A tributação das “Entidades Transparentes” nos Estados Unidos1

Willard B. Taylor

Professor Adjunto da Faculdade de Direito da New York University.

Resumo

O presente artigo tem por escopo a análise da evolução legislativa aplicável às “entidades transparentes” nos Estados Unidos da América (EUA), em especial às sociedades de investimentos e aos fundos de investimento imobiliário. Outrossim, o artigo relata os principais pontos em matéria tributária relacionados aos investimentos realizados através das referidas entidades.

Palavras-chave: repasse, entidades transparentes, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento, tributação.

Abstract

This article states about the legislative evolution applied to the passthrough entities in the United States of America (USA), especially concerning the legal treatment applicable to the regulated investment companies and to the Real Estate Investment Trusts. Furthermore, the article includes the main tax issues related to investments carried out through these entities.

Keywords: passthroughs, partnerships, REIT, RIC, taxation.

1. Introdução

Para fins de incidência do imposto de renda federal nos Estados Unidos da América (EUA), a renda de uma sociedade norte-americana é tributada duas vezes, uma no nível da entidade, à alíquota de 35%, e outra no nível dos acionistas pessoas físicas, quando os rendimentos são distribuídos a título de dividendos. Nesse sentido, a imposição de alíquotas mais baixas sobre dividendos distribuídos a acionistas pessoas físicas atenua, porém não elimina, a carga tributária incidente sobre os rendimentos auferidos através de uma sociedade2. Com o tempo, no entanto, exceções foram estabelecidas para as chamadas “entidades transparentes” (passthrough entities) - sociedades cujas rendas são tributadas apenas uma vez, no nível dos acionistas, e não no nível das entidades em si. Tal grupo de entidades compreende, em sua maioria, as empresas de capital fechado, bem como as “Sociedades de Investimento” (Regulated Investment Companies), que são nos EUA o equivalente aos “fundos de investimento coletivo”; fundos de investimento imobiliário e as partnerships de capital aberto com atividades no setor de recursos naturais, entre outros.

Por que as “entidades transparentes” são importantes? Em primeiro lugar, porque tais entidades representam uma parcela significativa da economia nor­te-americana. Enquanto as empresas “regulares” continuam a representar a maioria das receitas empresariais, 94% de todas as empresas dos EUA são organizadas como “entidades transparentes” - principalmente na forma de “Corporações S” (S corporations) e de partnerships - representando atualmente aproximadamente 38% das receitas empresariais3. Empresas de investimento regulamentado, fundos de investimento imobiliário e as sociedades de capital aberto também são economicamente significativas. Em segundo lugar, destaca-se que as “entidades transparentes” ensejam importantes questões no âmbito da política fiscal. Por exemplo, por que algumas entidades empresariais devem ser tratadas como “transparentes” para fins fiscais enquanto a outras não é conferida tal opção? Ainda, por que há duas formas de entidades transparentes - as Corporações S e as partnerships - para entidades de capital fechado, ao invés de apenas uma?

Em grande parte, o desenvolvimento das “entidades transparentes” decorre da própria história do imposto de renda federal nos EUA, e, no caso das partnerships, da própria evolução das legislações estaduais. Com efeito, além de uma sociedade (Corporation), a definição de uma entidade que para fins de imposto de renda norte-americano é considerada uma pessoa jurídica inclui o conceito de “associação”4. Contudo, tendo em vista que o conceito de “associação” não foi especificamente definido pelo Código Tributário Federal (Internal Revenue Code), durante muitos anos não restou claro quando uma entidade sem personalidade jurídica, como um trust ou uma partnership, deveria ser tratada como uma pessoa jurídica para fins de incidência do imposto de renda.

2. Sociedades de Investimentos

As regras norte-americanas aplicáveis a investimentos coletivos em ações e títulos - ou para as chamadas “sociedades de investimento coletivos” - foram editadas em 1936, na sequência de decisões judiciais que, interpretando o termo “associação”, determinaram a incidência dos tributos corporativos sobre os trusts que investissem em ações e títulos e administrassem tais investimentos5. Nesse sentido, a Lei das Sociedades de Investimento de 1940 determinou a sujeição de tais veículos à regulamentação da comissão de valores mobiliários norte-americana (Securities and Exchange Commission) e sua classificação, para fins tributários, como Sociedades de Investimento.

Enquanto Sociedades de Investimento, tais entidades passaram a ser consideradas pessoas jurídicas para fins fiscais6, sujeitando-se, portanto, ao imposto de renda corporativo, sendo-lhes assegurada, por outro lado, a possibilidade de dedução dos valores referentes aos dividendos distribuídos, como forma de neutralizar a tributação incidente no nível da entidade sobre os montantes distribuídos aos sócios. Assim, juntamente com o repasse de ganhos de capital aos acionistas, tais regras estabeleceram um tratamento bastante similar entre os investimentos diretos em ações ou valores mobiliários e os investimentos realizados através de uma Sociedade de Investimento.

As Sociedades de Investimento são extremamente importantes nos EUA7. No final de 2012, tais entidades geriram o equivalente a 14.7 trilhões de dólares em ativos para 94 milhões de investidores do país, o que representa aproximadamente 23% dos ativos financeiros das famílias norte-americanas8. Existem ainda os investidores empresariais e institucionais, especialmente nos fundos do mercado monetário (que gerem 21% dos ativos de curto prazo das empresas não financeiras). As Sociedades de Investimento também são importantes quando mensuradas no âmbito do mercado de capitais, levando-se em consideração que tais veículos detêm cerca de 28% das ações das empresas norte-americanas, 16% do mercado de títulos corporativos, 12% dos títulos do Tesouro e demais agências governamentais, 28% das obrigações isentas de tributação e 42% do mercado de títulos comerciais dos EUA.

A qualificação como uma Sociedade de Investimento exige que a entidade seja registrada nos termos da Lei das Sociedades de Investimento de 1940, bem como que observe os requisitos referentes à receita bruta, à composição de portfólio (ativos) e à distribuição de rendimentos.

Em linhas gerais, o requisito referente à receita bruta consiste na obrigatoriedade de que ao menos 90% da receita bruta anual da Sociedade de Investimento corresponda a dividendos, juros e outros rendimentos derivados de seus investimentos em ações e títulos mobiliários9. Com relação ao requisito dos ativos brutos (composição de portfólio), de acordo com a Lei das Sociedades de Investimento de 1940, pelo menos 50% dos seus ativos no final de cada trimestre, deve consistir em dinheiro, títulos públicos, ações de outras Sociedades de Investimento e valores mobiliários diversos, contudo, excluindo, exceto nos casos de títulos públicos e outros títulos de investimento em companhias reguladas, o valor do título se o seu emissor representar mais de 5% do investimento efetuado pela sociedade ou representar mais de 10% do poder de voto na estrutura de capital do emissor e, ainda, proibindo, conjuntamente, um investimento maior que 25% do valor dos ativos da Sociedade de Investimento em títulos de qualquer emissor.

Por seu turno, o requisito referente à distribuição de rendimento consiste na obrigatoriedade de a Sociedade de Investimento distribuir anualmente ao menos 90% de seus rendimentos10, sendo que qualquer receita ordinária retida pela entidade estará sujeita à tributação corporativa. Da mesma forma, eventual ganho de capital retido pela Sociedade de Investimento também estará sujeito à tributação, embora seja assegurado ao respectivo acionista o direito a um crédito referente ao imposto pago pela entidade em tal cenário, além de um aumento no custo das ações detidas pelo investidor na Sociedade de Investimento, a fim de evitar uma nova tributação quando da alienação das ações em questão.

Não obstante, na prática, observa-se que as Sociedades de Investimento distribuem toda a renda ordinária auferida, bem como os ganhos de capital líquidos realizados, inexistindo, portanto, a efetiva incidência do imposto de renda federal no nível de tais entidades.

Vale observar, ainda, a existência de determinadas regras que, em certas circunstâncias e mediante o pagamento de penalidades específicas, “flexibilizam” os eventuais descumprimentos pelas Sociedades de Investimento dos aludidos requisitos relativos à receita bruta, à composição de portfólio (ativos) e à distribuição de rendimentos11.

3. Fundos de Investimento Imobiliário12

Buscando assegurar aos investimentos imobiliários o mesmo tratamento conferido às Sociedades de Investimento com relação aos títulos e valores mobiliários (e apesar de algum ceticismo)13, a indústria imobiliária obteve sucesso na aprovação pelo Congresso norte-americano, em 1960, das regras referentes aos Fundos de Investimento Imobiliário. O objetivo de tais regras era permitir a constituição dos chamados “fundos coletivos de investimento imobiliário” - isto é, estabelecer regras permitindo que pequenos investidores acumulassem recursos e passivamente investissem em imóveis locados a terceiros (com hipotecas garantidas pelos imóveis)14, sem que estivessem sujeitos à tributação comumente aplicável às pessoas jurídicas. Muito embora as regras atinentes aos Fundos de Investimento Imobiliário sejam, em sua maioria, diferentes das regras aplicáveis às Sociedades de Investimento, fundamentalmente pelo fato de a Lei das Sociedades de Investimento de 1940 aplicar-se unicamente às Sociedades de Investimento e não aos Fundos de Investimento Imobiliário, é evidente que as regulamentações de tais fundos foram, nos termos abaixo descritos, estruturadas da mesma maneira que as regras aplicáveis às Sociedades de Investimento15.

Originalmente, os Fundos de Investimento Imobiliário representavam um segmento relativamente pequeno do mercado de capitais norte-americano - a título exemplificativo, em 1971, cerca de 10 anos após a edição da regulamentação dos Fundos de Investimento Imobiliário, havia apenas 34 Fundos de Investimento Imobiliário cujas quotas eram negociadas publicamente16. Deste total, 12 eram Fundos de Investimento Imobiliário “hipotecários”, com um patrimônio de 590 milhões de dólares; 12 eram Fundos de Investimento Imobiliário destinados à aquisição e locação de imóveis, com investimentos de 332 milhões de dólares; e 10 eram Fundos de Investimento Imobiliário considerados “híbridos”, com patrimônio de 591 milhões de dólares, destinados à aquisição e à locação de imóveis, bem como à concessão de empréstimos e financiamentos relacionados às hipotecas.

Entretanto, houve uma rápida evolução em tal segmento, iniciada na década de 1980 e, nos últimos 20 anos, um enorme crescimento nos investimentos em Fundos de Investimento Imobiliário. Com efeito, em 1991 existiam 138 Fundos de Investimento Imobiliário com valor de mercado total de aproximadamente 9 bilhões de dólares. Dez anos depois, em 2001, havia 189 Fundos de Investimento Imobiliário com valor de mercado de 154 bilhões de dólares. Por fim, onze anos depois, em 2012, havia 172 Fundos de Investimento Imobiliário com valor de mercado total de 603,5 bilhões de dólares, sendo que 139 eram de Fundos de Investimento Imobiliário destinados à aquisição e à locação de imóveis (com valor de mercado de 544,4 bilhões de dólares) e 33 eram Fundos de Investimento Imobiliário “hipotecários”(com valor de mercado de 59 bilhões de dólares)17. Por seu turno, os Fundos de Investimento Imobiliário “híbridos” desapareceram depois de 2009.

O crescimento dos Fundos de Investimento Imobiliário norte-americanos não foi apenas em relação à quantidade de fundos constituídos e de seus respectivos valores patrimoniais, mas também em relação às entidades investidas pelos Fundos de Investimento Imobiliário - não mais limitadas àquelas que possuíssem empréstimos hipotecários ou que se dedicassem à aquisição e à locação de imóveis. De fato, atualmente, os Fundos de Investimento Imobiliário possuem em suas carteiras sociedades envolvidas no fornecimento de instalações de comunicação celular, gerenciamento e armazenamento de dados, publicidade exterior, corte e moagem de madeira, alojamento e instalações de saúde e cassinos, sendo que algumas destas sociedades possuem milhares de empregados.

A qualificação como um Fundo de Investimento Imobiliário requer que sejam observados requisitos referentes à receita bruta, à composição do portfólio (ativos) e à distribuição de rendimentos e, como um substituto para o registro nos termos da Lei das Sociedades de Investimento de 1940, um teste de propriedade. Com efeito, embora estruturadas da mesma maneira que as regras aplicáveis às Sociedades de Investimento, as regras relativas aos Fundos de Investimento Imobiliário são mais complexas e têm evoluído significativamente desde a promulgação das primeiras normas em 1960.

Inicialmente, os requisitos relacionados à receita bruta e à composição do portfólio determinavam, em linhas gerais, que os ativos investidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário fossem predominantemente imóveis destinados a locação ou hipotecas garantidas por imóveis18, e que a receita bruta dos Fundos de Investimento Imobiliário decorra fundamentalmente de tais ativos imobiliários, bem como que as rendas e os juros auferidos não participem dos lucros ou rendimentos líquidos dos correspondentes arrendatários ou fiduciantes19. O propósito de tais exigências era restringir a atuação dos Fundos de Investimento Imobiliário à realização de investimentos passivos no mercado imobiliário e em hipotecas garantidas por imóveis20. Existem também limitações quanto à realização pelos referidos fundos de aplicações e investimentos em ações ou títulos de emissão por outras entidades21.

Com o tempo, no entanto, as regras criadas com o objetivo de restringir a atuação dos Fundos de Investimento Imobiliário em investimentos passivos no mercado imobiliário foram sendo flexibilizadas. Originalmente, por exemplo, um Fundo de Investimento Imobiliário que detinha e locava propriedades não podia prestar serviços a inquilinos, a não ser através de um prestador autônomo - ou seja, um terceiro não relacionado22. Tal restrição decorria da definição do conceito de aluguel, o qual excluía as receitas advindas de tais serviços para fins de observância do aludido requisito referente à receita bruta dos Fundos de Investimento Imobiliário. A regra original foi então flexibilizada, a fim de autorizar os Fundos de Investimento Imobiliário a prestar serviços restritos aos inquilinos e incluir as receitas provenientes de tais atividades para fins de observância do referido requisito de receita bruta.

Posteriormente, houve maior flexibilização das normas em questão através da edição, em 1999, de regra que autorizou os Fundos de Investimento Imobiliário a investirem em subsidiárias sujeitas à tributação corporativa e que fossem dedicadas à prestação de quaisquer serviços aos locatários e, na prática, a realizar quaisquer outros atos em geral. De fato, muito embora o foco da alteração legislativa de 199923 tenha sido o de permitir que os Fundos de Investimento Imobiliário prestassem serviços gerais aos locatários, não houve a limitação de quais atividades as referidas subsidiárias (sujeitas à tributação corporativa) poderiam desempenhar.

Deste modo, o desenvolvimento de atividades pelos Fundos de Investimento Imobiliário através de subsidiárias passou a estar restrito somente pelo fato de serem tais subsidiárias sujeitas à tributação corporativa com relação às suas receitas (em outras palavras, há dupla tributação sobre tais valores); à restrição de que no máximo 25% dos ativos dos Fundos de Investimento Imobiliário fossem investidos em ações ou títulos de emissão das subsidiárias (exceto hipotecas garantidas por bens imóveis); e à regra geral de que um Fundo de Investimento Imobiliário não poderia locar imóveis para a subsidiária de um Fundo de Investimento Imobiliário.

As regras referentes às subsidiárias dos Fundos de Investimento Imobiliário expandiram significativamente o escopo de atividade dos Fundos de Investimento Imobiliário. Por exemplo, a maioria das empresas madeireiras americanas é constituída sob a forma de Fundos de Investimento Imobiliário, possuindo terras e florestas, as quais são utilizadas na fabricação pelas subsidiárias em questão de produtos cuja matéria prima é a madeira. Além da fabricação de produtos de madeira, subsidiárias dos Fundos de Investimento Imobiliário também se dedicam ao desenvolvimento imobiliário e outros negócios comuns às empresas madeireiras que, em diferentes circunstâncias, não seriam aceitas para fins do requisito relativo à receita bruta dos Fundos de Investimento Imobiliário.

O uso das subsidiárias pelos Fundos de Investimento Imobiliário resulta em uma espécie de regime híbrido, no qual o resultado das atividades realizadas pelas subsidiárias é tributado, embora a dedutibilidade dos dividendos assegurada aos Fundos de Investimento Imobiliário deixe de ser aplicável. Assim, enquanto a dedução dos dividendos pagos reduz significativamente o imposto devido pelas entidades, não se verifica uma neutralidade absoluta da carga fiscal24. De fato, remanesce a questão acerca da adequação da tributação incidente sobre as atividades realizadas pelas subsidiárias, tendo em vista que as correspondentes bases de cálculo são significativamente reduzidas pelos juros pagos pelas subsidiárias com relação às dívidas contratadas ou garantidas junto aos próprios Fundos de Investimento Imobiliário25.

Além das regras referentes às subsidiárias, outras regras pertinentes aos Fundos de Investimento Imobiliário evoluíram de forma a ampliar o escopo de atuação dos referidos fundos. 

Com efeito, as autoridades fiscais norte-americanas vêm adotando, em atos normativos e em processos de consulta, um entendimento mais extensivo do conceito de “bens imóveis” para fins do aludido requisito de composição dos portfólios (ativos) dos Fundos de Investimento Imobiliário - ou seja, de modo que tal conceito não se restrinja apenas a edificações, terra, e benfeitorias, mas também qualquer outra estrutura “inerentemente permanente”. 

Assim, está claro atualmente que o conceito de “bens imóveis” compreende as estradas, túneis, torres de transmissão, torres de celulares, instalações de armazenamento de dados e a maioria dos componentes de muitos projetos de infraestrutura26. Ainda, parece evidente que tal conceito continua a ser expandido, de modo que os setores econômicos de atuação dos Fundos de Investimento Imobiliário continuam a ser ampliados27. 

Do mesmo modo, as autoridades fiscais norte-americanas têm tratado os pagamentos para o uso de tais estruturas (como por exemplo, os pagamentos efetuados por uma empresa de telefonia com relação ao uso de torres de celular ou por clientes que utilizam sistemas de armazenamento de dados) como “aluguéis” para fins de observância do requisito referente às receitas brutas dos Fundos de Investimento Imobiliário, muito embora os valores pagos não decoram exclusivamente do uso do espaço28. Ainda, chegou-se à conclusão que de que o valor dos ativos intangíveis, mesmo no caso de ativos referentes a operações e relacionamentos com clientes, podem ser alocados como propriedades imobiliárias ao invés de serem considerados ativos não imobilizados para fins do cumprimento do requisito referente à composição do portfólio (ativos). As autoridades fiscais norte-americana estabeleceram, por exemplo, que os intangíveis resultantes da aquisição de uma empresa de torre de celular, que consistem no valor da localização da rede, a base de clientes, as relações com os clientes, o ágio e outros intangíveis correspondentes, decorrem primordialmente do próprio imóvel detido pelo Fundos de Investimento Imobiliário e, portanto, são considerados como bens imóveis29.

Um Fundo de Investimento Imobiliário é obrigado a distribuir anualmente pelo menos 90% de sua renda ordinária a título de dividendos. Na prática, os Fundos de Investimento Imobiliário distribuem toda a renda ordinária, ganhos de capital e, por vezes, realizam retorno das distribuições de capital (i.e., distribuições decorrentes de deduções fiscais não monetárias, como as referentes à depreciação acelerada). Destarte, pelo fato de os Fundos de Investimento Imobiliário poderem deduzir para fins tributários os valores referentes aos dividendos pagos (tanto a partir de ganhos de capital realizados quanto das receitas ordinárias auferidas), a tributação no nível da entidade pode ser eliminada30. 

Se um Fundo de Investimento Imobiliário opta por empregar os 10% remanescentes permitidos e reter qualquer renda ordinária, tais valores ficam sujeitos à tributação corporativa (sendo que o montante correspondente fica sujeito, ainda, a nova tributação no caso de distribuição aos quotistas). Por outro lado, caso o Fundo de Investimento Imobiliário retenha eventual ganho de capital, também verificar-se-á a tributação corporativa sobre tais ganhos, embora, em tal cenário, seja conferido aos quotistas um crédito referente aos tributos pagos na proporção de suas participações no fundo em questão (e, a fim de evitar uma dupla tributação na alienação das quotas, há um aumento no custo de aquisição das quotas na proporção dos tributos recolhidos pelo Fundo de Investimento Imobiliário com relação ao ganho de capital retido).

Muito embora a possibilidade de dedução dos dividendos distribuídos aos quotistas geralmente elimine qualquer tributação no nível da entidade, um Fundo de Investimento Imobiliário pode incorrer em uma hipótese de tributação no nível de sua carteira caso aufira receitas decorrentes da atividade de “revenda” (i.e., decorrentes da venda de uma propriedade mantida para venda a clientes no curso normal de suas atividades); na hipótese em que o Fundo de Investimento Imobiliário adquire certa propriedade no encerramento de uma hipoteca ou um de um aluguel, optando por pagar os tributos incidentes sobre os respectivos rendimentos, tendo em vista que a propriedade não gera renda passível de consideração para fins do requisito relativo à receita bruta31. Ainda, haverá tributação no nível do Fundo de Investimento Imobiliário nas hipóteses em que este não observe os requisitos relativos à composição de seu portfólio ou às suas receitas, bem como caso haja uma precificação errada em operações praticadas por suas subsidiárias e que tenham reduzido seus respectivos rendimentos tributáveis32. Também poderão ser cobrados juros nos casos em que o Fundo de Investimento Imobiliário subestime a quantidade necessária para atender os requisitos de distribuição e, posteriormente, pague dividendos “deficitários” a seus quotistas.

O teste de propriedade de um Fundo de Investimento Imobiliário (que, como já mencionado, funciona como uma compensação à exigência de registro das Sociedades de Investimento, nos termos da Lei das Sociedades de Investimento de 1940) requer que a titularidade do Fundo de Investimento Imobiliário seja evidenciada por quotas do fundo transferíveis (alienáveis), que o Fundo de Investimento Imobiliário tenha pelo menos 100 quotistas e que não seja constituído sob a forma de uma sociedade fechada. Estas restrições, no entanto, não são particularmente significativas e na prática não impedem a utilização de Fundos de Investimento Imobiliário por poucos investidores. Especificamente no que diz respeito à exigência de 100 ou mais quotistas, menciona-se que esta não representa uma restrição extraordinária, tendo em vista que a propriedade por tais quotistas, seja pela mensuração de seus poderes de voto ou pelo valor de suas quotas, pode ser nominal (e, de fato, os quotistas necessários para observância de tal exigência são fornecidos até mesmo por serviços on-line)33.

Com relação à regra que estabelece que os Fundos de Investimento Imobiliário não podem ser empresas de capital fechado, há previsão de que mais de 50% das quotas dos fundos em questão não pode ser de titularidade de cinco ou menos investidores pessoas físicas, ou por entidades isentas, tais como fundos de pensão e outros planos de benefícios a empregados. Contudo, também tal exigência igualmente não representa uma restrição significativa, tendo em vista que, entre outras coisas, tal regra não versa sobre os quotistas que sejam pessoas jurídicas, além de observar somente as participações detidas pelos cinco maiores quotistas pessoas físicas. Ainda há de se mencionar que a regra referente a investimentos conduzidos por planos de benefícios de empregados foi significativamente flexibilizada em 1993, quando foi determinado que a análise quanto à titularidade das quotas do fundo deve se dar através do referido plano, com foco em seus beneficiários, sendo que, de tal alteração legislativa, decorreu uma significativa elevação nos investimentos institucionais em Fundos de Investimento Imobiliário.34

Os Fundos de Investimento Imobiliário são formados com a finalidade de investir em ativos imobiliários, embora alguns Fundos de Investimento Imobiliário resultem de transações em que investidores imobiliários privados buscam, através de uma entidade “guarda-chuva” (denominada UpReit) monetizar os seus investimentos imobiliários (a chamada variação DownReit)35 e outros decorem de transações em que uma sociedade regular é convertida em um Fundo de Investimento Imobiliário.

Em uma estrutura envolvendo uma entidade “guarda-chuva”, investidores privados do setor imobiliário, buscando liquidez sem os efeitos fiscais imediatos relacionados à alienação de seus ativos imobiliários, transferem tais imóveis para uma entidade na qual um Fundo de Investimento Imobiliário é o quotista majoritário (general partner), em contrapartidas às quotas de uma sociedade de responsabilidade limitada que pode, após um ou dois anos, ser permutada por quotas do Fundo de Investimento Imobiliário. Por seu turno, o Fundo de Investimento Imobiliário emite quotas em uma oferta pública, usando os recursos captados para investimentos na sociedade e em outros ativos imobiliários. A permuta, pelos investidores privados, pelas quotas da sociedade limitada é isenta de tributação, ao passo que a troca subsequente de tais participações por quotas do Fundo de Investimento Imobiliário estará sujeita à tributação, embora tal incidência só ocorra no momento em que os investidores decidirem resgatar as quotas do Fundo de Investimento Imobiliário a que têm direito, para negociá-las posteriormente no mercado. O surgimento das entidades “guarda-chuva” é geralmente atribuído a uma solução de consulta individual emitida pelas autoridades fiscais norte-americanas em 1992, embora, atualmente, a adoção de tal estrutura esteja expressamente incluída na regulamentação em vigor36.

Alguns Fundos de Investimento Imobiliário, por sua vez, resultam da conversão de uma sociedade regular em um Fundo de Investimento Imobiliário, tanto pela simples deliberação no sentido da conversão, quanto por uma segregação - isenta de tributação - de seus ativos entre um Fundo de Investimento Imobiliário e uma sociedade regular, a qual deterá os ativos não imobiliários.

Em regra, se uma sociedade regular torna-se uma partnership e, portanto, uma “entidade transparente” para fins tributários, a transformação em questão deve ser tratada como hipótese de liquidação da pessoa jurídica. Assim, por ocasião de tal evento, a sociedade deve ser tributada com base na valorização de seus ativos e, da mesma forma, seus acionistas norte-americanos devem ser tributados com relação à valorização de suas participações societárias.

Por outro lado, uma sociedade regular que detenha significativos ativos imobiliários pode optar por ser convertida em um Fundo de Investimento Imobiliário sem incorrer nestes custos tributários37. Especificamente, a fim de se qualificar como um Fundo de Investimento Imobiliário, tal sociedade deve eliminar quaisquer saldos de ganhos e lucros acumulados enquanto era uma corporação regular, o que normalmente é efetuado através de uma distribuição especial de dividendos, bem como deve lidar com a regra que prevê que o ganho interno com os ativos do Fundo de Investimento Imobiliário, no momento da conversão, será tributado no nível do próprio Fundo de Investimento Imobiliário, caso o ganho seja reconhecido nos cinco anos seguintes à conversão38. A conversão não tem efeitos fiscais sobre os acionistas, com exceção das implicações relacionadas à distribuição de dividendos referentes aos lucros acumulados.

Devido a essas regras, existem inúmeros Fundos de Investimento Imobiliário que resultaram da conversão de sociedades regulares com atividades de madeireiras, de comunicações telefônicas (celulares) e de publicidade ao ar livre. Por exemplo, no final de 2010, a Weyerhauser, empresa madeireira anteriormente constituída como uma sociedade regular e com cerca de 12.500 funcionários, foi convertida em um Fundo de Investimento Imobiliário. A conversão reduziu sua carga tributária (verificada através dos tributos recolhidos por suas subsidiárias tributáveis). Tal fato permitiu, inclusive, que a Weyerhauser revertesse 1.064 bilhões em passivos por impostos diferidos. A fim de eliminar os lucros e ganhos acumulados, a Weyerhauser primeiro pagou dividendos especiais no montante de 5,5 bilhões de dólares, sendo 10% de tal pagamento efetuado em dinheiro e o restante em ações. A Weyerhauser possui diversas madeireiras e aufere receitas a partir do corte de madeira; a fabricação de produtos provenientes da madeira, o desenvolvimento de atividades imobiliárias e de outros negócios que geram receitas que não seriam compatíveis com o requisito referente à receita bruta dos Fundos de Investimento Imobiliário e que, portanto, são realizadas pelas subsidiárias do Fundo de Investimento Imobiliário39. A maior parte das empresas madeireiras americanas são constituídas atualmente sob a forma de Fundos de Investimento Imobiliário.

Um Fundo de Investimento Imobiliário também pode resultar da cisão (isenta de tributação) de uma subsidiária detida por uma sociedade regular, com a eleição por tal subsidiária ou pela sociedade regular pela forma jurídica de um Fundo de Investimento Imobiliário40.

Enquanto os Fundos de Investimento Imobiliário abertos são o foco da maioria das discussões envolvendo tais fundos de investimento, a ausência de regras efetivas com relação aos quotistas faz com que os Fundos de Investimento Imobiliário sejam usados por um ou por um pequeno número de investidores para fins específicos.

De fato, esta adoção de Fundos de Investimento Imobiliário “privados” é muito comum, particularmente no caso dos investimentos estrangeiros no setor imobiliário dos EUA. Alguns destes usos foram considerados abusivos, tal como a adoção por certas corporações de Fundos de Investimento Imobiliário para fins de planejamento tributário federal e estadual41. Neste contexto, verifica-se periodicamente a apresentação de propostas legislativas para negar a caracterização como Fundos de Investimento Imobiliário, para fins tributários, das entidades que tenham 50% de suas quotas detidas por uma única pessoa, direta ou indiretamente. Contudo, a restrição em questão ainda não foi aprovada, inexistindo atualmente qualquer movimentação para alterar a regulamentação em vigor. Nesse cenário, Estados-membros têm lidado com a questão através de alterações específicas em suas respectivas leis de imposto de renda - por exemplo, negando-se a dedução de dividendos pagos a um Fundo de Investimento Imobiliário42.

4. Corporações S e Partnerships de Capital Fechado

Nos EUA, a maioria das empresas de controle privado (ou de capital fechado) são “entidades transparentes”, tanto por serem empresas individuais (proprietorships), partnerships (que incluem sociedades de responsabilidade limitada, bem como partnerships limitadas e gerais) quanto as chamadas Corporações S, as quais satisfazem determinados requisitos e elegem o tratamento fiscal de “entidades transparentes”43. Como “entidades transparentes”, a renda e, com restrições, os prejuízos das partnerships ou das Corporações S são repassados e levados à tributação diretamente no nível dos acionistas, sem que se verifique, em geral, qualquer tributação no nível da sociedade.

O número e importância das “entidades transparentes” - especialmente partnerships e Corporações S - cresceram significativamente nos últimos 20 anos44. Em 1983, 83% das pessoas jurídicas americanas eram organizadas como “entidades transparentes”, representando 14% das receitas de negócios. Em 2007, as “entidades transparentes” representavam 94% do número de empresas dos EUA e 38% das receitas de negócios - um crescimento de cerca de 1% ao ano durante 24 anos. O crescimento reflete uma mudança de uso de sociedades regulares para as Corporações S e sociedades de responsabilidade limitada45. Em números, havia mais de 4 milhões de Corporações S e 3 milhões de partnerships (dos quais 1.9 milhões eram sociedades de responsabilidade limitada) em 200846.

O tratamento como “entidades transparentes” das partnerships e das Corporações S decorre fundamentalmente da evolução da legislação de regência do imposto de renda federal dos EUA e das leis estaduais (e não foi motivado pelo conceito de neutralidade fiscal que balizou a regulamentação específica das Sociedades de Investimento e dos Fundos de Investimento Imobiliário).

Em regra, os tributos corporativos sempre foram aplicáveis às entidades organizadas como sociedades e também como “associações”. Todavia, considerando que pequenos negócios conduzidos por uma ou poucas pessoas, por não estarem amparados por uma legislação que evitasse a responsabilização pessoal dos agentes em questão pelas obrigações e passivos referentes às atividades empresarias, acabavam por serem desenvolvidos no âmbito de pessoas jurídicas e, como tal, submetidos à tributação corporativa, foram editadas, em 1958, regras possibilitando que as pequenas sociedades, qualificadas pelo número de acionistas, pudessem eleger a condição de Corporação S, a fim de se tornarem “entidades transparentes” para fins de repasse de receitas e prejuízos. Contudo, isto se tornou desnecessário uma vez que, atualmente, a legislação de todos os Estados e do Distrito de Columbia prevê a existência de sociedades de responsabilidade limitada, sendo que, no âmbito dos regulamentos check-the-box, uma sociedade de responsabilidade limitada é tratada como uma partnership a menos que a entidade opte por tratamento diverso ou seja uma sociedade de capital aberto.

Embora tanto as Corporações S quanto as partnerships sejam “entidades transparentes”, existem diferenças significativas entre ambas. Corporações S, por exemplo, só podem ter uma classe de ações; seus acionistas devem ser pessoas físicas residentes ou cidadãos norte-americanos ou espólios e trusts específicos; sendo os ganhos reconhecidos na distribuição dos ativos valorizados para seus acionistas.

As diferenças em questão levam a decisão quanto à escolha da entidade a um plano bem relevante. Por exemplo, as partnerships são usadas para investimentos privados no setor imobiliário devido à maior flexibilidade para alocar receitas e deduções entre os sócios (ou seja, devido à ausência de regra estabelecendo uma classe única de ações), por permitirem o ingresso de investidores estrangeiros e corporativos (o que é vedado no caso das Corporações S), e porque uma partnership, ao contrário de uma Corporação S, pode distribuir um ativo valorizado aos seus sócios sem o reconhecimento de ganho.

Por outro lado, as Corporações S podem ser utilizadas por empresas prestadoras de serviços, tendo em vista a possibilidade de redução dos encargos referentes a folha de pagamentos através do pagamento de “salários” para os proprietários, que são significativamente menores do que o “lucro líquido” da empresa, que seria a base da remuneração caso as atividades fossem conduzidas através de uma partnership47.

Embora as regras referentes às Corporações S, promulgadas em 1958, foram alteradas diversas vezes (inclusive em 1982 pelo denominado Ato de Revisão do Subcapítulo S e em 1986 pela revogação do que restou da doutrina de utilidades gerais), geralmente atenuando as regras de regência de tais entidades (por exemplo, aumentando o número48 e o tipo de acionistas49 permitidos) e mitigando as diferenças entre as partnerships e as Corporações S, não se pode afirmar que as alterações eliminaram as diferenças entre as Corporações S e as partnerships - especificamente, as regras referentes à elegibilidade dos acionistas, à obrigatoriedade de classe única de ações e o reconhecimento de ganho na distribuições de ativos.

Outrossim, as alterações em questão não trataram das regras de tributação da folha de pagamento aplicáveis aos empregados de uma Corporação S e dos acionistas de uma partnership, embora tal questão venha ganhando relevância com o crescimento das Corporações S.

5. Partnerships de Capital Aberto

Além de entidades de capital fechado, existem partnerships de capital aberto que, não obstante a negociação pública de suas ações, são tratadas como “associações” e, assim, como “entidades transparentes”. Isto também resulta, em grande parte, da história do imposto de renda federal dos EUA, não decorrendo, portanto, do conceito de neutralidade fiscal.

Como inicialmente mencionado, por muitos anos havia incerteza relacionada ao fato de uma entidade sem personalidade jurídica ser tratada como uma “associação”. Não obstante, as autoridades fiscais norte-americanas interpretam atualmente as regras no sentido de possibilitar até mesmo a classificação de sociedades de capital aberto como partnerships e não como associações.

Devido à propagação das partnerships de capital aberto e aos correspondentes reflexos na arrecadação tributária, foi editada em 1987 uma regulamentação caracterizando as partnerships em questão como companhias para fins fiscais, a menos que a partnership apresentasse 90% ou mais de sua renda bruta decorrente fontes especificadas - em geral, a exploração de óleo, gás e outros recursos naturais; imóveis; investimentos em ações e títulos mobiliários; e commodities.

O principal uso das partnerships de capital aberto é no setor de recursos naturais da economia norte-americana. Existem atualmente cerca de 90 partnerships dessa classe (e outras cujas participações são negociadas em mercados diversos da bolsa de valores)50 com uma capitalização de mercado agregado de mais de 395 bilhões de dólares, principalmente com atuação em atividades de midstream, tais como terminais de coleta e processamento, compactação, transporte e armazenamento e marketing51. As refinarias são vistas como o próximo nicho do setor. Há também um grande número de empresas de energia que detêm ativos que podem ser transferidos a partnerships de capital aberto.

Além de rendimentos de recursos naturais, outra importante fonte de receita são os rendimento provenientes de atividades imobiliárias, assim entendidas as receitas consideradas como imobiliárias para os Fundos de Investimento Imobiliário. Por conseguinte, uma partnership de capital aberto que investe no setor imobiliário pode, sob essa exceção, ser tratada como uma partnership e, assim, como uma “entidade transparente”.

Nesse sentido, a qualificação para a exceção pode ser menos complicada do que a qualificação como um Fundo de Investimento Imobiliário, tendo em vista que (entre outras coisas) não há nenhum requisito quanto à composição do portfólio (ativos), nenhuma limitação com relação às subsidiárias e nenhuma vedação à apuração de rendimentos provenientes da aludida atividade de “revenda” no mercado imobiliário. Existem partnerships de capital aberto que conduzem operações imobiliárias, incluindo ao menos uma entidade madeireira. Não obstante, os Fundos de Investimento Imobiliário ainda são os veículos majoritariamente adotados para a consecução de investimentos de capital aberto no setor imobiliário, em grande parte porque tais fundos são mais “atrativos” aos investidores, particularmente no caso de investidores estrangeiros52 e investidores não sujeitos à tributação53.

Enquanto os juros, dividendos e outros rendimentos de títulos de investimentos são considerados receitas adequadas para fins do aludido requisito de 90% que se aplica a partnerships de capital aberto, tal regra não se aplica a uma entidade de capital aberto que está registrada sob a Lei das Sociedades de Investimento de 1940. O objetivo era tornar as Sociedades de Investimento como as únicas “entidades transparentes” no âmbito das entidades registradas sob o ato 40. Consequentemente, as partnerships de capital aberto não se mostram como uma boa alternativa para as entidades que possam se qualificar como Sociedades de Investimento. Assim, sociedades dedicadas ao gerenciamento de ativos e empresas de private equity, como Blackstone, Fortress e KKR, objeto de negociação pública, não estão registradas sob o ato de 40 e, portanto, têm sido capazes de se qualificar como partnerships.

6. O Investimento Estrangeiro em Entidades de Repasses - Sociedades de Investimento e Fundos de Investimento Imobiliário

O tratamento tributário aplicável aos acionistas estrangeiros das Sociedades de Investimento pauta-se, em regra, na intenção de se estabelecer uma paridade entre os investimentos diretos em ações e títulos mobiliários e os investimentos realizados através de uma Sociedade de Investimento.

Assim, não estão sujeitos à tributação nos EUA os ganhos auferidos na venda de ações de uma Sociedade de Investimentos, as distribuições efetuadas pelas Sociedades de Investimento decorrentes de ganhos auferidos pelas entidades em aplicações de curto ou longo prazos, bem como as distribuições a partir dos juros líquidos. Outros dividendos (i.e., decorrentes de receitas diversas dos ganhos em operações de curto e longo prazo e de juros líquidos) estão sujeitos à tributação na fonte à alíquota de 15% (que normalmente é reduzida a zero no âmbito de tratados caso os beneficiários sejam planos de previdência e de 15% nos demais casos).

As regras relacionadas aos acionistas estrangeiros dos Fundos de Investimento Imobiliário (e das Sociedades de Investimento que investem preponderantemente em Fundos de Investimento Imobiliário)54 são muito mais complexas do que as aplicáveis às Sociedades de Investimento, fundamentalmente em virtude da edição, em 1980, do Foreign Investment in Real Property Tax Act (FIRPTA). Por conta de tal regra, os EUA têm tributado os ganhos provenientes da venda de ativos imobiliários norte-americanos, incluindo as ações das chamadas United States Real Property Holding Corporations, assumindo tratar-se de ganhos auferidos com relação a vendas ou negócios realizados nos EUA55. Qualquer corporação, incluindo um Fundo de Investimento Imobiliário, é considerada uma United States Real Property Holding Corporation se 50% ou mais de seus ativos forem imóveis dos EUA56.

Como consequência do FIRPTA, existem essencialmente três conjuntos de regras que se aplicam aos investimentos estrangeiros em um Fundo de Investimento Imobiliário norte-americano.

Primeiro, os dividendos pagos por um Fundo de Investimento Imobiliário a partir de ganhos que não sejam decorrentes da venda de bens imóveis nos EUA são tratados como dividendos pagos por qualquer pessoa jurídica. Como consequência, tais distribuições estão sujeitas a uma retenção na fonte à alíquota de 30%, exceto na hipótese de alíquota inferior prevista em eventual tratado. Em regra, os tratados57 celebrados pelos EUA geralmente reduzem o imposto retido na fonte para 15%, e às vezes a 5% ou a zero. Contudo, no caso dos dividendos pagos por um Fundo de Investimento Imobiliário, o modelo de tratado adotado pelos EUA reduz a retenção de imposto a zero no caso de fundos de pensão que não detêm mais de 10% do Fundo de Investimento Imobiliário e, em outros casos, a 15%, desde que: (a) o quotista não detenha mais de 10% do Fundo de Investimento Imobiliário e seja uma pessoa física; (b) os dividendos sejam pagos a uma classe de capital aberto de ações cujos titulares não possuem mais de 5% de qualquer classe de ações; ou (c) o dividendo seja pago para titular de não mais de 10% de um Fundo de Investimento Imobiliário “diversificado”58. Alguns tratados, incluindo os tratados dos Estados Unidos com a Austrália e com os Países Baixos, estendem ainda mais as reduções de imposto retido na fonte59.

A teoria da taxa de 15% é a de que tal incidência seria uma aproximação ao tratamento tributário aplicável nos casos de investimentos diretos por “pequenos” acionistas. Em uma teoria um pouco diferente - segundo a qual os “pequenos” investidores são apenas investidores de portfólio - os modelos de tratados da OCDE parecem estar se direcionando no mesmo sentido60.

Em segundo lugar, os dividendos pagos por um Fundo de Investimento Imobiliário a partir de ganhos com a venda de imóveis nos EUA estão sujeitos ao FIRPTA e, assim, potencialmente, à tributação incidente às alíquotas aplicáveis aos rendimentos de um pessoa física dos EUA. Como exceção, no entanto, tal regra não se aplica aos dividendos pagos a um acionista que detenha até 5% de uma classe de ações regularmente negociada em um mercado de valores mobiliários dos EUA. A primeira regra seria, contudo, aplicável aos dividendos abrangidos pela exceção e, portanto, a retenção seria a uma taxa de 30%, com exceção dos casos em que eventual tratado estabeleça alíquota inferior.

Em terceiro lugar, o ganho com a venda de ações de um Fundo de Investimento Imobiliário qualificado como uma U.S Real Property Holding estaria sujeito ao FIRPTA. Os tratados não são aptos a alterar tal aspecto, embora haja duas exceções legais. Primeiro, há uma isenção de tributação na venda realizada por um acionista detentor de ações de uma classe regularmente negociada, desde que o acionista tenha detido no máximo 5% de tal classe nos cinco anos anteriores à alienação. Essa exceção ocorre geralmente para vendas de ações de qualquer U.S Real Property Holding, sendo ou não um Fundo de Investimento Imobiliário. Em segundo lugar, no caso de um Fundo de Investimento Imobiliário, não há nenhuma tributação sobre a venda de ações, caso esse apresente “controle doméstico”, o que é o caso de mais do que 50% do valor das quotas dos Fundos de Investimento Imobiliário detidas, nos últimos cinco anos, por titulares norte-americanos.

A exceção referente ao controle doméstico é peculiar. Qual o fundamental de tal dispositivo? Por que é aplicável apenas aos Fundos de Investimento Imobiliário e não para todas as U.S Real Property Holdings? Significa que, na prática, os investidores estrangeiros do setor imobiliário dos EUA podem formar um Fundo de Investimento Imobiliário, estruturar o Fundo de Investimento Imobiliário para que este seja controlado por uma entidade doméstica e, assim, se abster de metade do imposto que, caso contrário, seria exigido na liquidação do investimento. Isso é comum com relação aos investimentos estrangeiros - ou seja, investidores estrangeiros estabelecem Fundos de Investimento Imobiliário que são controlados internamente (às vezes através de uma filial norte-americana), possuindo as quotas remanescentes diretamente.

7. O Investimento Estrangeiro em “Entidades Transparentes” - Corporações S e Partnerships

Acionistas de Corporações S devem ser indivíduos que sejam cidadãos ou residentes dos EUA, ou trusts específicos e organizações isentas. Como consequência, não há nenhum espaço à consecução de investimento estrangeiro em Corporações S (embora Corporações S possam operar através de uma partnership que possua sócios estrangeiros)61.

Uma pessoa estrangeira que seja sócia em uma partnership será considerada como parte de comércios ou negócios nos EUA caso esta partnership realize ditas atividades e, assim, será tributada com base em alíquotas regulares incidentes sobre rendimentos distribuídos pelas partnerships a partir dessas atividades.

O tratamento seria o mesmo caso um tratado fosse aplicado - ou seja, o sócio teria um “estabelecimento permanente”, ao qual seriam imputados eventuais rendimentos do sócio estrangeiro. O imposto seria retido à maior alíquota aplicável às pessoas físicas ou jurídicas, embora tal sócio pudesse solicitar uma restituição. Ainda, eventuais ganhos auferidos a partir da alienação da participação detida na partnership seriam passíveis de tributação (a exceção dos ganhos auferidos por sócios detentores de no máximo 5% de uma partnership de capital aberto que se transformaria em uma U.S Real Property Holding).

8. Questões Políticas

O tratamento dado pelos Estados Unidos às Sociedades de Investimento é direto e geralmente consistente com relação ao tratamento atribuído por outros países aos veículos de investimentos coletivos.

É menos evidente, no caso dos Fundos de Investimento Imobiliário, se o conceito de paridade entre investimentos diretos e investimentos de pooled money não foi levado longe demais pelos EUA - pelo menos nos casos em que o Fundo de Investimento Imobiliário está engajado em atividades que ultrapassam significativamente locação de terrenos e edifícios, bem como o investimento em hipotecas de bens imóveis.

É difícil nestes casos justificar a aplicação das regras pertinente aos Fundos de Investimento Imobiliário com base na neutralidade fiscal. Um indivíduo que compra quotas de um Fundo de Investimento Imobiliário que seja, por exemplo, uma empresa madeireira ou uma empresa de comunicações celulares não pode ser visto como se estivesse apenas fazendo o que um indivíduo poderia ter feito diretamente se ele ou ela tivesse um pouco mais de dinheiro.

Há, no entanto, outro argumento a favor do regime fiscal único aplicável aos Fundos de Investimento Imobiliário, que é a paridade com outras empresas. Por via das dúvidas, a renda de uma empresa “regular” ou Corporação C é tributada duas vezes, uma vez no nível da empresa e outra no dos acionistas quando da distribuição de dividendos. Contudo, contanto que as partnerships de capital aberto que operam no setor dos recursos naturais sejam entidades de passagem, por que não se aplicaria tal regra, em substituição à regra “normal” para corporações, aos Fundos de Investimento Imobiliário? E enquanto uma parte significativa e crescente das receitas das empresas forem tributadas apenas uma vez, no caso de uma partnership fechada e Corporações S, porque o tratamento do Fundo de Investimento Imobiliário deveria ser alterado? Não há resposta fácil para esta questão.

Qual é o futuro das Sociedades de Investimento e dos Fundos de Investimento Imobiliário? Nos Estados Unidos, sugestões de alterações na legislação tributária de regência dos Fundos de Investimento Imobiliário são constantemente apresentadas e, como no caso das Sociedades de Investimento, por vezes promulgadas62 - todas as propostas têm ou teriam o efeito de tornar os Fundos de Investimento Imobiliário mais atraente para os investidores63, particularmente os estrangeiros64. No momento, contudo, o foco de uma reforma fiscal mais ampla, que incluísse as taxas de imposto das pessoas físicas e jurídicas, aparentemente seria o de marginalizar esses esforços legislativos mais direcionados.

No caso de Corporações S e partnerships fechadas, a House of Ways e Means Committee, no contexto dessas propostas de reformas tributárias, sugeriram, como uma alternativa, um regime único de entidades de passagem aplicável às partnerships fechadas e às corporações65. É incerto, no entanto, se esta proposta tem algum poder. As partnerships, em particular, estão descontentes sobre a possível perda da capacidade de distribuir a propriedade sem o reconhecimento de ganhos, com a perda da flexibilidade para alocar o rendimentos e prejuízos de forma diferente entre os parceiros.

As propostas para uma reforma tributária mais ampla, com foco na redução das taxas de impostos, inevitavelmente vão colocar na mesa a questão de se regras para os Fundos de Investimento Imobiliário e as partnerships de capital aberto estão indo longe demais, e se devem ou não devem ser reduzidas. Até agora nada aconteceu - tem havido pouca ou nenhuma discussão sobre o assunto - mas isso parece inevitável, caso a reforma tributária vá para frente. Se uma redução nas taxas de imposto sobre as pessoas jurídicas for acompanhada por uma ampliação da base tributária, a fim de gerar uma receita neutra, os Fundos de Investimento Imobiliário e as partnerships de capital aberto poderiam ser afetados adversamente tendo em vista que o alargamento pode reduzir as deduções permitidas aos Fundos de Investimento Imobiliário, aumentar os seus rendimentos tributáveis e, assim, aumentar o imposto sobre os quotistas dos Fundos de Investimento Imobiliário e, correspondentemente, poderiam aumentar a responsabilidade fiscal dos sócios em partnerships de capital aberto.