Artigo de Autor Convidado pela RDTA/IBDT

A Preservação do Meio Ambiente e o Exercício da Competência Legislativa pelos Entes Federativos para Cobrança de Taxa pelo Poder de Polícia

Environmental Protection and Legislative Competence on Brazilian Federation: the Environmental Oriented Levy Due to Police Power

Ives Gandra da Silva Martins

Professor Emérito das Universidades Mackenzie, Unip, Unifieo, UniFMU, do Ciee/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército - Eceme, Superior de Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia). Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC/Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal). Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio/SP. Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária - CEU/Instituto Internacional de Ciências Sociais - IICS. E-mail: igm@gandramartins.adv.br.

Resumo

O presente artigo lança breves apontamentos sobre a preservação do meio ambiente e sua relação com o exercício de competência legislativa pelos entes federativos na cobrança da taxa pelo exercício do poder de polícia. A partir de análise constitucional, e buscando apresentar algumas das principais posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, considera-se a taxa enquanto instrumento hábil a ser veiculado pelos entes federativos para a proteção ambiental.

Palavras-chave: taxas, preservação ambiental, competência legislativa, Constituição Federal de 1988.

Abstract

This article considers a few aspects of environment preservation and its report with legislative scope on a Federative System concerning the levy due for police power use. According to a constitutional law point of view analysis and aiming to present a few of the main doctrinaire and jurisprudential overviews on the issue, the specific environmental ordered levy is seen as capable of institution by the various entities that form the Brazilian Federation.

Keywords: specific environmental orders levies, legislative competence in a Federation, Brazilian Constitution.

Tecerei algumas considerações de natureza constitucional a respeito da competência legislativa de União, Estados, Distrito Federal e Municípios para regularem, em legítimo exercício do poder de polícia, a exploração do meio ambiente, visando sempre sua preservação.

A primeira consideração a ser feita diz respeito às competências legislativas privativas, comuns, concorrentes e suplementares, previstas nos artigos 22, 23, 24 e 30, incisos I e II, da Constituição Federal.

O primeiro artigo elenca a competência privativa da União para as matérias lá estabelecidas, entendendo eu, na linha de Fernanda Dias Menezes, que as competências privativas e exclusivas assemelham-se.

Por competência privativa entende-se aquela que pertine somente ao ente federativo indicado para legislar, sendo, pois, área constitucionalmente vedada a qualquer outra entidade da Federação, nesta matéria. Pertence o direito de legislar exclusivamente àquela pessoa jurídica de Direito Público designada.1

No caso, o artigo 22 atribui à União e o artigo 30, inciso I, ao Município competências privativas sobre as áreas designadas nos dispositivos, muito embora à falta do vocábulo “privativo” no inciso I do artigo 30, muitos constitucionalistas entendam que a área não é exclusiva.2

Pessoalmente, considero que a exclusividade está no fato de que os assuntos de interesse local só podem interessar ao Município, entidade federativa erigida pela Constituição para administrar tais assuntos.

Nas competências comuns do artigo 23, todas as quatro entidades federativas têm poder de legislar, não havendo prevalência de uma sobre as outras. Nem mesmo o parágrafo único do artigo 23 sugere qualquer superioridade, pois cuida de cooperação entre iguais e não de subordinação de entidades, umas às outras.3

Tenho defendido que a lei complementar, quando cuida de normas gerais que obrigam União, Estados e Municípios, não é uma lei federal, mas nacional. Empresta, a União, seu aparelho normativo para que a Federação legisle, objetivando o equilíbrio do Estado, em suas diversas unidades. É de se compreender, pois, que não haja subordinação no exercício desta competência.4 Até porque se a União tem no presidente da República seu representante oficial, o Legislativo Federal é composto por deputados de todos os Estados e de muitos Municípios na Câmara, e por parlamentares de todos os Estados, no Senado Federal. A lei complementar, nesta hipótese, portanto, não é uma lei da União, mas da Federação.

Está o parágrafo único assim redigido:

“Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)”5

Na competência concorrente, ao contrário, há um predomínio da União. Suas leis, pelo parágrafo 3º do artigo 24, versam matérias que determinam a prevalência da União. São leis ordinárias federais, isto é, da União, e não leis complementares, apesar de subordinarem, quando publicadas, às demais entidades, que poderão, todavia, em sua ausência, editar as leis que julgarem necessárias para o cumprimento do desiderato constitucional.6

Por isto fala, o constituinte, em “cooperação” entre as entidades federativas quando da competência comum, e em normas gerais “estabelecidas pela União”, se concorrente a competência. Estão os parágrafos 1º a 4º do artigo 24 assim redigidos:

“§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.”

Por fim, têm os Municípios uma competência legislativa suplementar, ou seja, de suprir as leis federais e estaduais, no que couber e, à evidência, por força dos artigos 25 e 29 da Constituição Federal, subordinadas estas às Constituições Federal e Estaduais.7

Em outras palavras, é meramente supletiva e não conflitiva, concorrente ou comum, a competência municipal, podendo apenas complementar, no interesse do Município, o que for omisso nas legislações federal ou estadual sobre qualquer matéria, sujeita aos princípios e diretrizes da Constituição.

A segunda consideração que faço é de que o meio ambiente é patrimônio nacional que cabe à Federação preservar, estando o caput do artigo 225 assim redigido:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

Não fala, o constituinte, em União, ou Estado ou Município ou Distrito Federal. Fala em Poder Público, ou seja, a própria Federação, por suas entidades constitutivas. E impõe até mesmo à sociedade sua participação direta na preservação.

A norma constitucional do dispositivo, à nitidez, compõe-se com a competência legislativa comum das entidades federativas em definir regras para preservação ambiental. Não há distinção, em nível de responsabilidade dos entes mencionados, os quais, com a coletividade, devem zelar pelo patrimônio nacional para esta e futuras gerações.8

Claramente, a água é um dos mais relevantes bens a ser conservado em prol do meio ambiente.9

Em 1980, em visita ao Worldwatch Institute, sediado em Washington, entidade especializada em estudos antecipatórios, conversando com Lester Brown, um de seus fundadores e autor do famoso livro 29º dia - em que, a partir da experiência realizada por alunos franceses, que, nas escolas de 1º grau, plantam feijões numa garrafa com terra, observando que a planta cresce até o 29º dia e depois começa a morrer, por falta de ambiente no limitado espaço em que se encontra - mostrava ele que a terra está se aproximando de um 29º dia, na preservação ambiental.10 Ora, na conversa que mantivemos - fora convidado pelo governo americano para participar de um evento que se prolongou por três semanas sobre “Propostas para a década de 80” - dizia ele que, até o fim da primeira metade do século XXI, o problema da água seria o mais grave a ser enfrentado pela humanidade e a proteção dos recursos hídricos e seu correto aproveitamento, o grande desafio de todos os governos.

O tema é estudado por Thomas Friedman, no seu livro Quente, plano e lotado,11 sustentando que a necessidade de recompor o planeta para que se transforme em um “Planeta Verde”, com energia limpa, exige política de águas condizente com a política energética.

Há de se compreender, pois, a preocupação do Constituinte com a proteção do grande patrimônio ambiental e comunitário que é a água, razão por que colocou na competência comum de todos os entes federativos, no inciso XI do artigo 23, a responsabilidade de registrar, acompanhar e fiscalizar12 as concessões de direitos de pesquisa e exploração dos recursos hídricos, estando o caput do dispositivo assim redigido:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...).”

Esta competência é comum, independente da “competência de atribuições” da União em instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorgas de direito de uso. São duas competências distintas.

Está o artigo 21, inciso XIX, da Lei Suprema assim exposto:

“Art. 21. Compete à União: (...) XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; (Regulamento) (...).”13

É interessante notar que, para a competência de atribuições do artigo 21, não utiliza o constituinte o advérbio “privativamente”, como o fez na competência legislativa da União, no inciso XXII, em que não há qualquer referência à exclusividade da competência federal sobre recursos hídricos, embora possa genericamente legislar sobre água, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão (inciso IV).

É que, sendo a competência da União comum nesta matéria, toda a competência de atribuições do artigo 21 pode deslocar-se para uma das quatro formas de exercício do poder de produzir leis, expostas nos arts. 22, 23, 24 e 30, inciso II, do diploma maior da República Brasileira.

Como se percebe, a junção dos dois dispositivos, ou seja, o inciso XIX do artigo 22 e o inciso XI do art. 23, permite livre atuação dos diversos entes federativos, cabendo apenas, em nível de competência de atribuições, à União, a formulação de critérios para gerenciamento do sistema e definição das outorgas de exploração. Nada impede, inclusive, se assim for necessário, em função do interesse da preservação do meio ambiente, no exercício destas competências, que delegue tais poderes, em face de não ser tal competência exclusiva, como o é aquela indicada no art. 22 da Lei Suprema.14

É de se lembrar o artigo 176 da CF, cuja dicção é a seguinte:

“Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o ‘caput’ deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

§ 2º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

§ 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

§ 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.”15

No que concerne ao potencial de energia hidráulica, cuida a Lei Suprema da outorga de aproveitamento, com sua natural disciplina jurídica, não sendo despiciendo citar que o artigo 20, inciso III, da Lei Suprema, declara que:

“Art. 20. São bens da União (...)

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; (...).”

Ora, a outorga de concessão para exploração de potencial energético não retira dos Estados e dos Municípios o direito de fiscalização assegurado pelo artigo 23, inciso XI, pois atividades diversas, mormente levando-se em consideração que, passando os rios pelos territórios dos Estados e dos Municípios, podem afetá-los, se tais recursos e potenciais não forem bem geridos, comprometendo não só o meio ambiente, como, indiretamente, a própria economia da região.16

Este é motivo pelo qual, por considerar de tal relevância a preservação dos recursos hídricos, o constituinte impôs a todas as entidades federativas a responsabilidade de fiscalização, regulamentação e acompanhamento de pesquisa e exploração de tais recursos.

Neste ponto é fundamental, até por uma homenagem à inteligência do constituinte, lembrar que, se a fiscalização, a partir do respectivo registro, tivesse sido deixada às competências de atribuições e legislativa apenas da União, não teria sentido falar em competência de Estados, Municípios e Distrito Federal e impor também registro, acompanhamento e fiscalização para tais entidades nesta exploração, repito, naquilo que dissesse respeito às repercussões que tal exploração viesse a causar em seu meio ambiente.

Em outras palavras, na outorga de concessões, com implantação do sistema de gerenciamento de recursos hídricos, cabe à União concedê-la e deve definir o sistema, mas pertine à União, Estados, Municípios, o acompanhamento e a fiscalização com respectivo registro, de sua pesquisa e exploração, no que concerne ao controle impeditivo de impacto ambiental negativo de tal exploração sobre seu território.

Pode, portanto, o Estado para o “custo fiscalizatório” da exploração e pesquisa sobre recursos hídricos, impor taxa correspondente, objetivando impedir a degradação do meio ambiente em seus limites de atuação, pois a todo serviço público em prol da comunidade, que constitua exercício do poder de polícia, permite às entidades federativas o direito de cobrar a espécie tributária, denominada taxa.17

A terceira consideração preliminar diz respeito a essa espécie tributária.

Em 1985 organizei, a pedido do Ministro José Carlos Moreira Alves, o X Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária - Escola de Direito, subordinado ao tema “Taxa e preço público”, matéria que estava sendo discutida no Pretório Excelso para determinar as fronteiras constitucionais das duas formas de cobrança por parte do poder público por serviços prestados à sociedade.

Participaram do livro os seguintes autores: Alcides Jorge Costa, Américo Masset Lacombe, Aurélio Pitanga Seixas Filho, Carlos da Rocha Guimarães, Edvaldo Brito, Gilberto de Ulhôa Canto, Hamilton Dias de Souza, Hugo de Brito Machado, Ives Gandra da Silva Martins, José Eduardo Soares de Melo, Marco Aurélio Greco, Sacha Calmon Navarro Coêlho, Toshio Mukai, Vittorio Cassone, Wagner Balera, Ylves José de Miranda Guimarães e Zelmo Denari, tendo o tema do serviço público pelo exercício do poder de polícia sido tangenciado quando da discussão dos limites de sua cobrança.18

Na oportunidade escrevi, no longo trabalho apresentado, que:

“Normalmente, em direito, as expressões são auto-explicáveis.

‘Serviço público’, como a própria conformação gramatical sugere, é um serviço prestado ao público, de benefício do público e ofertado pelo Estado ou por sua delegação. Sendo ‘serviço’, corresponde a algo que em sua prestação representa atividade destinada a beneficiar. Sendo ‘público’, atinge dupla dimensão, ou seja, aquela relacionada com o ente que presta, necessariamente ‘público’ ou delegado, e aquela outra de natureza comunitária.

Do que se expôs, pode-se tirar uma primeira e elementar conclusão, antes de entrarmos na análise do que seja atividade do Estado, do que seja serviço público e do que seja sua remuneração. A conclusão é de que nas duas formas de serviços públicos remunerados por taxas (poder de policia e contraprestacional), aquele conformado pelo poder de polícia tende a beneficiar mais a comunidade que ao usuário e a contraprestação mais ao usuário que à comunidade.”19

Com efeito, a taxa é expressamente definida, na sua delimitação constitucional, como espécie tributária, na quinquipartida divisão20 consagrada pelo constituinte de 1988, no inciso II do art. 145, assim redigido:

“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...)

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (...).”

Como se percebe, o exercício do poder de polícia antecede a prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, na dicção constitucional. E compreende-se, pois, o exercício do poder de polícia pelo Poder Público é função essencial, indispensável para o bem-estar social, cabendo ao Estado, por seus entes federativos, garanti-lo com permanente fiscalização ao fluir da vida comunitária, evitando distorções, distúrbios ou desagregação do tecido social por atividades que possam desfigurá-lo.

O serviço público de natureza contraprestacional, específico e divisível, é relevante, mas será prestado na medida da necessidade do povo, razão pela qual houve por bem o constituinte, em ordem cronológica de importância, colocar, em primeiro lugar, o serviço, remunerado por taxa, pelo exercício do poder de polícia.21

É evidente que julgou, o constituinte, tão relevante a fiscalização e acompanhamento da exploração e pesquisa dos recursos hídricos, que não teve qualquer dúvida em colocar tal poder de polícia, tal incumbência constitucional na competência da União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

Ora, o artigo 77 do CTN, que antecede a própria Constituição de 1967, definiu o serviço público remunerado por taxa como:

“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. (Vide Ato Complementar nº 34, de 1967)”22

Aires Fernandino Barreto explica:

“Examinemos a primeira variável da subespécie do tributo vinculado laxa: a exigida com fundamento no exercício regular do poder de polícia. Insta acentuar, desde logo, que se trata de uma subespécie gênero; é dizer, encerra em seu bojo vários tipos de taxa. Daí resultar mais preciso falar em taxas exigidas com suporte no exercício regular do poder de polícia.

Para destrinçar o conteúdo da expressão ‘poder de polícia’, vamos recorrer nos ensinamentos de Cirne Lima e de Celso Antônio Bandeira de Mello. O mestre gaúcho ensina que a ‘... intervenção reguladora da administração pública, reclamada pelas próprias contingências do tempo, do espaço e do convívio em sociedades representa as limitações que pode o poder público impor ao exercício das garantias individuais, preservadas pela Constituição’.

E, mais adiante, respondendo a pergunta retórica, explicita que a conceituação de polícia pode ser sintetizada como a contrapartida da justiça. No presente, preleciona o mestre, dita palavra expressa ‘ toda limitação ou restrição posta coercitivamente pelo Estado à atividade ou propriedade privada, para o efeito de tomar possível, dentro da ordem, o concorrente exercício de todas as atividades e a conservação perfeita de todas atividades privadas’.

A seu turno, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que a atividade estatal que tem por fim ‘condicionar a liberdade e a propriedade ajustan­do-a aos interesses coletivos designa-se ‘poder de polícia’. (...)

Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente da liberdade e da propriedade dos cidadãos’.

Dos conceitos e observações em torno do poder de polícia, expendidos por dois dos nossos mais luminares doutrinadores, deflui que o poder em questão é ínsito a todo ente político.”23

No momento em que a Constituição outorga a todos os entes federativos a competência legislativa para “registrar, acompanhar, fiscalizar” a pesquisa e exploração dos recursos hídricos, e na medida em que tal fiscalização é exercida por qualquer destes entes, sendo a fiscalização típico exercício do poder de polícia, é evidente que tal fiscalização pode ser remunerada pela espécie taxa. Reitero, todavia, que o poder de polícia objetiva evitar a degradação do meio ambiente no território de cada entidade federativa, mesmo que o bem fiscalizado seja de outra entidade.

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