Ensaio Crítico sobre o Fenômeno de Complexidade das Políticas Econômico-fiscais

Critical Essay on the Phenomenon of Complexity in Fiscal Policy

Júlio Alberto Neves de Carvalho

Pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Amazonas (Ufam). Advogado no Amazonas (AM). E-mail: carvalho@cosadvocacia.com.br.

Resumo

Este artigo trata do fenômeno de complexidade das políticas fiscais nos sistemas tributários modernos. Enunciando sociologicamente o problema na primeira parte do texto (epistemologically external point of view), o tema é desenvolvido, na segunda parte, sob a perspectiva interna do direito (epistemologically internal point of view), focalizando as condições teóricas e metodológicas de enfrentamento e sugerindo, ao final, uma transformação na gramática do direito tributário.

Palavras-chave: complexidade das políticas fiscais, condições metodológicas e teóricas, transformação da gramática do direito tributário.

Abstract

This article aims to deal with the phenomenon of complexity of the fiscal policies characteristic of the modern tax systems. Addressing the problem from the sociological perspective (epistemologically external point of view), the subject matter is intellectually worked out, in the second part, through the internal perspective of the law (epistemologically internal point of view), focusing on the methodological and theoretical conditions through which the problem can be addressed by the positive law and suggesting, at the end, changes in the juridical grammar of the tax law.

Keywords: complexity of fiscal policies, methodological and theoretical conditions, changes in the juridical grammar of the tax law.

1. Introdução

O texto irá apresentar o problema da complexidade das políticas fiscais nos sistemas tributários modernos, citando algumas “amostras” colhidas do panorama político da realidade brasileira, primeiramente e por simples questão de método, em perspectiva sociológica. Na segunda parte do texto, o problema enunciado será desenvolvido do ponto de vista interno do direito, tratando das possibilidades teóricas e metodológicas de seu enfrentamento no sentido “de dentro para fora”. Ou seja, sob que condições pode o sistema jurídico tributário brasileiro “absorver” e processar, de modo racional, isto é, juridicamente consistente e socialmente adequado, o problema da complexidade das políticas fiscais.

Antes, porém, vale um registro: o artigo preocupa-se, antes, com o acerto no diagnóstico crítico da estrutura conceitual do direito tributário que com a proposição de um conjunto de prescrições precisas que solucionem o problema identificado, o que é coerente com o estilo ensaístico próprio da linha metodológica promovida pelo texto: a teoria crítica. Como bem sintetizou Stephen Eric Bronner, “a teoria crítica não é um sistema nem é redutível a qualquer conjunto fixo de prescrições. Todos os autores de mais destaque na tradição crítica, talvez precisamente por essa razão, empregam o ensaio como veículo estilístico. O ensaio, com sua qualidade inerentemente inacabada, é a forma lógica para gerar afirmações antissistêmicas e promover o exercício da reflexividade.”1

2. Apresentação do Problema do Ponto de Vista Externo (Perspectiva Sociológica)

No primeiro pós-guerra, a crise do liberalismo desbancou as escolas neoclássicas pela evidência histórica da necessidade de o Estado descer da posição de simples árbitro do jogo econômico2 e assumir uma posição ativa (play a role) entre os agentes do mercado, reaquecendo a máquina da economia. A atuação estatal – ou melhor, a “variável independente”, como chamam os pós-keynesianos –, perfez-se pelo desenho de modelos macroeconômicos traduzidos em políticas econômicas estruturais, abstratas, racionais e tecnocráticas3. O colapso do liberalismo clássico foi sucedido pela regulação prolongada do processo econômico por meio da intervenção estatal, “resultado de uma reação contra os riscos de disfuncionalidade sistêmica de um capitalismo abandonado a si mesmo”4.

A remodelagem estrutural da relação entre Estado, economia e sociedade, absorvida pelo “constitucionalismo social” do século XX, como descreve Gilberto Bercovici, registra-se no “fato de que as constituições não pretendem mais receber a estrutura econômica existente, mas querem alterá-la”5. O novo modelo de Estado fiscal estabelecido pelas Constituições sociais importou alterações na própria função epistêmica do direito tributário, que, no formato do capitalismo planificado, deveria traduzir o programa político de modificações planejadas na estrutura socioeconômica, configurando-se como um medium entre a economia normativa6 e a realidade social. De um modo geral, a história disponível dos Estados contemporâneos denuncia uma estreita conexão entre mudanças na cena política e o projeto mudancista da estrutura tributária, interpondo-se sempre alguma noção de equidade fiscal – intimamente ligada à “filosofia social do momento” – como critério determinante na eleição dos instrumentos fiscais apropriados7.

Hoje, porém, principalmente após as últimas crises financeiras globais, está cada vez mais claro que o modelo de racionalidade macroeconômica típico do capitalismo “estatocêntrico”, que projetava o dirigismo estatal da economia e a “organização científica”8 da sociedade, não reflete adequadamente a nova gramática das políticas econômicas do mundo contemporâneo. Para o economista Eduardo Giannetti9, o erro fatal das economias de planejamento central foi “imaginar que era possível tratar a economia como um todo como se ela fosse uma grande fábrica ou um gigantesco exército”10. No contexto atual, é irresistível assumir “que o processo político-econômico é resultado de uma complexa série de contraposições e conflitos de interesses distintos, que os vários grupos sociais e econômicos buscam influir sobre o Estado e que a política econômica não possui nem fins, nem meios neutros”11.

No Brasil, o “projeto socializante” e inclusivo da Constituição de 1988 abriu espaço institucional para a emergência de múltiplas pautas políticas fincadas em bases legitimatórias fornecidas pelo próprio texto constitucional. A juridificação12 de agendas ideológicas dissonantes, por meio de sua “textura aberta”, desloca para o plano normativo infraconstitucional o processo político e jurídico de disputa pelo sentido do texto, o que, no limite, redunda numa “inflação legislativa” que subtrai do direito a sistematicidade, a coerência interna13 e a própria capacidade de predeterminação de decisões concretas, em razão da massa caótica de premissas decisórias14. A multirregulação de vários objetos, explica o Professor José Eduardo Faria, permite a formação de “tantas cadeias normativas com lógicas próprias e antitéticas quantos forem os ‘anéis burocráticos’ existentes e os setores corporativos com poder de influência, barganha e confronto, configurando um universo multiforme de rupturas e continuidades”15.

Com uma extensa agenda programática, a conformação jurídica do sistema tributário abre-se para o influxo de estratégias informais de negociação e práticas rent-seeking que resultam num emaranhado de específicos microssistemas fiscais regulatórios de vários “nichos” mercadológicos, apinhados de regras de exceção e sub-regimes específicos. A reprodução de micropolíticas fiscais topicamente elaboradas pelos “policymakers”, pouco a pouco, dissolve a racionalidade dogmática do sistema tributário, afetando sua capacidade de neutralizar a incerteza e a complexidade do meio.

No sistema tributário brasileiro, o número de regimes especiais de tributação é impressionante: para citar alguns, além do regime especial denominado Simples Nacional, há o Reidi (Regime Especial de Incentivos para Desenvolvimento da Infraestrutura), o Reporto (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária), o Repes (Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação), o Recap (Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras), o Refri (Regime Especial de Tributação das Bebidas Frias), o Reintegra (Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras), o RET (Regime Especial de Tributação, incorporações imobiliárias e PMCMV), a Zona Franca de Manaus, dentre outros, afora a intrincada problemática envolvendo a diferenciação de regime cumulativo e não cumulativo de contribuição ao PIS e Cofins entre os segmentos econômicos.

Essa “perda de sistema” não é exclusividade do cenário brasileiro. Hans-Jürgen Papier, que foi presidente do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha entre 2002 e 2010, denuncia que “no fluxo de leis em parte freneticamente carpintejadas, leis excepcionantes, modificáveis e/ou onímodas, os nichos tributários tornam-se cada vez mais numerosos”16. Também Josef Isensee acusa que, na “ocupação disparatada de finalidades estranhas ao direito tributário”, a hipertrofia de normas especiais sobrecarrega as normas gerais e o pensamento sistemático se esfacela num conglomerado de tipos excepcionantes17.

De Portugal, Saldanha Sanches, escrevendo sobre os custos sistemáticos da proliferação de benefícios fiscais e regimes extraordinários de tributação, dá conta de que o conjunto de pequenas exceções, de regimes especiais e de benefícios fiscais “são exceções que estilhaçam a lógica interna do sistema”, funcionando como “‘contranormas’ (normas excepcionais) que o contribuinte percebe mal, mas que lhe transmitem a noção (exacta) de que as leis fiscais são injustas”18.

Tratando especificamente do tema da complexidade dos sistemas tributários enquanto fenômeno multinacional, Vito Tanzi19 descreve que, em geral, as modificações são pontuais, segmentares, “tão pequenas que passam despercebidas sob o radar do escrutínio público”20. São as chamadas “mudanças honey bee”, isto é, microrreformas que não atraem muita atenção isoladamente, mas que, no conjunto, provocam impactos significativos.

Na dinâmica desse processo cumulativo de complexidade, seja em razão das possibilidades semânticas fornecidas pelo texto constitucional ou das várias premissas encontradas na massa desorientada de leis, decretos e regulamentos, os dispositivos normativos tornam-se, frequentemente, “instrumentos de poder”21 que a burocracia tecnocrática do Estado utiliza para bancar racionalmente quase qualquer manobra fiscal. As mudanças aleatórias nas políticas fiscais, nota James Alm22, criam uma atmosfera de incertezas e ambiguidades nas obrigações tributárias que tornam as decisões econômicas dos agentes do mercado ainda mais complexas23 face aos estratagemas maquinados pela engenharia fiscal do Estado.

A configuração gradativa de um cenário de generalizada descapitalização da legitimidade integradora do Estado fiscal se reflete, em última análise, na incapacidade de encorajar nos contribuintes o amadurecimento de uma instância ética de solidariedade fiscal, de promover justiça social e de induzir comportamentos socialmente convergentes entre os atores sociais e econômicos, inteiramente descrentes e antagonizados frente a um “desconjunto” de normas tributárias, desatreladas de uma rede racional de argumentos e de uma metanarrativa política coerente.

O que se percebe, no extremo, é a conformação de um cenário de ampla e sistêmica ingovernabilidade fiscal, de crise de integração social dos Estados fiscais, que deve ser interpretado, no caso brasileiro, como um indicativo sociológico da necessidade de transformação interna do direito tributário, de uma reconstrução da sua organização conceitual que possibilite a formação de novos padrões e modelos de prática do direito tributário no enfrentamento cotidiano do fenômeno de complexidade das políticas tributárias.

3. Desenvolvimento do Problema do Ponto de Vista Interno do Direito: por Novas Práticas no Direito Tributário

A análise sociológica (epistemologically external point of view24) da complexidade dos sistemas tributários modernos sugere a necessidade de reanálise crítica25 do modelo de racionalidade dogmática do direito tributário brasileiro, isto é, do esquema conceitual pelo qual é pensado e trabalhado na prática. Olhando o problema do ponto de vista interno (epistemologically internal point of view26), cuida-se de estudar se é possível, em face do fenômeno socioeconômico de complexidade das políticas públicas tributárias, “reconstruir” crítica e racionalmente27, na prática jurídica cotidiana, uma rede de argumentos a partir do articulado de sentido da Constituição brasileira de 1988, concebida aqui como um espaço específico e localizado de interação comunicativa de uma comunidade política de intérpretes em conflito, num processo racional28 e aberto de disputa pelo “melhor” sentido do texto.

O processo de materialização29 do direito induzido pelo modelo constitucional de Estado Social situa o texto da Constituição, na visão crítica30, como um “lugar de interação” política e de construção interacional de sentidos, um espaço “reflexivo” de desenvolvimento racional de argumentos e de maturação ética31 do discurso jurídico. É imprescindível que a análise sugerida por este texto assuma, já no prelúdio, os potenciais de racionalização da práxis político-jurídica de argumentação do texto constitucional nos processos interpretativo-construtivos de normas jurídicas tributárias para que, no fim, seja possível o tratamento internamente adequado do fenômeno de complexidade do sistema tributário moderno, em especial, o brasileiro.

Já dispomos de suficiente experiência constitucional para superar a aparente contraposição entre os dispositivos constitucionais que tratam dos incentivos fiscais no âmbito da ordem tributária e a rede normativa que estrutura a ordem econômica da Constituição32. Reduzir a problemática tributária à simples proteção deontológica33 da propriedade privada sem tratar, adequadamente, das condições de concreção material da Constituição brasileira34 e da justiça socioeconomicamente “estruturante” é incidir numa miopia analítica abstracionista com grave prejuízo à função social da pesquisa acadêmica no direito constitucional tributário.

No atual modelo de Estado Social de Direito, o juiz é convocado a enfrentar a hercúlea tarefa de cumprir “uma função socioterapêutica, libertando-se do apertado condicionamento da estrita legalidade e da responsabilidade exclusivamente retrospectiva que ela impõe” (função de bloqueio35), para assumir “uma responsabilidade prospectiva, preocupada com a consecução de finalidades políticas”36 (função de legitimação das aspirações sociais37), ao mesmo tempo em que também deve ter a prudência de “conter a profusão de significados para conformar o sentido dos textos jurídicos aos esquadros do Estado de Direito”38.

Focalizando o sistema dogmático do direito tributário brasileiro, é possível detectar no seu aparato conceitual, e com alguma facilidade analítica, a naturalização39 de formas de bloqueio discursivo40 inscritas na sua gramática formalista41 que inviabilizam a possibilidade de, a partir das possibilidades semânticas, sistemáticas e teleológicas da ordem econômica, fazer da Constituição uma estruturada prática argumentativa de justificação, legitimação e construção discursiva42 de normas jurídicas tributárias, num processo aberto de discussão e de troca pública de argumentos que lhe assegure a permanente possibilidade de crítica e aprendizado.

A orientação política que norteou a formação histórica do direito tributário brasileiro, sob a bandeira do liberalismo clássico e da proteção da propriedade, o amarrou à noção de uma legalidade absoluta, separando, drasticamente, Estado e sociedade. O sistema tributário brasileiro foi historicamente saturado com uma carta de direitos basicamente reativos aos arbítrios do poder (liberdades negativas), acompanhada de um rol de princípios jurídicos que traduzem, na essência, apenas microfacetas do devido processo legal43 e que estão intimamente radicados numa concepção estática e naturalizada de separação de poderes. A legolatria do direito tributário, que articula uma cadeia de princípios e “subprincípios” formais em torno da lei, delimita o problema da legitimidade do exercício do poder impositivo aos marcos fixos da validade formal, refletindo uma estática concepção da orgânica de poderes que retira da cena a tensão entre positividade e legitimidade do direito.

Enquadrando precisamente a questão, o Professor e pesquisador José Rodrigo Rodriguez compreende que “a crise do formalismo é um episódio da crise da democracia parlamentar; da incapacidade do sistema político tradicional de dar conta da complexidade social”. “Vivemos ainda uma crise de representação política (Urbinati, 2006) e, por via de consequência, do princípio da legalidade.”44 O problema da complexidade do nosso sistema tributário, bem refletido, mostra-se como uma extensão do problema da crise de legitimidade do direito e do seu formalismo tradicional.

Prosseguir no exercício de imaginação institucional45 em direção a um novo modelo de racionalidade46 jurídica que possibilite ao direito tributário tratar de modo deliberativamente aberto a complexidade das políticas econômico-fiscais exige, no extremo, uma transformação da sua gramática institucional e uma reorientação metodológica47 da base conceitual, capazes de recredenciar o exercício da razão prática nos processos criativo-decisórios de normas jurídicas tributárias, assumindo o direito como uma forma específica de “discurso racional prático”48.

Fundamentar a legitimidade do direito tributário numa racionalidade prática de tipo discursivo exige a concepção de uma teoria crítica do direito e da política que garanta a radicalização do processo democrático de interpretação e criação do direito na formação discursiva da vontade política do Estado. Exige, portanto, assumir que a positividade do texto legislado não esgota todas as potencialidades comunicativas de conformação democrática do direito e que a validade de uma norma jurídica não é um dado cientificamente aferível, mas algo que se constitui no âmbito de processos intersubjetivos49 de argumentação no interior dos quais é que deve ser decidido o que, em cada caso, pode contar como uma “boa razão”.

Analisando, diacronicamente, o desenvolvimento da “ciência” do direito tributário, o Professor Marco Aurélio Greco nos lembra, em alusão à clássica obra de Geraldo Ataliba, Hipótese de incidência tributária, que logo na terceira página do texto já invoca Lourival Vilanova, propondo um “novo (à época) instrumental de análise da lei tributária, a partir da visão kelseniana dos âmbitos de validade da norma jurídica, que foram trazidos para o debate tributário como os ‘aspectos’ (material, pessoal, espacial e temporal) da ‘hipótese de incidência’ da lei tributária”50. O próprio modelo subsequente, a regra-matriz de incidência tributária, proposta “como figura lógico-analítica geral e abstrata, redutora de complexidades de todas as ordens”51 e estabelecida como eixo de análise das questões tributárias, mesmo agregando construtos da lógica, da semiótica e da fenomenologia husserliana, confirma a estreita conexão da formação do direito tributário com as bases do positivismo normativista de Kelsen. Num apanhado doutrinal ainda mais abrangente, André Folloni52 elenca as obras que utilizam declaradamente a teoria kelseniana como referencial metodológico, citando, por exemplo: Obrigação tributária, de Américo Lacombe; Teoria e prática das multas tributárias, de Sacha Calmon Navarro Coêlho; Lançamento tributário e isenções tributárias, de José Souto Maior Borges; e, é claro, Teoria da norma tributária, de Paulo de Barros Carvalho. Folloni chega a constatar que “esse fenômeno de kelsenização do discurso doutrinário tributarista não ficou restrito à década de 1970. Diferentemente, ainda se mantém; em certos pontos, tornou-se mais forte”53. Como reconhece Aires F. Barreto, em seu livro Curso de direito tributário municipal, “o reconhecimento das espécies tributárias com suporte único na consistência material da hipótese de incidência conduz à abstração de quaisquer considerações de ordem política, econômica, financeira, para limitar-se ao exame da hipótese de incidência (conceito legal)”54.

O conceito científico de direito do filósofo austríaco, base da doutrina estabelecida do direito tributário brasileiro, fixa o problema da racionalidade decisória do direito “fora” da sua circunscrição epistêmica, algo que o próprio Kelsen referiu como não concernente à ciência do direito, mas à “política do direito”55. O Professor Cláudio Michelon, da Universidade de Edimburgo, com extremo atilo na reflexão sobre o positivismo epistêmico, conclui que nem o positivismo de Kelsen nem o de Hart oferecem muitos subsídios a uma teoria prática da decisão, nem base segura a uma teoria da argumentação jurídica56.

Ambientado numa Áustria positivista da primeira metade do século XX, e sob a influência da filosofia analítica57, o projeto kelseniano acabou produzindo, no cômputo geral, uma crítica da linguagem ao buscar “estabelecer os parâmetros que permitiriam construir uma linguagem verdadeiramente científica para a ciência jurídica”58. É notório o seu esforço intelectual de realizar uma depuração da linguagem jurídica, eliminando as questões mal formuladas e as questões metafísicas do temário das questões consideráveis “científicas” do direito, como é o próprio do empirismo lógico. A teoria pura do direito de Kelsen, não considerando “científicas” as questões relacionadas à “melhor” decisão ou ao “melhor” argumento, elimina do campo jurídico as questões de caráter racional prático.

Ao “niilismo” negacionista da teoria pura de Kelsen parece preferível o “otimismo”59 da teoria crítica de Habermas, que parte de um conceito pragmático de norma jurídica, e não de um conceito estritamente analítico. A pragmatização da teoria crítica preocupa-se não com os aspectos “científicos” da linguagem jurídica, mas com o discurso argumentativo do direito enquanto instância de reflexão e legitimação para o seu jogo de linguagem60.

O projeto de uma teoria crítica do direito é fundamentar a sua legitimidade numa racionalidade prática de tipo discursivo61, funcionando como mecanismo de integração social de uma sociedade complexa e fragmentada. O sentido fundamental da crítica, em Habermas, é justamente o confronto entre os potenciais emancipatórios inscritos nas estruturas normativas positivadas e a sua realização limitada na vida social62. Para Habermas, o princípio do discurso, traduzido para o código especializado da linguagem jurídica como princípio democrático, é o único teste de legitimidade aceitável sob condições modernas. Só a troca pública de argumentos pode servir como “teste de verificação dialética”63 das ofertas de significado do texto normativo entre os participantes da prática do direito nos processos interpretativos de criação de normas jurídicas.

O esquema explicativo de norma jurídica tributária estabelecido pela doutrina oficial do direito tributário brasileiro pressupõe, no plano metodológico, a abstração de importantes questões relacionadas à racionalidade prática do direito enquanto fenômeno social concreto; e no plano institucional, uma lógica naturalizada de separação de poderes incompatível com a nova gramática de distribuição e circulação do poder político no interior da estrutura orgânica do Estado contemporâneo.

Atento às carências do Estado brasileiro, o Professor e pesquisador Marcos Nobre64 sinaliza que o momento é de reconstrução das instituições em todos os níveis, desde a abertura do Executivo para a participação popular direta “até a mudança de função do Poder Judiciário, cada vez mais ativo na arena política pela escolha entre as várias alternativas técnico-jurídicas definidas em função do material normativo e do contexto de cada decisão”65. A concepção estática e cristalizada de separação de poderes pressuposta pelo formalismo do direito tributário antes bloqueia o desenvolvimento institucional de estratégias dogmáticas de enfrentamento das demandas e carências impostas pela realidade constitucional. “A visão por demais normativa de política que sustenta as ideias gêmeas de ‘judicialização da política’ e de ‘ativismo judicial’ carrega consigo uma compreensão limitada do código próprio do direito, não por último da própria CF de 1988.”66 O direito, em última análise, é uma etapa crucial na determinação do sentido das instituições e da cultura em sentido amplo, e deve ser entendido e estudado como parte de um processo político ainda em definição.

No registro de uma teoria crítica do direito tributário, a desnaturalização de categorias jurídicas fundamentais do seu aparato dogmático permitirá, no fim, a radicalização dos potenciais democráticos ainda não plenamente desenvolvidos por esse ramo do direito, na direção de um projeto jurídico sólido e estruturado de integração social, de restauração da qualidade dos discursos de legitimação de normas tributárias por meio de uma abordagem jurídico-constitucional das regras formativas da política econômica, contrapondo às manobras aleatórias da política fiscal os sinais de economia normativa inscritos na malha textual da ordem econômica da Constituição de 1988 (art. 1º, III e IV; 170, caput e incisos; art. 3º, I, II e III; art. 8º; art. 219; arts. 182 a 191; art. 21, VII, VIII e IX; art. 164; art. 172; art. 192, dentre outros).

4. Conclusão

O problema da complexidade das políticas fiscais demanda dos juristas um exercício intelectual permanente de imaginação institucional e transformação de práticas antigas, regidas por gramáticas incompatíveis com os desafios apresentados pelo panorama político, social, econômico e jurídico contemporâneo.

Neste cenário, inevitável é o abandono de antigas tradições e crenças compartilhadas na prática cotidiana do direito tributário em direção a novos referenciais teóricos, métodos de trabalho e modelos de racionalidade libertadores dos potenciais emancipatórios inscritos na estrutura positiva da Constituição e que sejam capazes de reabilitar o exercício dialético da razão prática nos processos argumentativos de interpretação e de disputa pelo “melhor” sentido do texto constitucional, para que possamos, ao fim, poder contrapor à massa caótica e desorientada de políticas fiscais imprevisíveis do Estado a possibilidade de conformação democrática de políticas econômicas constitucionais no campo institucionalizado do direito, fazendo da Constituição uma valiosa prática social argumentativa, uma forma de vida.

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