Criptomoedas e os Possíveis Encaminhamentos Tributários à Luz da Legislação Nacional

Cryptocurrencies: how should Taxation be Addressed according to Brazilian Legislation

Tathiane Piscitelli

Professora da Escola de Direito de São Paulo, da Fundação Getulio Vargas. Doutora e Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo. E-mail: tathiane.piscitelli@fgv.br.

Resumo

O presente artigo tem por objetivo enfrentar questões relacionadas com a tributação de criptomoedas, com foco específico em três situações: mineração, troca de criptomoedas por bens ou serviços e troca de um determinado tipo de criptomoeda por outro. A referência normativa será a orientação da Receita Federal do Brasil quanto à necessária tributação pelo imposto de renda sobre o ganho de capital. Ademais, o foco específico serão as criptomoedas e não os criptoativos, em sentido amplo, com vistas ao estabelecimento dos desafios que ainda devem ser enfrentados para garantir maior previsibilidade e segurança jurídica a este mercado.

Palavras-chave: criptomoedas, tributação, imposto de renda, ganho de capital.

Abstract

This article aims to tackle issues related to taxation of cryptocurrencies, with specific focus in three situations: mining, barting cryptocurrencies for goods or services and barting a certain type of cryptocurrency against another. The normative reference is the orientation of the internal revenue service of Brazil regarding the necessary income tax taxation on capital gain. Furthermore, the specific focus will be cryptocurrencies and not tokens or other kind of assets. My aim is to identify the challenges that must still be faced in order to ensure greater predictability and legal certainty to the market of cryptocurrencies.

Keywords: cryptocurrencies, taxation, income tax, capital gain.

1. Introdução

O mercado de criptoativos no Brasil cresceu de forma significativa nos últimos anos. Segundo dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil1, em 2017 os clientes de exchanges2 superaram o número de usuários inscritos na bolsa de valores de São Paulo. Tomando-se como exemplo apenas o Bitcoin, em dezembro de 2017, a moeda virtual movimentou, no mercado nacional, cerca de R$ 4 bilhões, sendo que apenas no dia 22 de dezembro foram realizadas 79 mil operações, no montante total de R$ 318 milhões – a previsão para 2018 é que a movimentação total no país fique entre R$ 18 e 45 bilhões3.

Um rápido olhar para a realidade mundial é capaz de comprovar que essa não é uma tendência isolada. Em maio de 2018, apenas nos Estados Unidos da América, eram 2.000 caixas eletrônicos que realizavam operações com Bitcoins – no mundo, são cerca de 3.000, com um crescimento médio de seis novas instalações por dia4. Até o fim de 2019, a Argentina terá pelo menos 1.500 caixas eletrônicos que transacionam Bitcoins, como alternativa ao peso argentino, dados os altos níveis de inflação5. A UNICEF, recentemente, anunciou o recebimento de doações em criptomoedas6 e, ainda, recrutou gamers para minerar Ethereum, em favor de crianças sírias7.

É evidente que questões relativas à segurança do uso desses ativos como meios de pagamento, bem como relacionadas à alta oscilação na cotação, são relevantes e devem ser consideradas por ocasião da decisão de investir recursos em moedas virtuais. Não obstante isso, a relevância econômica desse mercado é inegável.

Exatamente em função disso, vêm à tona as questões tributárias: se a propriedade de moedas virtuais ou a negociação dos ativos revela riqueza, como deve se dar a tributação?

A resposta a essa questão não é uniforme8. Os Estados Unidos da América, por exemplo, qualificam as criptomoedas como “propriedade” e como tal são tributadas9; o mesmo se dá na Suíça10. Já na Argentina, são tributadas como ren-

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dimentos decorrentes de títulos variáveis11 e o Canadá as qualifica como commodities, com implicações tributárias próprias12.

Em paralelo ao debate tributário, há, também, questões regulatórias relevantes, especialmente em face da rápida evolução tecnológica. Nos últimos anos, além da troca de criptomoedas, têm se intensificado as operações de ICOs (initial coin offerings) – emissão de ativos virtuais (tokens ou coins) que conferem direitos aos investidores. Por essa razão, inclusive, cunhou-se o termo “criptoativo”, para representar todas as realidades que envolvem esses ativos virtuais; de criptomoedas a tokens. Segundo a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), tais ativos podem representar valores mobiliários, nos termos do art. 2º da Lei n. 6.385/197613-14 e, nessa hipótese, a emissão deve respeitar as regras próprias desse mercado15.

Especificamente quanto às criptomoedas, há manifestações do Banco Central do Brasil (BACEN)16 no sentido de que moedas virtuais (gênero do qual as criptomoedas são espécie) não se confundem com moedas eletrônicas – as primeiras seriam “representações digitais de valor que não são emitidas por Banco Central ou outra autoridade monetária”, cujo valor decorre da “confiança depositada nas suas regras de funcionamento e na cadeia de participantes”. As moedas eletrônicas, de outro lado, têm regime jurídico próprio17 e representam “recursos em reais armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”. Quanto às moedas virtuais, não há qualquer regulamentação clara quanto à natureza jurídica.

Na mesma direção caminha a CVM: a qualificação dos tokens como valores mobiliários depende da análise específica dos direitos que tais ativos transmitem. De outro lado, ao analisar as criptomoedas, no início de 2018, a CVM manifestou-se pela impossibilidade de serem adquiridas diretamente por fundos de investimentos18. Poucos meses depois, manifestou-se pelo cabimento de esse investimento ser indireto, via “aquisição de cotas de fundos e derivativos, entre outros ativos negociados em terceiras jurisdições, desde que admitidos e regulamentados naqueles mercados”19.

Do ponto de vista tributário, as evoluções são igualmente tímidas. Há apenas três manifestações relevantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

No início de 2018, com a abertura do prazo para a entrega da Declaração de Ajuste Anual, relativa ao imposto de renda das pessoas físicas, a RFB publicou, como de costume, as orientações gerais para a declaração e pagamento do imposto. Nessa ocasião, repetiu a fórmula adotada desde 201620, e qualificou as moedas virtuais como ativos financeiros (pergunta 447) em relação aos quais deve ser recolhido imposto sobre o ganho de capital, na hipótese de alienação com acréscimo patrimonial (pergunta 607)21.

Ademais, recentemente, diante da relevância inegável das movimentações com criptomoedas, a RFB abriu consulta pública sobre instrução normativa que pretende impor o dever das exchanges situadas no Brasil, ou das pessoas físicas que negociam com exchanges no exterior, de prestar informações das operações realizadas com criptoativos22.

Mantendo-se o olhar no direito tributário, a despeito das orientações existentes, há muitas questões em aberto. Situações que resultariam em potencial tributação, como o pagamento de bens e serviços com criptomoedas ou mesmo a atividade de mineração, ficaram ao largo da previsão da RFB. Aliás, sequer é possível dizer que a classificação como ativo é resultante de previsão normativa: trata-se, reitere-se, apenas, de orientação da RFB nas Perguntas e Respostas da Declaração do Imposto de Renda das Pessoas Físicas.

O objetivo deste artigo é exatamente enfrentar essas situações. Note-se que não irei tratar das hipóteses de aquisição de tokens via ICOs, algo que demandaria a análise de outras figuras, inclusive do ponto de vista regulatório. Sendo assim, o presente artigo concentrar-se-á nas “criptomoedas”, em específico, e não nos criptoativos, em sentido amplo.

O percurso para tanto será o seguinte: em primeiro lugar, irei apresentar as hipóteses passíveis de tributação e questões correlatas, com o objetivo de delimitar o objeto de análise. Após, passarei ao estudo de cada um dos casos, de forma a avaliar ou delinear os possíveis impactos tributários. Desde logo mencione-se que minhas referências serão sempre as normas nacionais e este artigo não se pretende exaustivo. São muitas as variáveis quando se cogita da tributação dessa realidade e o foco, aqui, será endereçar as questões centrais, à luz da orientação normativa existente. Além disso, como o tratamento tributário das criptomoedas não é uniforme em outras jurisdições, creio que a comparação com as saídas adotadas no exterior demandaria a análise detalhada de cada uma das realidades normativas, algo que não poderia ser feito no espaço dedicado a este artigo.

2. Operações com criptomoedas: entre mineração, troca e aquisição

A avaliação da incidência tributária possível das operações com criptomoedas passa pela identificação das modalidades de aquisição de tais ativos. Em linhas gerais, há três formas de se obter criptomoedas: minerando, trocando um tipo de moeda por outra ou adquirindo-a.

A atividade de mineração é hipótese frequentemente relacionada com Bitcoins. Em 2008, Satoshi Nakamoto23, o criador da Bitcoin24, apresentou a estrutura do que seria uma versão peer-to-peer de dinheiro eletrônico, cujas operações ser realizariam no contexto de uma blockchain; uma tecnologia que viabiliza o registro de informações em um espaço público e compartilhado, sem que se permita que as transações realizadas sejam posteriormente removidas. Sobre o tema, Aleksandra Bal é esclarecedora25:

“Em termos simples, blockchain é um livro-razão distribuído – um registro de transação cujo conteúdo é acordado entre todas as partes integrantes da rede. É uma cadeia de blocos na qual cada bloco contém um conjunto de transações que são confirmadas como um grupo. A blockchain opera em um conjunto de nodes (computadores) que estão interconectados em uma rede peer-to-peer. Cada node valida novas transações ao checar sua conformidade com as regras da blockchain e com as transações registradas anteriormente.”

Ainda que o uso da blockchain extrapole as transações com criptomoedas, é nesse contexto que a tecnologia nasce e se expande para diversas outras áreas26. Especificamente no contexto das criptomoedas – e da Bitcoin em específico – a ideia de Satoshi Nakamoto foi atribuir aos participantes da rede (nodes, computadores) um incentivo para seguir naquela estrutura, validando transações e viabilizando a circulação do “dinheiro eletrônico então criado”. O incentivo seria o seguinte: para cada transação validada, o sistema geraria uma determinada quantidade de “moeda” para o node que a viabilizou. Essa, especificamente, é a figura da mineração. Nas palavras de Satoshi Nakamoto27:

“Por convenção, a primeira transação em um bloco é uma transação especial que dá origem a uma nova moeda detida pelo criador do bloco. Isso confere um incentivo para os nodes promoverem a rede, além de prover um modo de colocar as moedas inicialmente em circulação, na medida em que não há uma autoridade central que as emita. A contínua adição de quantidades regulares de novas moedas é análoga a mineradores de ouro gastando recursos para adicionar outro à circulação. No nosso caso, trata-se de gastar tempo de servidores e eletricidade.”

Em resumo, portanto, a Blockchain é uma rede pública e compartilhada de computadores (nodes) na qual as transações com criptomoedas são registradas e verificadas. A verificação é realizada pelos chamados “mineradores”, que validam a transação pela checagem da conformidade com as regras da rede; essa checagem envolve a confirmação dos dados pela solução de um problema matemático encriptado. Aquele que primeiro resolve o problema e valida as informações adiciona a operação aos blocos anteriores, confirmando-a. Como resultado, obtém um determinado número de criptomoedas geradas pelo sistema. Sobre esse ponto, reitere-se que não há um sujeito emissor, uma autoridade central; a emissão é uma decorrência lógica da validação da transação e gerada pelo sistema. Do ponto de vista da tributação, é relevante definir como e se os valores minerados devem ser tributados.

Atualmente há 1.125 criptomoedas comercializadas e em torno de 300 delas tem um número limitado de emissões28. Tomando-se Bitcoins como exemplo, sua emissão via processo de mineração seguirá até que atinja a marca de 21 milhões. Após, não haverá mais emissões de Bitcoins. Os mineradores, no entanto, assegurarão recursos próprios via cobrança de taxas para acelerar as transações – essa, atualmente, é outra fonte relevante de renda para tais sujeitos. Essa hipótese não se confunde com a obtenção de recursos via sistema, mas sim pelas mãos daqueles que desejam realizar operações com criptomoedas. Aqui situa-se outra fonte de dúvidas quanto à tributação dessa atividade.

Ao lado da atividade de mineração, ainda há as possibilidades de troca e aquisição de criptomoedas por aqueles que não integram a Blockchain: nesse caso, estaremos ou diante da figura de um investidor, que usa a moeda para fins especulativos, ou de um sujeito que pretende utilizar ou aceitar criptomoedas como forma de pagamento de bens e/ou serviços e, nesse caso, a criptomoeda seria equiparável a um meio de pagamento.

Inicialmente, deve-se destacar que a realização de operações com criptomoedas pressupõe que o sujeito possua uma carteira virtual (wallet), a partir da qual as transações serão realizadas. Em linhas gerais, trata-se de um software que armazena as informações necessárias (chaves pública e privada) para aquisição, uso ou troca de criptomoedas. A carteira, em si, não armazena os ativos, já que o registro dos bens se dá na Blockchain, mas informa o saldo do usuário.

De posse da carteira, o usuário pode realizar transações com criptomoedas via exchanges, que irão intermediar a operação, ou diretamente na rede peer-to-peer. Essas transações podem consistir ou na aquisição de criptomoedas no Brasil, com pagamento em real, ou no exterior, na troca de criptomoeda por criptomoeda ou mesmo no pagamento de bens e serviços com a moeda virtual.

As questões tributárias envolvidas são diversas: uma vez adquirida a criptomoeda, deve haver a declaração respectiva na Declaração de Ajuste Anual do imposto de renda das pessoas físicas, ao valor da aquisição. Nesse caso, qual seria esse valor, considerando a volatilidade do mercado? Quanto à troca ou utilização para pagamento de bens e serviços, se houver variação positiva nos valores de aquisição versus a capacidade de compra atual da criptomoeda utilizada como instrumento de pagamento, seria o caso de tributação pelo imposto de renda via ganho de capital? Essas questões devem ser enfrentadas à luz da orientação atual da RFB que, como será visto a seguir, é deficiente e deixa pontos relevantes em aberto.

Descritas, portanto, as atividades com criptomoedas passíveis de atrair a tributação, especialmente via imposto de renda, cumpre passar à análise detalhada de cada uma dessas hipóteses, com a indicação dos riscos pertinentes. A próxima seção irá se dedicar à atividade de mineração e a seção 4 às hipóteses de troca com e de criptomoedas. As questões relativas ao dever de declarar a propriedade dos bens serão abordadas em ambas as seções, à luz das situações específicas.

3. Atividade de mineração e a incidência do imposto de renda

Conforme descrito linhas acima, a atividade de mineração se verifica no contexto da validação das operações com criptomoedas e é realizada pelos integrantes da rede (nodes). A cada verificação e validação de transação, são geradas novas criptomoedas pelo sistema. Essas criptomoedas naturalmente possuem um valor em si e a questão aqui é saber se há imposto de renda devido sobre tal aquisição.

Nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, o imposto sobre a “renda e proventos de qualquer natureza” tem por fato gerador a “aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica” de:

“I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”

Do ponto de vista da possibilidade de tributar as criptomoedas mineradas como renda, temos de avaliar se elas são “produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos”. Conforme visto linhas acima, não se trata de remuneração de capital, pois a atividade de mineração em si é necessária para a obtenção da criptomoeda – antes dela, não há qualquer ativo. De outro lado, tampouco se trata de trabalho, pois inexiste qualquer tomador de um suposto serviço; os participantes da Blockchain empregam esforços na validação de transações com criptomoedas sem qualquer contratação prévia e específica. Tal atividade seria equiparável ao trabalho de um artesão que produz uma obra do barro, confiando que alguém irá comprá-la quando pronta.

Quanto à qualificação como proventos, segundo a dicção legal, faz-se necessária a existência de “acréscimos patrimoniais” não compreendidos no conceito de renda. A verificação de acréscimo pressupõe a existência de uma situação patrimonial anterior que se incorpora a uma outra, nova. No presente caso, como as criptomoedas são geradas pelo sistema, não há bem anterior que justifique efetivo acréscimo patrimonial e, assim, tributação pelo imposto de renda.

Esse é também o entendimento de Flávio Rubinstein e Gustavo Vettori29:

“Ao minerar, o contribuinte está realizando um autotrabalho. O resultado desse autotrabalho será a produção de um novo bem, que é a unidade de qualquer que seja a moeda virtual sendo minerada. No momento em que o minerador adquire tal bem, não há renda a ser tributada (i.e. não há renda paga por fonte alguma e ausência de realização do bem). O minerador simplesmente possui custo zero em relação à criptomoeda que produziu. Apenas diante da disposição da unidade de criptomoeda é que haverá ganho realizável, tributável pelo imposto de renda sobre ganho de capital.”

Ainda sobre o tema e a configuração geral do fato jurídico que atrai a incidência do imposto de renda, as lições de Roque Carrazza são esclarecedoras e corroboram o argumento aqui defendido30:

“Em suma, o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza só pode alcançar os acréscimos patrimoniais (das pessoas físicas ou jurídicas), obtidos durante certo lapso de tempo, em decorrência de uma relação jurídica que tenha por origem o capital do contribuinte, seu trabalho ou a combinação de ambos. Nasce sempre de uma ação, ou seja, da situação dinâmica de a uma pessoa auferir rendimentos.”

Conforme amplamente exposto acima, as criptomoedas decorrentes da atividade de mineração não decorrem de realização de trabalho, cuja relação pressupõe uma contraparte, inexistente nesse caso, nem sequer do capital. De outro lado, não é possível verificar acréscimo patrimonial que justifique a qualificação dos bens obtidos como proventos, na medida em que não há bem anterior em relação ao qual o patrimônio novo será acrescido. Sendo assim, somente deverão ser tributadas por ocasião de sua realização. Nesse caso, apenas, é que não haveria dúvidas de que o imposto de renda sobre ganho de capital seria devido.

O dever tributário do minerador, portanto, situa-se unicamente na declaração das criptomoedas, observadas as regras dispostas na questão n. 447 do guia de Perguntas e Respostas do IRPF/201831: declaração na ficha de “Bens e Direitos” como “outros bens”, dada sua equiparação a um ativo financeiro. A declaração deve detalhar o tipo de moeda (Bitcoin, Ethereum, Litcoin etc.) e o valor de aquisição respectivo – no caso de moeda adquirida através de mineração, zero.

Situação diversa, porém, é aquela em que o minerador cobra taxas para realizar e, eventualmente, acelerar a transação. Tal hipótese é relativamente comum, na medida em que a intensificação das operações com criptomoedas resultou em aumento no tempo necessário de processamento da transação, ao lado do fato de que a geração de moedas pela Blockchain tende, em regra, a acabar, em face da natureza limitada (em quantidade) de grande parte das criptomoedas. Trata-se, portanto, de forma de remuneração pela atividade de mineração.

Nesse caso, é possível enxergar com clareza uma relação contraprestacional: aquele que deseja efetivar uma transação com uma dada criptomoeda aciona o minerador e paga-lhe uma determinada taxa, com vistas à realização da operação. Parece-me evidente a incidência do imposto de renda sobre tais valores, já que decorrem de um sinalagma e podem ser enquadrados como fruto do trabalho.

Tratando-se de pessoa física, a tributação deve se dar segundo as regras aplicáveis aos trabalhadores autônomos; tratando-se de pessoas jurídicas, o lucro será tributado segundo o regime aplicável à situação específica do prestador do serviço. Sobre o tema das tributação das pessoas jurídicas, deve-se destacar a absoluta ausência de previsão normativa sobre a disciplina jurídica aplicável, pois as orientações da RFB somente atingem as pessoas físicas.

Ainda nesse sentido, em tese seria possível cogitar da incidência do ISS, imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência municipal, sobre os valores cobrados dos clientes respectivos. A condição para que tal ocorra é a expressa previsão, na lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003, de operações como essas.

Nessa hipótese dois itens merecem destaque: o 10.02, que trata de intermediação de valores32 e o 1.03, que descreve o serviço de processamento de dados33.

O contrato de intermediação pressupõe a existência de dois sujeitos cujos interesses em comum são conectados por um terceiro, o intermediador. Nesse caso, o intermediador não é parte na relação jurídica eventualmente formada entre os intermediados, a despeito de viabilizar a conjunção do interesse comum.

Na mineração de criptomoedas, contudo, o minerador não é figura que realiza a intermediação. Ao contrário; ele é instrumento necessário para que a operação ocorra e, assim, parte desse processo. Não atua, pois, como mero agente daquele que deseja realizar operações na Blockchain; sua atividade central é a realização das operações não para conectar interesses, mas para assegurar o funcionamento da rede. Portanto, não me parece possível cogitar-se de intermediação nesses casos.

O processamento de dados, de seu turno, pode apresentar-se como mais adequado para definir a atividade realizada pelo minerador perante aquele que pretende realizar operações com criptomoedas. Para que a transação se realize, faz-se necessário o uso de grande capacidade computacional, com gasto significativo de energia, de modo a assegurar a solução do problema matemático encriptado e, assim, a validação da operação.

A atividade de processamento de dados representa a realização de diversos comandos computacionais, a partir de dados pessoais34. Esses comandos podem representar organização, armazenamento, transmissão, combinação, destruição, entre outros. A despeito da amplitude da definição, a atividade do minerador que cobra taxas para realizar as operações com criptomoedas no contexto da Blockchain: ele se utiliza de sua capacidade computacional como forma de efetivar a transação a partir dos dados do requerente. Hipótese, pois, de processamento de dados, tributável pelo ISS.

Portanto, enfrentados os pontos descritos neste item, do ponto de vista da atividade de mineração, há a necessidade de separar duas situações distintas. A primeira, relativa à geração de novas criptomoedas pelo sistema e a possibilidade de incidência do imposto sobre a renda. Conforme tratado linhas acima, nesse caso, não haverá incidência do imposto por ausência de verificação dos elementos básicos da hipótese de incidência dessa exação. A tributação apenas se verificará por ocasião da realização do bem adquirido. De outro lado, o minerador segue com o dever de declarar a propriedade dos ativos, mas a custo de aquisição zero.

Como visto, a obtenção de moedas via Blockchain não se confunde com aquela em que o minerador cobra, do requerente da transação, taxas para processar ou acelerar o pedido de compra ou envio de criptomoedas. Nessa situação, diante da presença de uma relação jurídica contraprestacional entre as partes, fica clara a necessidade de pagamento do imposto de renda, tanto por pessoas físicas quanto por pessoas jurídicas. Também seria defensável a incidência do ISS, à luz da existência da prestação de um serviço.

Esclarecidos esses pontos, voltando-se os olhos novamente para a questão da mineração de criptomoedas, a questão, agora, é saber o que a “realização” desses ativos implica: a troca de criptomoeda por criptomoeda deve ser tributada e, assim, representa realização do ativo anteriormente obtido? Ou tal hipótese somente se faz presente com a conversão dos ativos em moedas ou em bens com valores intrínsecos?

Esses pontos serão abordados no próximo item, de uma perspectiva geral e não apenas concentrada na figura dos mineradores. Esse enfoque é necessário, já que não apenas os mineradores podem ter de enfrentar essa situação jurídica, mas todo e qualquer sujeito que detenha uma criptomoeda. As conclusões então obtidas poderão ser aplicadas, sem quaisquer restrições, à hipótese mais específica dos mineradores.

4. Aquisição e troca de criptomoedas: realização do ativo e tributação

Para além da mineração, devemos ainda enfrentar as questões jurídicas suscitadas por ocasião da aquisição e troca de criptomoedas. A aquisição seria a hipótese em que, por meio de uma exchange ou diretamente em uma rede peer-to-peer o sujeito compra criptomoedas com moeda de curso forçado. A troca, de outro lado, abarcaria a situação em que o sujeito já possui uma dada criptomoeda (Bitcoin) e deseja ou trocá-la por outra modalidade de criptomoeda (Litcoin), ou utilizá-la no pagamento de bens e/ou serviços.

No primeiro caso, de aquisição com moeda de curso forçado, o resultado da operação é a aquisição de um novo bem (moeda virtual), que a RFB qualifica como ativo financeiro. Conforme já mencionado, nesse caso, há o dever de declarar esse ativo, na ficha “outros bens e direitos” e registrá-lo pelo valor de aquisição35.

Especificamente quanto ao valor de aquisição, segundo a RFB, uma vez que as criptomoedas não possuem cotação oficial e sequer há órgão responsável pelo controle de sua emissão, “não há uma regra legal de conversão dos valores para fins tributários”. Não obstante, destaca que as operações devem “estar comprovadas com documentação hábil e idônea para fins de tributação”.

A despeito de não haver cotação oficial, a pessoa que adquiriu a criptomoeda e realizou o pagamento com uma moeda de curso forçado é capaz de indicar a cotação exata e o valor dispendido na compra do ativo. É exatamente esse valor que deve constar da declaração de ajuste anual. A indeterminação e a multiplicidade de cotações, nesse caso, não parece ser um ponto relevante.

Situação diversa, porém, é aquela em que o sujeito já possui a criptomoeda, devidamente declarada por um dado valor, e a utiliza ou como meio de pagamento por outros bens e serviços ou de forma especulativa, trocando-a por outras criptomoedas. Em ambos os casos, parece-me que a figura da permuta está presente.

Nos termos do art. 117, § 4º, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n. 3.000/1999, trata-se, em princípio, de hipótese de tributação via ganho de capital, caso haja ganhos efetivos na alienação:

“Art. 117. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Título a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza.

§ 4º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.”

A aplicação do dispositivo parece clara nos casos em que há a troca de criptoativos por bens ou serviços e, assim, a utilização da moeda virtual como meio de pagamento. Nessa situação, havendo diferença entre o valor de aquisição declarado e o bem adquirido, é evidente a necessidade de recolhimento do imposto de renda sobre ganho de capital. Na mesma linha, é a resposta à pergunta 607 do guia Perguntas e Respostas IRPF/2017:

“Os ganhos obtidos com a alienação de moedas virtuais (bitcoins, por exemplo) cujo total alienado no mês seja superior a R$ 35.000,00 são tributados, a título de ganho de capital, à alíquota de 15%, e o recolhimento do imposto sobre a renda deve ser feito até o último dia útil do mês seguinte ao da transação. As operações deverão estar comprovadas com documentação hábil e idônea.”

A despeito da clareza da orientação da RFB, não há indicação precisa de qual ativo considerar quando se trata de apurar o ganho de capital. Explica-se melhor. Tomando-se a situação de uma pessoa que detenha 100 Bitcoins, adquiridas ao longo de sete anos, é evidente que os custos de aquisição serão diferentes a cada Bitcoin registrada no patrimônio do detentor. Sendo assim, qual Bitcoin (ou conjunto de ativos) considerar por ocasião da apuração do ganho de capital? Devo indicar a aquisição mais recente (e, possivelmente, com custo de maior valor) ou a mais antiga?

A resposta a essas perguntas não é fornecida pela RFB e pode resultar em um contingente relevante de discussões tributárias, considerando a diferença substancial que pode haver entre o valor de um ativo mais antigo e outro mais recente. Na minha percepção, seria possível aplicar a mesma lógica utilizada para a alienação de moeda estrangeira: nos termos da Instrução Normativa SRF n. 118/2000, há que se considerar como valor de aquisição o “custo médio ponderado” da moeda, entendido esse como “o resultado da divisão do valor total das aquisições em reais pela quantidade de moeda estrangeira existente”36. Trata-se, portanto, de uma média dos custos de aquisição da moeda em diferentes momentos, que leva em conta não apenas a cotação de cada operação de compra, como também a quantidade de moeda estrangeira adquirida em cada aquisição.

Aplicar essa regra às criptomoedas é adequado à luz da racionalidade da operação, que é em todo semelhante à de compra e venda de moedas estrangeiras, e não constitui analogia tributária in malam partem, já que o valor de aquisição corresponderia exatamente ao que de fato foi dispendido em múltiplas operações. O uso da regra apenas facilitaria a apuração do ganho de capital no momento da alienação futura das criptomoedas, nada mais. De todo modo, não há regras claras da RFB nesse sentido, reforçando a necessidade de um maior detalhamento normativo em relação a essa realidade.

Ademais, não se deve olvidar da incidência de todos os tributos devidos sobre a operação com o bem em si – tratando-se de um apartamento, por exemplo, evidente que o ITBI, imposto sobre transmissão onerosa e inter vivos de bens imóveis, será devido; o mesmo se diga em relação a outros bens, que atraem incidências próprias: veículos, cursos educacionais, roupas etc.

Ao lado dessa hipótese, há outra, que revela maiores complexidades na aplicação da regra relativa ao ganho de capital. Trata-se da troca de criptomoeda por criptomoeda. A questão, aqui, é saber se há tributação pela regra do ganho de capital – imaginemos a situação em que um sujeito tenha Bitcoins declaradas pelo valor de aquisição de R$ 15.000,00 e as troque por uma determinada quantidade de Ethereum, à luz da cotação atual de Bitcoins – muito superior aos R$ 15.000,00 declarados. Nesse caso, há ganho de capital? A resposta passa pela compreensão de “renda realizada”.

Nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, o imposto de renda incide na hipótese de “disponibilidade econômica ou jurídica” de rendas e proventos de qualquer natureza. Em ambos os casos, trata-se de fazer incidir o imposto sobre situações em que a renda ou os proventos encontram-se à disposição do detentor, seja fática ou juridicamente.

Nessa linha, ainda que o pano de fundo da análise seja tema diverso, Rubens Gomes de Sousa, ao analisar a postura de Seligman sobre a distinção entre capital e rendimento, afirma ser o primeiro um elemento estático, representado pelo valor patrimonial dos bens em certo momento do tempo, enquanto o segundo seria um elemento dinâmico, “isto é, o montante da riqueza que acresce durante um período de tempo determinado e que se encontra disponível para consumo sem que o seu consumo importe alteração do capital”. Apenas o segundo caso seria hipótese de tributação pelo imposto de renda. Seguindo, destaca37:

“[...] Dessas premissas Seligman tirou a conclusão de que são essenciais à definição de rendimento os conceitos de realização e de separação, isto é, que um ganho, para constituir rendimento, deve ser realizado, ou seja, efetivamente percebido, e não apenas potencial; e que deve ser separado, ou seja, constitua uma entidade econômica distinta do capital que o produziu.”

Ainda Rubens Gomes de Sousa, em outra ocasião, ao definir o conceito tributário de renda e a importância da realização da renda para que seja passível de tributação, menciona38:

“Em última análise, portanto, este terceiro elemento da definição apenas significa que a renda só deve ser tributada quando realizada, isto é, quando o acréscimo de valor entra efetivamente para o patrimônio do titular. Do contrário, isto é, se fosse tributada a simples valorização, esta poderia depois desaparecer pela desvalorização, e o proprietário que afinal vendesse o imóvel abaixo do preço de custo teria tido prejuízo e não lucro.”

Na mesma direção se manifestam Alcides Jorge Costa, ao afirmar a impossibilidade de tributar “renda virtual ou ainda não realizada”, apontando como exemplo o caso de valorização de imóvel antes de sua alienação e também Bulhões Pedreira, ambos citados por Ricardo Mariz de Oliveira39:

“A aquisição de renda financeira não consiste no fato jurídico da aquisição de direitos patrimoniais, mas na disponibilidade do objeto desses direitos, que é a moeda ou o valor em moeda (v. obs. 1 ao n. 110). Se os direitos recebidos na troca são dinheiro não há dúvida de que o lucro está realizado. Mas se não têm valor em direito determinável com precisão, ou não podem com facilidade, ser convertidos em dinheiro, ainda não há lucro real ou efetivo.”

Na hipótese de troca de criptomoeda por criptomoeda, em princípio seria possível afirmar não haver realização efetiva da renda em razão do fato de o sujeito detentor do ativo apenas adquirir disponibilidade efetiva dos recursos por ocasião da alienação ou troca por bem cujo valor monetário seja inequívoco – como a situação acima tratada, que contempla a troca de criptomoedas por carros, imóveis etc. Até lá, não seria desarrazoado afirmar que a nova moeda “adquirida” ficará sujeita às oscilações do mercado e não seria capaz de representar renda realizada.

A despeito dessa possibilidade, um olhar mais apurado para o princípio de realização da renda aponta em direção oposta. Ainda que o detentor das criptomoedas siga com “bens virtuais” (e, em tese, não realizados), no momento da troca de Bitcoins por Ethereum, por exemplo, há realização da renda e, assim, acréscimo patrimonial efetivo, na medida em que há disposição dos Bitcoins à luz de uma dada cotação que, confrontada com seu custo de aquisição, pode resultar em acréscimo e, assim, dever de recolhimento do imposto de renda sobre ganho de capital. Aliás, é exatamente em razão do acréscimo que há a possibilidade de aquisição de uma dada quantidade de Ethereum, que não seria adquirida à luz do valor original dos Bitcoins detidos.

Sendo assim, observando-se a regra relativa à declaração das criptomoedas de titularidade do sujeito passivo do imposto de renda, por ocasião da troca, o contribuinte deve substituir a criptomoeda anteriormente detida por aquela objeto da permuta, com a indicação do valor de aquisição respectivo. Contudo, a regra para a apuração do ganho de capital não está clara, conforme já destacado linhas acima: nesse caso, qual valor indicar, dada a volatilidade do mercado?

A melhor alternativa, parece-me, seria considerar o valor médio das aquisições vis a vis a cotação média da criptomoeda “adquirida”. Considerando a alta flutuação do mercado e a possibilidade de cotações diferentes a depender da exchange, a reunião de documentos e provas quanto à veracidade de tais valores é fundamental. Independentemente disso, a nova criptomoeda deverá constar na Declaração de Ajuste Anual, por seu custo de aquisição – que seria exatamente a referência para apurar o ganho de capital.

5. Tributação de criptomoedas e encaminhamentos possíveis

O cenário lacunoso, decorrente da falta de normas específicas para a realidade das criptomoedas, faz com que incursões tributárias sobre essa realidade suscite mais perguntas do que respostas.

Há poucas pedras firmes nas quais podemos nos apoiar. A principal delas é a certeza do dever de declarar a titularidade das moedas, pelo valor de aquisição. Ademais, é seguro haver dever de declarar ganho de capital quando sejam vertidas em bens “tradicionais” (aquisição de um carro ou de uma casa pagas com criptomoedas, por exemplo). Para além dessas poucas clarezas, sobram incertezas.

Na mineração, parece não fazer sentido o oferecimento à tributação pelo imposto de renda, já que não há bem anterior, mas uma riqueza criada ab ovo pelo próprio agente. Caso, porém, a mineração seja um serviço prestado a título oneroso, com cobrança de taxas, essas serão remuneração pelo trabalho do minerador. Nessa hipótese, incidirão tanto o imposto de renda quanto o ISS, pelos serviços de processamento de dados prestados.

No tocante à permuta por outras criptomoedas, a despeito de se tratar de um bem virtual, entendo que a realização se verifica. Isso porque, no momento da transação, a troca de uma quantidade de moedas virtuais por moedas virtuais de outra espécie pode ser mensurada economicamente, havendo, destarte, condições para tributação.

Outras tantas questões ainda merecem reflexão mais aprofundada, e podem constituir uma agenda de pesquisa da tributação de criptomoedas: como avaliar, com segurança, o valor de aquisição, especialmente quando uma carteira vai sendo aumentada por sucessivas operações? Uma hipótese possível é que as normas relativas à tributação da renda variável forneçam respostas, por analogia. Por outro lado, como apostar nessa alternativa à luz de indefinições do ponto de vista da regulação das moedas virtuais?

Além disso, caso sejam consideradas ativos, de um ponto de vista geral, seria possível cogitar-se da incidência do ICMS na circulação, à luz do Convênio ICMS n. 106/2017? Parece-me que não, mas não há como cravar resposta segura aqui, considerando a pouca clareza normativa em torno do tema.

Com a consulta pública à instrução normativa que visa estabelecer deveres às exchanges, a Receita Federal acena para maior fiscalização em torno dessa atividade econômica. Isso, porém, não basta: é necessário conferir segurança jurídica e certeza quanto ao caminho tributário a ser adotado. Os números indicados no começo deste artigo mostram que o mercado brasileiro de criptomoedas é relevante economicamente. Segurança e previsibilidade são fundamentais para que ele prospere plenamente.

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