fonte eficiente, interna ou externa ao patrimônio aumentado, sendo, portanto, irrelevante a participação deste na obtenção do acréscimo”33. Em uma operação de venda de ativo não circulante da pessoa jurídica, a teoria da renda-acréscimo patrimonial consagrada no art. 43 do CTN permite a incidência do imposto na hipótese de se verificar resultado positivo entre o custo de aquisição e o valor da alienação do bem (ganho de capital)34.

A questão chave, portanto, é saber se operações de permuta de ações sem torna ensejam acréscimos patrimoniais, tal como concebidos pelo legislador complementar para a definição de “renda tributável”. E a resposta é negativa. Com a alteração das posições patrimoniais (substituição de uma posição patrimonial por outra juridicamente equivalente), não se configura a materialidade do imposto sobre a renda, por ausência de acréscimo patrimonial35.

Vale observar que, se no Direito Privado o contrato de permuta não requer a precificação ou atribuição de valor ao negócio jurídico realizado (os bens trocados compensam-se, pois são juridicamente equivalentes), tampouco há exigência para que o contribuinte inclua em seus contratos de permuta sem torna o valor dos bens dados e dos bens recebidos (como o de mercado, por exemplo), para fins do imposto de renda.

No caso, ao submeter a permuta sem torna à sistemática do lucro real, em que as receitas devem ser confrontadas com os sacrifícios necessários à sua obtenção (custos e as despesas), emerge como característica essencial desse negócio jurídico típico a ausência de base imponível de IRPJ. Como são juridicamente equivalentes, na sistemática do lucro real, a receita decorrente da entrada do bem ou direito recebido é necessariamente neutralizada pelo sacrifício (custo ou despesa) correspondente ao bem ou direito dado em troca.

Portanto, a permuta sem torna está alocada nas hipóteses de não incidência do IRPJ: conceitualmente, ao comparar os direitos adquiridos e aqueles despendidos, o resultado deve ser considerado “zero”. E, por óbvio, “zero” corresponde à ausência de “acréscimo patrimonial”, restando, portanto, impossibilitado o exercício de qualquer poder tributante da União para a cobrança de IRPJ.

3.2. O requisito da disponibilidade econômica ou jurídica da renda vs. a evidenciação contábil de potenciais variações patrimoniais decorrentes da permuta de ações sem torna

Como elemento fundamental para a configuração do fato gerador do imposto, o art. 43 do CTN exige a “disponibilidade” da renda, seja “econômica” ou “jurídica”.

Atualmente, embora divergências específicas e importantes permaneçam efervescentes, a exemplo daquelas atinentes à tributação de atividades ilícitas, tornou-se bastante comum a concepção de “disponibilidade econômica” como rótulo para fluxo monetário, posse efetiva do dinheiro ou da coisa representativa do aumento patrimonial. Por sua vez, é corriqueiro o rótulo “disponibilidade jurídica” para a situação em que se verifica ao menos o aperfeiçoamento de todas as obrigações contratuais necessárias para a aquisição do direito ao recebimento da renda (unconditional right of receipt)36. A aquisição de disponibilidade da renda pressupõe, portanto, a entrada de recursos ou de direitos incondicionalmente passíveis de liquidação.

Não se pode olvidar a lição do Professor Alcides37: o “momento da disponibilidade, quer econômica, quer jurídica, não se confunde necessariamente (e só por acaso se confundirá) com o momento em que se completa o fato gerador do imposto de renda cobrado com base em renda auferida num dado período”. Ocorre que “só no fim do período é que o fato gerador se completa, embora tenha havido disponibilidade da renda no curso do exercício”. Assim, “a renda tributável não é a que se torna disponível no momento em que se completa o fato gerador, mas que se tornou disponível no decorrer de um certo período”, ou seja, “a disponibilidade diz respeito não à renda total de um determinado período, mas às parcelas que a compõem”. Ocorre que, como também leciona Ricardo Mariz de Oliveira38, “o fato gerador é o aumento patrimonial formado pela renda cuja disponibilidade tenha ocorrido durante determinado período de tempo”.

Na sistemática do lucro real, a tributação do resultado auferido com a alienação de ações integra o lucro líquido apurado ao final do exercício fiscal, ou seja, será tributado em conjunto com os demais acréscimos patrimoniais verificados no período. Reside aí a importância de saber se a operação de permuta em questão é capaz de tornar juridicamente disponível algum acréscimo patrimonial ao permutante, que deva compor a base de cálculo do IRPJ.

Como na permuta não há preço e, portanto, “é irrelevante, em princípio, que as coisas permutadas tenham valores desiguais ou que sejam de espécies diferentes”39, a conclusão imediata deveria ser a impossibilidade jurídica de essa operação conduzir à aquisição de disponibilidade de acréscimos patrimoniais tributáveis.

Contudo, boa parte das discussões sobre a incidência de IRPJ em operações de permuta de ações sem torna reside na consideração de que, ao menos para uma das partes pode haver aumento de poder econômico evidenciado pela contabilidade, inclusive em face de valuations realizados no âmbito das operações societárias concretizadas. Como argumento e parâmetro para a imposição tributária sobre a permuta de ações sem torna é geralmente suscitado que, pela adoção do MEP, haveria evidência contábil de ágio ou deságio decorrente da operação.

A legislação societária, desde a edição da Lei n. 6.404/1976, prevê a adoção do MEP por controladoras ou, ainda, por coligadas que tenham influência na administração ou que participem com vinte por cento ou mais do capital social de outra pessoa jurídica. Com o Decreto-lei n. 1.598/1977, os investimentos em outras pessoas jurídicas controladas ou coligadas passaram a ser desdobrados, evidenciando-se o ágio ou deságio eventualmente verificado em sua aquisição. O art. 25 do Decreto-lei n. 1.598/1977 previu, então, que as contrapartidas da amortização do ágio ou deságio não devem ser computadas na determinação do lucro real, com algumas ressalvas.

De acordo com novos padrões contábeis, após a operação de permuta de ações sem torna, a participação no capital de outra sociedade, recebida pela sociedade permutante, deve ser contabilizada de acordo com a natureza do relacionamento resultante entre elas: “pouca ou nenhuma influência”, “influência significativa”, “controle conjunto” e “poder de comando”40. Na hipótese de pouca ou nenhuma influência sobre a investida, a contabilidade identificaria um investimento em “ativo financeiro”, reconhecido e mensurado de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC n. 38, em que a avaliação se dá preferencialmente pelo valor justo dos ativos.

Conforme descrevem os autores do Manual de Contabilidade da FIPECAFI41, no caso de influência significativa sobre a investida (investimento em coligada), mesmo sem controlá-la, surgem benefícios atinentes a “potenciais sinergias operacionais entre as sociedades, o que é proporcionado pelos poderes políticos conferidos pelos instrumentos de capital isoladamente ou em conjunto com outros instrumentos contratuais (poder de participar das decisões financeiras, operacionais e estratégicas da investida)”, que devem ser reconhecidos e mensurados de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC n. 18. Por sua vez, quando houver compartilhamento do controle entre os sócios, sem que nenhum deles detenha o poder de controle individual, a entidade deve ser considerada controlada em conjunto (joint venture), o que tornaria aplicável o Pronunciamento Técnico CPC n. 19. Por fim, caso haja poder de comando, ou seja, preponderância de um dos acionistas (entidade controladora) nas decisões sobre “políticas financeiras e operacionais da investida, ou de outro modo, quando uma entidade tem poder para dirigir as atividades relevantes da investida e usa esse poder em seu benefício”, a obtenção do controle deve ser contabilizada conforme o Pronunciamento Técnico CPC n. 15 (Combinações de Negócios) e a avaliação do investimento conforme o Pronunciamento Técnico CPC n. 18.

Nessas três hipóteses (“influência significativa”, “controle conjunto” e “poder de comando”), como regra geral, a avaliação do investimento deverá ser realizada pelo acima referido MEP, em que “o investimento é inicialmente reconhecido pelo custo e, a partir daí, ajustado para refletir a alteração pós-aquisição na participação do investidor sobre os ativos líquidos da investida”, o que resulta, entre outras coisas, em relatórios com grau mais elevado de informações sobre as ativos líquidos do investidor42.

Para a condução do MEP, as entidades envolvidas devem desdobrar o respectivo investimento no valor equivalente ao patrimônio líquido da nova investida e, se existente, no correspondente ágio ou deságio verificado, que podem ser justificados por fatores fundamentais muito bem descritos no Manual de Contabilidade da FIPECAFI43:

“Pela perspectiva da entidade investidora como entidade separada, quando o preço de aquisição for maior que o valor patrimonial dessa participação, pode surgir (a) um ágio por ‘mais-valia de ativos líquidos’ pela diferença positiva entre a parte do investidor no valor justo dos ativos líquidos e o valor patrimonial da participação adquirida (se a diferença for negativa teremos um deságio representativo de uma menos-valia), e/ou (b) um ‘ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill)’ pela diferença positiva entre o preço de aquisição pelo investidor (acrescido do valor justo de alguma participação preexistente, se houver) e a parte do investidor no valor justo dos ativos líquidos (se a diferença for negativa, teremos um ‘ganho por compra vantajosa’, o qual deve ser reconhecido diretamente no resultado).”

No caso, as grandezas mensuradas pelo MEP, atinentes ao “ágio”, “deságio”, “valor justo” e “expectativa de rentabilidade futura” são, todas elas, potencialidades, expectativas, projeções, esperanças virtuais, o que não é suficiente para preencher os requisitos necessários para o fato gerador do imposto sobre a renda.

O Pronunciamento Técnico CPC n. 15 define o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill), como “um ativo que representa benefícios econômicos futuros resultantes de outros ativos adquiridos em uma combinação de negócios, os quais não são individualmente identificados e separadamente reconhecidos”. A expectativa de rentabilidade futura, como não poderia ser diferente, apresenta expressivos caracteres de potencialidade, inclusive pelo caráter residual ao ágio incorrido pelo valor justo dos ativos considerados individualmente.

O deságio (ou “compra vantajosa”), por sua vez, se verifica quando o valor dos ativos líquidos supera a soma das contraprestações. Conforme a norma contábil, para alguns itens patrimoniais, o seu reconhecimento deverá ser precedido de uma acurada revisão, para certificação de que “todos os ativos adquiridos e todos os passivos assumidos foram corretamente identificados e, portanto, reconhecer quaisquer ativos ou passivos adicionais identificados na revisão. O adquirente também deve rever os procedimentos utilizados para mensurar os valores a serem reconhecidos na data da aquisição”.

Tratando-se a permuta de contrato consensual, bilateral, comutativo e oneroso, se uma das partes permutantes reconhecer ágio na operação, pode ocorrer que a outra ponta identifique deságio, mas essa não é uma decorrência necessária. Especialmente em operações entre independentes, a diversidade de fatores considerados relevantes, de informações disponíveis e utilizadas, de interesses negociais de cada parte e do grau de subjetividade inerente fazem com que seja natural a existência de diferenças entre as avaliações. Em tese, seria inclusive possível que ambos os permutantes mensurassem e evidenciassem ágios em valores distintos ou, ainda, deságios.

O Pronunciamento Técnico CPC n. 46 define valor justo como sendo o “preço que seria recebido pela venda de um ativo ou que seria pago pela transferência de um passivo em uma transação não forçada entre participantes do mercado na data de mensuração”. Em vista disso, o Manual de Contabilidade da FIPECAFI44 destaca que “o valor justo será construído para refletir uma transação hipotética de venda do ativo (ou transferência do passivo), assumindo-se a ótica dos participantes do mercado (uso de premissas usuais que os participantes usariam para precificar o ativo e buscando-se maximizar inputs observáveis)”. Tratar-se-ia de mensuração do valor de saída, de forma contrária ao custo, que faz parte das mensurações a valor de entrada, razão pela qual o “valor justo mensurado em conformidade com as orientações do Pronunciamento Técnico CPC n. 46 resultará no montante que se espera receber pela venda do ativo em condições normais”.

O legislador tributário, contudo, não considera esses eventos contábeis aptos a evidenciar, por si, a aquisição jurídica de acréscimo patrimonial. O ágio ou deságio apurado virtualmente pela entidade em face da “troca patrimonial” implementada, como decorrência contábil do MEP, sempre permaneceu neutro para fins fiscais45. Da mesma forma, os ajustes contábeis realizados para a evidenciação do valor justo dos ativos devem ser neutralizados para fins fiscais, conforme determinada a Lei n. 12.973/2014.

Ocorre que o patrimônio, conforme prevê o art. 91 do Código Civil, corresponde a uma universalidade de direitos, a um complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadas de valor econômico. A renda suscetível de tributação, portanto, deve necessariamente representar novos direitos integrantes da referida universalidade. Mas como bem adverte Ricardo Mariz de Oliveira46, “é preciso que tais atributos sejam efetivos, e não apenas potencialidades”.

A contabilidade, como se pode observar, não fornece substrato para a tributação da renda em tais situações. As avaliações realizadas em função das operações de aquisição de investimento e as periódicas avaliações conduzidas para a escrituração do MEP não são sequer vocacionadas a evidenciar efetivas disponibilidades econômicas ou jurídicas de renda, mas meras potencialidades, o que corresponde justamente à hipótese que o 43 do CTN excluiu da incidência do imposto de renda.

A localização das operações de permuta sem torna no campo das hipóteses de não incidência tributária sempre foi considerada uma questão decorrente da lógica do sistema. A Lei n. 12.973/2014 quebrou o silêncio e tratou da questão, reafirmando a neutralidade tributária aplicável às permutas realizadas por contribuintes submetidos ao lucro real. O seu art. 13 estabelece que, em operações de permuta, o ganho decorrente de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não será computado na determinação do lucro real desde que o respectivo aumento no valor do ativo ou redução no valor do passivo seja evidenciado contabilmente em subconta vinculada ao ativo ou passivo.

O legislador elegeu como critério temporal, para o fato gerador do IRPJ, momento posterior ao evento da permuta, capaz de ensejar a efetiva aquisição de disponibilidade jurídica de acréscimo patrimonial, a exemplo de uma compra e venda (Decreto-lei n. 1.598/1977, arts. 31 e 33). Eventual ganho de capital apenas seria aferível em operação futura, no momento da saída do bem ou direito recebido em permuta47. O deságio decorrente da permuta precedente, apurado pelo MEP, em tese, reduziria o valor contábil do investimento e, confrontando-o com o seu valor de alienação, o ganho de capital tributável seria proporcionalmente maior.

A rigor, não se trata de “diferimento”48, o qual corresponde à postergação da incidência tributária ou mesmo do pagamento. Nesse caso, pressupõem-se como presentes os elementos necessários para que o fato gerador desencadeasse a exigência do tributo, bem como a concessão de um favor fiscal de postergação dessa cobrança para o momento em operações subsequentes que vierem a ocorrer. A permuta de ações sem torna simplesmente não possui os caracteres necessários à ocorrência do fato gerador do IRPJ. Não se trata, portanto, de diferimento ou qualquer espécie de beneplácito, mas de lídima hipótese de não incidência tributária, reconhecida pelo legislador competente.

4. Traição? Teorias de “simulação” e de “substância econômica sobre a forma jurídica”

O Direito Tributário não se divorcia do Direito Privado quando o assunto é reação contra hipóteses de desvirtuamento do instituto típico da permuta sem torna. Na verdade, são reafirmadas as bodas, com a recepção pelo legislador tributário de uma classe determinada de vícios no negócio jurídico tutelados por normas da seara privada.

Embora muito se discuta o assunto, o legislador complementar (Constituição, art. 146) sempre limitou os poderes da Administração Fiscal para rejeitar os efeitos jurídicos de atos praticados pelo contribuinte, restringindo-os para tornar inoponíveis apenas atos “simulados”, “fraudulentos”, cometidos com o “dolo” da evasão de tributos. Não há a outorga, pelo legislador competente, para que a Administração Fiscal considere inoponíveis atos que não estejam sob o escopo dos referidos institutos.

Conforme se colhe do art. 72 da Lei n. 4.502/1964, fraude é “toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”.

A exigência do dolo, nesse enunciado prescritivo, tem o condão de agregar ao conceito de fraude a intenção de ofender o Direito, de cometer ato sabidamente ilícito, e não qualquer hipótese na qual o contribuinte realiza atos para reduzir a ocorrência do fato gerador. O dolo, no Direito Civil, remete ao “emprego de um artifício ou expediente astucioso para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro”49. Dolo seria a própria intenção de causar dano a outrem, de contrariar o direito50.

Cabe apenas frisar que, no Direito Tributário, o dolo apresenta peculiaridades relevantes em relação ao seu correspondente no Direito Privado, em que o vício é causado por uma das partes do negócio jurídico em relação à outra. No âmbito tributário, não seria elemento típico do dolo a intenção de uma das partes prejudicar outras do negócio jurídico, mas sim de evadir tributos devidos ao fisco, que sequer é parte daquela relação.

Quanto à simulação, o legislador tributário não edificou um instituto distinto para a “simulação fiscal”, mas laborou com mais uma remissão normativa, acolhendo o conceito normativo de “simulação” prescrito pelo Direito Privado51.

No âmbito privado, o perfil jurídico da simulação foi revisto em decorrência da enunciação do novo Código Civil, de 2002. No Código Civil de 1916, a simulação correspondia a um defeito do negócio jurídico, decorrente de vício na vontade do agente, que poderia agir tanto de forma maliciosa, quando o negócio seria anulável (art. 102), como inocente (art. 103), em que o negócio subsistiria. A simulação trazida pelo novo Código Civil difere ao menos em dois pontos de sua conformação anterior. O negócio jurídico simulado será nulo (e não mais anulável), não surtindo efeitos desde a sua realização, bem como não se perpetuará no tempo, conforme o art. 169 do novo Código. Também não há mais menção à possibilidade de simulação inocente, pois a simulação deixa de se referir a um elemento subjetivo, configurando critério objetivo de validade do próprio negócio.

Nesse cenário, a simulação a que se refere o art. 149, VII, do CTN, corresponde à “mentira” quanto à prática de um ato relevante para fins tributários. Sonega-se da Administração Fiscal a verdade dos fatos ocorridos. O ato simulado é um ato aparente, que não existe no mundo dos fatos, mas apenas de forma precária no mundo jurídico.

A simulação se presta à sonegação, ou seja, ao ilícito. O que se combate não é a utilização de formas anormais, atípicas para se alcançar determinado resultado. Combate-se o ato doloso da evasão de tributos em que as partes realizam um determinado negócio jurídico, mas declaram ao fisco que outro teria sido realizado. Ademais, para aferir-se a ocorrência de simulação, não é relevante questionar a existência de razões extratributárias. Interessa demonstrar que, por meio dos negócios jurídicos apresentados pelo contribuinte, foram ocultadas do fisco a verdadeira configuração dos atos praticados (dissimulação) ou, ainda, que nada realmente foi realizado (simulação absoluta).

Suponha-se, por exemplo, que “A” pretenda adquirir as ações de “X” detidas pela empresa “B”, avaliadas em $ 100. Para evitar a incidência de ganho de capital, solicita-se a “A” que constitua uma nova pessoa jurídica (“Y”), com capital social integralizado em dinheiro de $ 100 (cash company) e, ato sucessivo, conduz-se uma permuta de ações, em que “A” passa a deter as ações de “X” e “B” as ações de “Y”. Em tese, essa situação hipotética pode evidenciar vícios que desnaturam o negócio típico da permuta, com a dissimulação (simulação relativa) para a ocultação de um contrato de compra e venda. Pode restar demonstrado que a interposição de uma cash company pura desvirtuaria o institito de Direito Privado, atraindo a qualificação jurídica da compra e venda.

Naturalmente, as peculiaridades de cada caso concreto são sempre determinantes e não é possível estabelecer concepções apriorísticas quanto à contaminação das operações praticadas. Assim, a existência de ativos de liquidez imediata detidos por uma das empresas que tiveram as ações permutadas, ou mesmo o pagamento de torna em dinheiro, não são necessariamente determinantes para desnaturar uma operação típica de permuta. Tais circunstâncias, por si só, não afetam a integridade do contrato de troca.

No Direito Privado, é bastante difundida a compreensão de que o contrato típico de permuta apenas deixa de ostentar os seus caracteres constitutivos quando a prestação devida por uma das partes for desproporcionalmente fundada em dinheiro. Parece ser realmente acertada a conclusão de Tercio Sampaio Ferraz Junior52, no sentido de que “a torna em dinheiro não caracteriza preço quando compensa interesses, à exceção daqueles casos em que a quantidade entregue em dinheiro seja tão desproporcionada, por excesso, com relação à coisa trocada que ela complementa que à evidência a intenção contratual de estar fazendo uma troca se mostre desvirtuada”.

Contudo, ausente os vícios em questão, os efeitos que defluem do negócio típico da permuta de ações não podem ser ignorados pela Administração Fiscal. Dogmas do Direito estrangeiro não podem ser importados acriticamente, com a adoção de concepções que não foram prestigiadas pelo legislador pátrio, como “substância sobre a forma”, “abuso do direito”, “abuso de formas”, “propósito negocial”, entre outras53.

Em especial, pretender adotar teorias de “substância econômica sobre a forma jurídica” para compreender a permuta é uma incongruência em termos. Ocorre que o negócio típico da “permuta” é um dos estandartes da consagração de “formas” jurídicas e tem como aspecto fundamental de sua “forma” justamente a irrelevância da mensuração econômica das prestações recíprocas, que são juridicamente equivalentes. É, por isso, contraditório falar-se em “substância econômica sobre a forma jurídica” para se questionar a oponibilidade fiscal dos efeitos jurídicos de operações de permuta realizadas em conformidade com as normas do Direito Privado.

5. Considerações finais

Em relação ao tema investigado no presente estudo, o Direito Privado e o Direito Tributário são convergentes. No âmbito do primeiro, há equivalência jurídica das prestações de ambos os permutantes, sem acréscimos ao status quo. Para a contabilidade, conforme as normas societárias e para fins meramente informativos e prospectivos, o ágio e o deságio decorrentes de operação de permuta de ações expressam meras potencialidades, expectativas de saídas, cujo caráter virtual é o seu pressuposto. Já o IRPJ apenas pode incidir sobre acréscimos patrimoniais efetivamente disponíveis, em que todas as condições contratuais para o recebimento do preço já tenham sido cumpridas (disponibilidade jurídica).

As lições do Professor Alcides54 não podem ser ignoradas, sob o risco de incorrer-se em inadivertidos equívocos quanto ao fato gerador do imposto sobre a renda:

“Disponível é aquilo de que se pode dispor. E entre as diversas acepções de dispor, as que podem aplicar-se à renda são: empregar, aproveitar, servir-se, utilizar-se, lançar mão de, usar. Assim, quando se fala em aquisição de disponibilidade de renda deve entender-se aquisição de renda que pode ser empregada, aproveitada, utilizada etc.”

Concluiu o Professor ser “importante esta conceituação inicial, pois ela afasta, desde logo, a tributação da renda virtual ou ainda não realizada”.

Atualmente, embora a Administração Fiscal pareça compreender que há incidência de IRPJ nessas operações de permuta de ações sem torna55, há considerável assimetria em suas manifetações sobre o matéria. Sem fundamentos claros, o fisco brasileiro tem discriminado os bens e direitos permutados, excluindo de forma seletiva apenas algumas dessas operações da hipótese de incidência do imposto.

Um bom exemplo pode ser colhido da permuta de bens imóveis realizada por pessoas físicas ou pessoas jurídicas tributada pelo lucro real. A Instrução Normativa SRF n. 107, em franca aplicação desde os idos de 1988, reconhece que a permuta sem torna de bens imóveis não dá ensejo à cobrança de imposto sobre a renda, pois as entradas patrimoniais seriam equivalentes juridicamente às saídas. O Poder Executivo manifesta o acatamento a tal diretriz não apenas por meio de instruções normativas da Receita Federal, mas também por meio do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n. 3.000/1999, art. 121).

Há no sistema jurídico normas cuja função é meramente declaratória, didática, como é o caso da IN n. 107/1988 e do art. 121, III, do RIR/1999. Não há uma lei específica que prescreva o conteúdo de tais atos infralegais, mas a validade destes reside no caráter esclarecedor de uma hipótese de não incidencia tributária, decorrente das normas analisadas neste estudo e pertinente à permuta de quaisquer bens e direitos, inclusive de ações.

Não se pode esquecer, ainda, pareceres da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que se alinham à mesma diretriz, embora essa não seja a regra. O Parecer PGFN/PGA n. 454/1992, por exemplo, concluiu que, “em síntese, a desoneração tributária na permuta não é um privilégio, e sim o reconhecimento de não incidência da regra de tributação”. A aludida tributação redundaria em “imposto sobre a propriedade e não sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Não existe lei mandando cobrar imposto na permuta de bens, não onerosa. Ainda que existisse tal diploma legal, seria fulminado pelo vício insanável da inconstitucionalidade.”

Por sua vez, ao contrário dessa indesejada assimetria, os atos emanados pelo Poder Legislativo gozam longeva estabilidade. O legislador tributário tem adotado consistemente remissão ao instituto da permuta sem torna edificado pelo Direito Privado, reconhecendo a inexistência de base tributável de IRPJ apurado no regime do lucro real, tendo em vista especialmente a equivalência jurídica das prestações.

A Lei n. 12.973/2014 prescreveu norma ainda mais eloquente, reconhecendo a neutralidade tributária dos ajustes realizados em face do valor justo dos ativos permutados, bem como de ágios e deságios decorrentes.

Outra evidência da simetria com que o legislador tem tratado a questão da permuta sem torna é que, a fim de conferir a situações geralmente tributadas o status de hipóteses de não incidência tributária, o Poder Legislativo tem adotado a técnica da remissão legal aos efeitos tributários da permuta sem torna. O art. 65 da Lei n. 8.383/1991 tutelou a (não) tributação de operações de “dação em pagamento” de títulos da dívida pública para a aquisição de ações de empresas, que poderia estar sujeita à tributação do ganho de capital e, então, prescreveu uma norma de isenção que opera por remissão às consequências jurídico-tributárias da permuta sem torna. Caso se assuma que o ordenamento jurídico mantém coerência, essa é mais uma manifestação eloquente do legislador no sentido de que permutas, independentemente do objeto da troca, não estão sujeitas à incidência de IRPJ apurado pelo regime do lucro real.

Cabe crítica ao legislador por não enunciar uma norma expressa para afastar especificamente a incidência do IRPJ sobre operações de permuta de ações sem torna?

A resposta parece ser negativa. Normas didáticas, embora úteis para evitar a formação de contendas, não são necessariamente imprescindíveis, já que não lhes cabe mais do que repisar de forma mais clara à sociedade algum mandamento já existente no ordenando jurídico. A importância de normas dessa natureza pode estar relacionada com a necessidade de se lembrar aos aplicadores do Direito a sua cogência, de modo que, quanto menor a eficácia social56 das normas do sistema jurídico, mais pertinência pode vir a ter enunciados prescritivos meramente didáticos.

Caberia, lege ferenda, crítica ao relacionamento que o Direito Tributário tem mantido com o Direito Privado em relação à questão da permuta? A resposta também parece ser negativa.

A fim de exercer a competência tributária que lhe foi atribuída pela Constituição Federal, o legislador detém a prerrogativa de eleger fatos geradores com remissão a institutos, conceitos e formas do Direito Privado. Pode, ainda, realizar remissão a elementos consagrados em outras searas jurídicas, mas realizar ajustes considerados necessários aos propósitos fiscais. Também é possível atuação isolada e independente de qualquer outro ramo jurídico, podendo o legislador tributário inclusive passar a interferir nos institutos, conceitos e formas de outras searas. Para a permuta, foi adotado o método da remissão, o mais corriqueiro de todos.

Quem sabe algum dia o legislador tributário decida abandonar o Direito Privado e trilhar caminho distinto quanto à questão de permuta de ações sem torna. Nesse dia, então, teremos que discutir a validade dessa novel metodologia. Mas até lá, o que testemunhamos é um casamento fiel com bodas mantidas consistemente pelo legislador competente e que devem ser respeitadas sem assimetrias pelo aplicador do Direito.

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