Os Efeitos Fiscais da Incorporação de Ações envolvendo Pessoa Física à Luz do Princípio da Realização da Renda

The Tax Effects of Stock Merger involving Individuals in Light of the Income Realization Principle

Maria Eliana Pereira

Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas e pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Advogada na área de direito societário. E-mail: mariaelia_ny@hotmail.com.

Recebido em: 10-3-2023 – Aprovado em: 24-8-2023

https://doi.org/10.46801/2595-6280.55.7.2023.2335

Resumo

O presente trabalho tem por objeto a análise da incidência do imposto sobre a renda pessoa física na incorporação de ações à luz do princípio da realização da renda. Implícito na Constituição Federal, o princípio da realização da renda é um dos corolários da capacidade contributiva e da igualdade, e tem por finalidade garantir que a renda seja tributada quando de sua efetiva realização. Para a referida análise, adotar-se-á como pressuposto o entendimento predominante na doutrina segundo o qual, conforme art. 43 do Código Tributário Nacional, para ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda, é necessário que haja a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou de proventos de qualquer natureza, sendo que a renda será considerada disponível quando houver acréscimo patrimonial mediante a apuração dos regimes de competência e de caixa.

Palavras-chave: imposto sobre a renda, princípio da realização da renda, incorporação de ações, regime de caixa, fato gerador.

Abstract

The purpose of this paper is to analyze the income tax for individuals in the operation of merger of shares in view of the principle of realization of income. Implicit in the Federal Constitution, the principle of realization of income is one of the corollary principles of the principles of contributive capacity and equality, which aims to guarantee that income will be taxed at the time of realization. For this analysis, the prevailing understanding in the literature will be adopted as an assumption that, pursuant to Article 43 of the National Tax Code, for the occurrence of a taxable event of the income tax, it is necessary to acquire the economic or legal availability of income or earning of any nature, and the income is considered available when there is asset increase in equity determined on a cash basis and on an accrual basis.

Keywords: tax income individual taxpayer, income realization principle, stock merger, cash basis, taxable event.

Introdução

Disciplinada pelo art. 252 da Lei n. 6.404/1976 (“LSA”), a incorporação de ações consiste em um dos institutos jurídicos para conversão de uma sociedade anônima em subsidiária integral1. Como preleciona Nelson Eizirik, a incorporação de ações decorre do processo crescente de concentração empresarial e se caracteriza como instituto jurídico híbrido, haja vista que, por meio dessa operação, procede-se a uma modalidade de concentração empresarial na qual se mantém a personalidade jurídica da companhia cujas ações são incorporadas2.

A incorporação de ações é amplamente discutida, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no que se refere à sua natureza jurídica e aos seus efeitos no âmbito tributário. Nesse sentido, para fins deste trabalho, destacam-se duas principais correntes3. Para a primeira corrente, a incorporação de ações se equipara a um aumento de capital mediante a subscrição de ações, e, portanto, constitui uma forma de alienação das ações da companhia incorporada para a companhia incorporadora. A segunda corrente, por sua vez, entende que a incorporação de ações é um negócio jurídico contratual entre companhias que acarreta a mera substituição de ações, por meio do instituto da sub-rogação real.

Há decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“Carf”) que consagram o entendimento segundo o qual, na incorporação de ações, não há ato de alienação, mas uma mera sub-rogação real, inexistindo fundamento legal que autorize a incidência de imposto de renda. Por outro lado, na jurisprudência mais recente do Carf tem prevalecido a tese de que a incorporação de ações se equipara à alienação e, por conseguinte, essa operação pode gerar ganho de capital, o qual será tributado pelo imposto sobre a renda.

Um dos pontos controversos na tributação de eventual ganho de capital decorrente da incorporação de ações consiste no princípio da realização da renda, princípio constitucional corolário dos princípios da capacidade contributiva e da igualdade, e um dos elementos essenciais para a incidência do imposto sobre a renda4. Diante disso, o presente trabalho tem por escopo analisar a incidência do imposto sobre a renda na incorporação de ações, perquirindo se nessa operação há renda tributável, conforme disposto no art. 43 do Código Tributário Nacional (“CTN”), sobretudo à luz do princípio da realização da renda.

Para tanto, inicialmente, serão expostas as duas principais correntes que tratam sobre a natureza jurídica da incorporação de ações. Com base nessa exposição, concluir-se-á que a incorporação de ações é um instituto jurídico próprio do direito societário, que tem natureza jurídica de alienação em sentido amplo, não se equiparando à subscrição de capital em bens, nem ao aumento de capital. Em seguida, o presente trabalho discorrerá sobre o entendimento que tem prevalecido no Carf com relação aos efeitos fiscais da incorporação de ações, com base em dez5 acórdãos julgados no período de 2015 a 2020. No que se refere ao princípio da realização da renda, adotar-se-á como premissa que a realização da renda, no caso de imposto de renda pessoa física, ocorre mediante a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica sobre a renda ou proventos de qualquer natureza por meio do regime de caixa6.

O tema objeto do presente trabalho tem, portanto, atual relevância em vista da controvérsia acerca dos efeitos fiscais da incorporação de ações e da relevância do estudo dessa operação à luz dos elementos que constituem o fato gerador do imposto de renda, em especial a realização da renda.

1. Noções gerais sobre a incorporação de ações

1.1. Conceito

A LSA introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a sociedade unipessoal ou subsidiária integral, estabelecendo dois regimes para sua constituição: o regime originário e o derivado. A constituição de uma subsidiária integral pelo regime originário ocorre mediante a constituição, por qualquer sociedade, de uma nova sociedade da qual será o único acionista. Já a constituição de uma subsidiária integral pelo regime derivado ocorre mediante a incorporação por ações7.

Disciplinada no art. 252 da LSA, a incorporação de ações consiste na operação por meio da qual a totalidade das ações de uma sociedade anônima é adquirida por outra companhia brasileira, convertendo-a em subsidiária integral. Nos termos do caput do art. 252 da LSA:

“Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembleia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.”

Consoante disposto no § 1º do art. 252 da LSA, a incorporação de ações ocorre mediante o aumento de capital da companhia incorporadora, por meio da conferência da totalidade das ações de emissão da companhia cujas ações serão incorporadas. Essa operação deve ser aprovada pelas assembleias de ambas as companhias.

No que se refere à avaliação das ações, nos termos dos § 1º e § 3º do art. 252 da LSA, as ações que serão incorporadas devem ser avaliadas por meio de laudo a ser elaborado por perito nomeado pelas companhias envolvidas na incorporação de ações. Importante ressaltar que a LSA não estabelece um critério específico a ser observado para avaliação das ações objeto da incorporação de ações, de modo que as companhias envolvidas nessa operação podem convencionar quais critérios serão utilizados para estabelecer a relação de troca.

Uma vez aprovada a incorporação de ações pelas companhias envolvidas, a assembleia geral da companhia cujas ações serão incorporadas autorizará a diretoria a subscrever o aumento de capital da companhia incorporadora, por conta de seus acionistas8. Efetivada essa operação, os acionistas titulares das ações incorporadas receberão diretamente da companhia incorporadora as ações que lhes couberem9. Ou seja, ao final da incorporação de ações, a companhia cujas ações foram incorporadas continuará existindo, mas sob a forma de subsidiária integral, e os antigos acionistas dessa companhia passarão a ser acionistas da companhia incorporadora.

À incorporação de ações aplica-se o mesmo procedimento previsto para a incorporação de sociedades, fusão e cisão, o qual consiste, dentre outros, na elaboração do protocolo e justificação, nos moldes previstos nos arts. 224 e 225 da LSA. Nesse sentido, importante destacar que, a despeito da similitude terminológica e outras semelhanças, a incorporação de ações e a incorporação de sociedades consistem em institutos jurídicos totalmente distintos. A incorporação de sociedades é definida pelo art. 227 da LSA como a operação mediante a qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os seus direitos e obrigações. Essa operação é realizada mediante o aumento de capital da sociedade incorporadora, o qual será subscrito com a versão da totalidade do patrimônio da sociedade incorporada.

Em decorrência da incorporação de sociedades, ocorrerá, de um lado, a extinção da sociedade incorporada e, de outro, o aumento de capital da sociedade incorporadora, com a entrega das ações emitidas em razão desse aumento de capital aos acionistas da companhia incorporada, em substituição às suas antigas participações societárias10. Dessa forma, na incorporação de sociedades, ao contrário da incorporação de ações, a totalidade do patrimônio da companhia incorporada passa a integrar o patrimônio da sociedade incorporadora, de modo que, após essa operação, aquela sociedade será extinta, subsistindo apenas a sociedade incorporadora.

Daí por que alguns autores11 chamam a atenção para a imprecisão da expressão “incorporação de ações”, a qual remete à falsa ideia de que nessa operação haveria a incorporação de uma sociedade por outra.

1.2. Natureza jurídica da incorporação de ações

A definição da natureza jurídica da incorporação de ações é objeto de amplo debate na doutrina, destacando-se duas principais correntes sobre o tema. Para a primeira corrente, da qual Edmar Oliveira Andrade Filho12 e Fran Martins13 são adeptos, a incorporação de ações se equipara a um aumento de capital mediante a subscrição de ações, e, portanto, constitui uma forma de alienação das ações da companhia incorporada para a incorporadora.

Esta corrente baseia-se na literalidade do § 1º do art. 252 da LSA, o qual determina que a incorporação de ações se opera mediante o aumento de capital da companhia incorporadora, com a subscrição e integralização das ações representativas do capital social da companhia incorporada. Noutras palavras, o aumento de capital da companhia incorporadora leva à conclusão no sentido de que há alienação de ações, e não mera substituição.

Por outro lado, para a segunda corrente, à qual Alberto Xavier14, José Luiz Bulhões Pedreira e Nelson Eizirik são filiados, a incorporação de ações é um negócio jurídico contratual entre companhias que acarreta a mera substituição de ações, por meio da sub-rogação real. Nesse sentido, conforme preleciona Bulhões Pedreira, o efeito da incorporação de ações é a substituição das ações da companhia incorporada por ações da companhia incorporadora em razão da sub-rogação real, não havendo qualquer ato de disposição por parte dos acionistas da companhia cujas ações são incorporadas, nem aquisição de ações por parte da companhia incorporadora15.

Esse entendimento é compartilhado por Nelson Eizirik, para quem a incorporação de ações é um negócio jurídico no qual ocorre a substituição de ações por meio da sub-rogação real legal, isto é, por força do disposto na LSA, os acionistas cujas ações foram incorporadas, independentemente de sua vontade, recebem ações da companhia incorporadora, em substituição às ações que detinham na companhia incorporada16.

Dois pontos centrais da tese sustentada pela segunda corrente consistem no fato de que a incorporação de ações não se confunde com o aumento de capital estabelecido no art. 170 da LSA, bem como não se equipara ao instituto da subscrição de ações. Nesse sentido, de acordo com Nelson Eizirik, ao contrário do aumento de capital com a subscrição em bens previsto no art. 170 da LSA, que encerra uma relação jurídica entre o acionista e a companhia, na incorporação de ações não há a manifestação de vontade dos acionistas, mas sim uma relação estabelecida entre companhias, sendo o aumento de capital um ato decorrente de lei, que é “complementar e necessário à consumação da incorporação de ações”17.

A ausência de manifestação de vontade dos acionistas para a efetivação da incorporação de ações é, noutras palavras, ponto fulcral para a definição da natureza jurídica da incorporação de ações como sub-rogação real, e não alienação. As possíveis interpretações quanto à natureza jurídica da incorporação de ações – se alienação ou sub-rogação real, conforme exposto acima – têm implicações relevantes no âmbito tributário no que concerne à existência ou não do fato gerador do imposto de renda.

Expostas as duas principais correntes sobre a natureza jurídica da incorporação de ações e à luz da interpretação sistemática do art. 252 da LSA, a nosso ver:

i) a incorporação de ações é instituto jurídico próprio do direito societário, não se equiparando à mera subscrição de bens em capital, sendo o aumento de capital apenas uma das etapas previstas na LSA para implementação da incorporação de ações. Nesse ponto, compartilha-se do entendimento de Nelson Eizirik, de acordo com o qual o aumento de capital previsto no art. 252 da LSA é um ato “complementar e necessário à consumação da incorporação de ações”18; e

ii) na incorporação de ações, há alienação de ações em sentido amplo, uma vez que, com a incorporação de ações, os antigos acionistas da companhia incorporada passam a deter ações da companhia incorporadora. Ou seja, há transferência de propriedade, mas essa transferência é resultado da efetivação da incorporação de ações.

2. A incorporação de ações no âmbito tributário

2.1. O imposto sobre a renda e o princípio da realização da renda

Implícito na Constituição Federal, o princípio da realização da renda é corolário dos princípios da capacidade contributiva e da igualdade, e tem por finalidade garantir que a renda seja tributada quando de sua efetiva aquisição19.

Victor Borges Polizelli afirma que o princípio da realização da renda consiste em uma diretriz geral de alocação temporal de receitas e despesas, por meio da análise dos fatos substanciais que o geraram (condição de materialidade), objetividade (condição de objetividade) e segurança (condição de prudência)20.

Ricardo Mariz de Oliveira, ao discorrer sobre o referido princípio, afirma que a realização da renda indica “o momento a partir de quando existe renda consumada, que possa ser usada, e, portanto, o momento desde o qual ela pode ser tributada”21.

De acordo com Bulhões Pedreira, são cinco os critérios que caracterizam o princípio da realização da renda: (a) sua conversão em direitos que acresçam ao patrimônio; (b) processamento desta conversão mediante troca no mercado; (c) cumprimento das obrigações que decorrem dessa troca; e (d) mensurabilidade e liquidez dos direitos recebidos na troca22.

Feita essa breve introdução sobre o princípio da realização da renda, importante verificar a materialidade do fato gerador do imposto sobre a renda. O legislador complementar, exercendo a função que lhe foi atribuída pela Constituição Federal, regulamenta o fato gerador do imposto sobre a renda no art. 43 do CTN, que assim dispõe:

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

§ 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.”

Da leitura do art. 43 do CTN, infere-se que o legislador elegeu, como aspecto material do imposto sobre a renda, a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. Embora não haja um conceito uniforme do que seja renda tributável, para a doutrina majoritária a definição de renda que mais se coaduna com o disposto no art. 43 do CTN consiste em acréscimo patrimonial23. Nesse sentido, como preleciona Brandão Machado, o disposto nos incisos I e II do art. 43 do CTN “consagra o entendimento de que renda é um acréscimo patrimonial produzido pelo capital ou pelo trabalho ou por ambos em conjunto, e que proventos são acréscimos derivados de qualquer origem”24.

Nessa mesma linha, para Victor Borges Polizelli25:

“[...] pode-se realmente afirmar que a essência da definição de renda desenhada pelo CTN consiste no acréscimo patrimonial. Porém, não se pode obscurecer a presença do conceito de renda-produto na legislação brasileira, pois ele é importante, sobretudo, para justificar a tributação de rendimentos que, decorrentes do capital ou do trabalho, fluem regularmente para o patrimônio do indivíduo.”

Paulo Victor Vieira da Rocha também é enfático no sentido de que “o que revela a capacidade contributiva a ser atingida pelo imposto sobre a renda é a aquisição de disponibilidade de algo. E esse “algo” é acréscimo patrimonial”26.

O acréscimo patrimonial é, portanto, um dos pressupostos legais para a ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda. Todavia, não basta que exista acréscimo patrimonial para a ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda, sendo necessário que haja a “aquisição da disponibilidade” desse acréscimo patrimonial27. Nesse sentido, como pontifica Luís Eduardo Schoueri, a disponibilidade jurídica ou econômica sobre a renda ou proventos de qualquer natureza foi escolhida pelo legislador complementar como “signo presuntivo” de capacidade contributiva, de modo que inexistindo disponibilidade, não há manifestação da capacidade contributiva28.

O momento temporal de aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica deflagra a ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda, marcando o instante a partir do qual a renda pode ser tributada29. Para Ricardo Mariz de Oliveira, o momento de realização da renda se confunde com a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de provento de qualquer natureza30.

Até aqui, têm-se que há realização da renda e, por conseguinte, o imposto sobre a renda pode ser exigido no momento em que a renda ou proventos de qualquer natureza estiver disponível para seu titular, não sendo permitido tributar a renda potencial (não realizada)31.

No que se refere à disponibilidade jurídica ou econômica, diversos são os debates relacionados a esse tema, de modo que, para fins desse trabalho, será adotado como premissa a visão tradicionalmente aceita de que as formas de disponibilidades previstas no art. 43 do CTN estão relacionadas aos regimes de caixa e de competência. Dessa forma, como aponta Victor Borges Polizelli, o CTN delegou ao Direito Comercial a definição dos critérios para a realização da renda, de sorte que “o fato gerador do imposto de renda acontece no momento da aquisição de acréscimo patrimonial apurado por meio dos regimes de competência ou caixa”32.

Nos termos do art. 187 da LSA, o regime de competência é a regra geral para o reconhecimento contábil e tributação das pessoas jurídicas. As pessoas físicas, por sua vez, estão sujeitas ao regime de caixa, conforme disposto no art. 3º da Lei n. 9.250/1955, nos termos do qual o imposto sobre a renda “deve ser calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos em cada mês”.

Com relação ao regime de caixa, a doutrina é dissidente quanto à necessidade de ingresso financeiro (em moeda) para caracterizar a realização da renda. Para Ricardo Maitto da Silveira, diante do termo “efetivamente recebidos” previsto em lei, não há dúvidas de que “esta referência diz respeito ao ingresso financeiro do rendimento, isto é, ao recebimento de moeda, dinheiro, caixa etc.”33

Já para Luís Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Jr., “o conceito de disponibilidade não exige a ocorrência de um ingresso financeiro. Basta que haja o direito incontestável a este ingresso, ainda que ele não ocorra [...]”34. Ainda nesse particular, Victor Borges Polizelli afirma que “[...] o recebimento efetivo e físico não é necessário para se satisfazer o requisito de realização. Se o contribuinte tem controle sobre o valor, ele será considerado para fins de tributação”35.

Diante disso, importante verificar se eventual ganho de capital decorrente da incorporação de ações constitui renda tributável, com base no princípio da realização da renda.

2.2. Os efeitos fiscais da incorporação de ações envolvendo pessoa física à luz da jurisprudência do Carf

Estabelecidos os elementos essenciais para ocorrência do imposto sobre a renda, importa verificar se a incorporação de ações se subsume à hipótese de incidência de tal imposto. Para tanto, no presente tópico, apresentar-se-á alguns dos precedentes do Carf sobre a referida matéria.

Para fins desta análise, foram selecionados dez acórdãos, com base (i) no objeto do acórdão – foram selecionados acórdãos sobre incorporação de ações envolvendo imposto de renda pessoa física; e (ii) no ano de julgamento do acórdão nas turmas ordinárias ou no Conselho Superior de Recursos Fiscais do Carf – foram selecionados acórdãos proferidos entre 2015 e 2020.

Dentre os 10 (dez) acórdãos analisados, em 1 (um) – acórdão n. 9202-003.57936 prolatado pela 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, já transitado em julgado –, o Carf entendeu que a incorporação de ações não tem a natureza de alienação de ações, não consistindo, portanto, em fato gerador do imposto sobre a renda37. Da leitura desse acórdão, depreende-se que os principais argumentos suscitados pelo Carf para sustentar a inexistência do fato gerador do imposto sobre a renda pessoa física na incorporação de ações foram os seguintes:

i) ausência de transferência de bens da pessoa física para uma pessoa jurídica por ato de alienação, ocorrendo apenas uma sub-rogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma empresa pela outra;

ii) inaplicabilidade do disposto no art. 3º, § 3º, da Lei n. 7.713/1988 e no art. 23 da Lei n. 9.249/1995 à incorporação de ações;

iii) inexistência de fundamento legal que autorizasse a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações; e

iv) realização de ganho de capital no caso de pessoa física só ocorre quando as ações objeto da incorporação de ações são vendidas, em observância ao regime de caixa.

Da análise do referido acórdão, destaca-se ainda o seguinte argumento subsidiário utilizado pelo Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior, cujo voto foi vencedor:

“Relevante salientar que este ganho verificado em razão da substituição dos títulos é meramente potencial. Como é cediço, o mercado de capitais é sazonal, de modo que o contribuinte pode sofrer a desvalorização de suas ações, nova valorização, e assim sucessivamente. Somente quando ocorrer a alienação efetiva da participação, com recebimento das quantias pela sociedade empresária, é que se poderá verificar a existência, ou não, de ganho de capital tributável. Desta forma, ainda que se possa aceitar a ocorrência de uma transferência de ações (dos acionistas da incorporada à incorporadora), não há recebimento de preço pelos títulos, mas sim de novas ações, cujo valor total, ainda que superior, poderá ser momentâneo, diante das variáveis acima mencionadas.”

Verifica-se do excerto mencionado acima que, não obstante o acórdão supracitado tenha se baseado na natureza jurídica da incorporação de ações para sustentar a inexistência do fato gerador do imposto de renda, a realização da renda é abordada de forma subsidiária, a fim de demonstrar que ainda que a incorporação de ações tivesse a natureza jurídica de alienação, não haveria renda tributável, dada a ausência de realização de renda.

Por outro lado, dos 10 (dez) acórdãos analisados, em 9 (nove)38, o Carf se manifestou no sentido de que a incorporação de ações tem natureza jurídica de alienação, sujeitando-se, portanto, à incidência do imposto sobre a renda. Dentre esses 9 (nove) acórdãos, 7 (sete)39 foram decididos com base no voto de qualidade e 4 (quatro)40 – dos quais 3 (três)41 foram decididos com base no voto de qualidade – transitaram em julgado.

Da análise dos julgados mencionados acima, infere-se que os principais argumentos adotados pelo Carf para justificar a incidência de imposto sobre a renda na operação de incorporação de ações são os seguintes:

i) a incorporação de ações caracteriza-se como alienação, sujeita à incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro;

ii) na incorporação de ações, há transferência de ações para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado;

iii) as operações que importem em transferência de titularidade de qualquer bem ou direito são equiparadas à alienação, consoante disposto no art. 3º da Lei n. 7.713/1988;

iv) aplica-se à incorporação de ações o disposto no art. 3º da Lei n. 7.713/1988;

v) nos termos do § 4º do art. 3º da Lei n. 7.713/1988, a incidência do imposto de renda independe da forma de percepção dos proventos, bastando mero benefício do contribuinte, não ofendendo, portanto, o regime de caixa; e

vi) há realização de renda quando do recebimento das novas participações emitidas pela companhia incorporadora.

Observe-se que, com relação ao princípio da realização da renda, a jurisprudência do Carf é enfática no sentido de que, na incorporação de ações, a realização da renda ocorre no momento da entrega das ações da companhia incorporadora aos acionistas da companhia cujas ações foram incorporadas, não havendo, portanto, violação ao regime de caixa.

Essa foi a tese firmada, e.g., no acórdão n. 2201-006.28142, no qual o Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, ao analisar as alegações do contribuinte sobre a violação ao regime de caixa, afirmou que: “a partir do momento da concretização da operação de incorporação das ações, o contribuinte já poderia dispor das mesmas, podendo vendê-las, cedê-las ou realizar qualquer outra operação com as referidas ações, já com o novo valor de mercado”43.

Já nos acórdãos n. 9202.008.37144 e n. 9202-005.53345, os respectivos votos vencedores fazem referência ao voto vencido proferido pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo no acórdão n. 9202-003.57946, no qual a conselheira asseverou que:

“Destarte, verifica-se que o negócio jurídico tipificado no art. 252 da Lei n. 6.404, de 1976, embora seja denominado ‘incorporação de ações’, trata-se, na sua essência, de uma modalidade de alienação, materializada pela transferência de ações, dos sócios daquela que passará a ser subsidiária integral, para a empresa incorporadora, a título de subscrição de capital não com dinheiro, mas sim com bens. Em contrapartida a incorporadora, ao invés de numerário, paga o respectivo preço também em ações. Assim, ocorrendo alienação, a qualquer título, independentemente da denominação que seja atribuída à operação, é cabível a incidência do Imposto de Renda, no caso de eventual ganho, conforme os dispositivos legais já colacionados, constantes da Lei Complementar e da Lei n. 7.713, de 1988.” (Destaque nosso)

Destaque-se que, em sentido contrário à ocorrência do fato gerador do imposto de renda, em 447 dos 9 acórdãos supramencionados, foi suscitada a inexistência de alteração da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física (“DIRPF”), i.e., embora as ações objeto da incorporação de ações tenham sido avaliadas por valor superior ao valor declarado na DIRPF, essas ações foram integralizadas pelo valor constante da DIRPF48. Cite-se, nesse sentido, o acórdão n. 2301-005.847, no qual o Relator Alexandre Evaristo Pinto proferiu declaração de voto manifestando-se no sentido de “ainda que as ações tenham valor de mercado maior do que o valor declarado na DIRPF, não há se falar em aquisição de disponibilidade de renda se essas ações foram integralizadas pelo valor da DIRPF”49.

A partir da análise dos precedentes supramencionados, conclui-se que, nesses casos, a tese que tem prevalecido no CARF é a de que a incorporação de ações envolvendo acionista pessoa física está sujeita ao imposto sobre a renda, havendo realização de renda quando do recebimento das novas ações emitidas pela companhia incorporadora. Não obstante, importante observar que a maior parte dos acórdãos ora expostos foram decididos por voto de qualidade. Com o fim do voto de qualidade50, importante averiguar como o Carf se posicionará a respeito desse tema nos próximos anos.

3. Análise crítica da tributação da incorporação de ações envolvendo pessoa física à luz do princípio da realização da renda

3.1. A incorporação de ações envolvendo pessoa física e o princípio da realização da renda

Com base no exposto acima, o presente capítulo analisará se eventual ganho decorrente da operação de incorporação de ações envolvendo pessoa física consiste em renda tributável à luz do princípio da realização da renda, como reiteradamente decidido pelo Carf.

Para tanto, analisaremos se nessa operação estão presentes os critérios indicados por Bulhões Pedreira, com a intepretação de Victor Borges Polizelli, como principais elementos do princípio da realização da renda, como se passa a analisar.

3.1.1. Cumprimento da obrigação

O primeiro elemento essencial para implementação do princípio da realização da renda consiste no cumprimento da obrigação. Nas relações sinalagmáticas, o cumprimento da obrigação é elemento fundamental para que haja acréscimo patrimonial tributável. Não obstante as ressalvas de Victor Borges Polizelli no sentido de que, embora fundamental, esse elemento não é indispensável, visto que há situações que geram acréscimo patrimonial independentemente de “uma prestação correlata, ou de um negócio bilateral”51, no caso em análise, esse requisito é essencial para verificar se há acréscimo patrimonial.

Na incorporação de ações, todos os atos previstos no art. 252 da LSA têm por finalidade única e exclusivamente a conversão de uma companhia em subsidiária integral. Dentre as obrigações elencadas no art. 252 da LSA para consecução dessa operação, pode-se afirmar que há, de um lado, a obrigação da diretoria da companhia cujas ações serão incorporadas de subscrever o aumento de capital da companhia incorporadora, por conta de seus acionistas, e, de outro, a obrigação da companhia incorporadora de entregar as ações que couberem aos acionistas da companhia incorporada em substituição às ações que esses acionistas detinham anteriormente.

Efetivado esse procedimento e assumindo-se que todos os requisitos previstos pelo art. 252 da LSA foram preenchidos, reputa-se preenchido o critério em análise.

3.1.2. Conversão em direitos que acresçam ao patrimônio

O segundo critério essencial para concretização do princípio da realização da renda – “conversão em direitos que acresçam ao patrimônio” – denominado por Victor Borges Polizelli como “mudança na posição patrimonial”, exige que haja uma mudança na situação patrimonial da pessoa física ou jurídica. O doutrinador deixa claro que, para pessoas jurídicas, “não basta a verificação da entrada de um direito novo no patrimônio da empresa para que exista realização da renda, uma vez que o acréscimo patrimonial depende da confrontação com as despesas”52.

Na incorporação de ações, os acionistas da companhia incorporada recebem ações da companhia incorporadora, em substituição às ações que detinham naquela companhia. Ou seja, exemplificativamente, antes da incorporação, os acionistas detinham ações da Companhia “A” e, após a incorporação, passam a deter ações da Companhia “B”, cujo valor pode ser idêntico, inferior ou superior ao valor de custo das ações que integravam os seus patrimônios anteriormente.

Desse modo, entendemos que o cumprimento ou não do requisito em análise deve ser averiguado sob dois aspectos: (i) as ações objeto da incorporação de ações são avaliadas por valor superior ao valor declarado na DIRPF, todavia, essas ações são integralizadas pelo valor declarado na DIRPF; e (ii) as ações objeto da incorporação de ações são integralizadas por valor superior ao declarado na DIRPF.

Na primeira hipótese, note-se que, não obstante a relação de troca estabelecida no laudo de avaliação, não há alteração do custo de aquisição das ações recebidas pelos acionistas da companhia incorporada, de modo que o acionista pessoa física apenas substituirá, em sua DIRPF, as ações da Companhia “A” por ações da Companhia “B”. Nesse caso, é evidente que não há alteração da situação patrimonial do acionista, não estando presente, pois, um dos elementos nucleares do princípio da realização da renda. Nessa hipótese, como preleciona Elidie Palma Bifano, “[...] há meras movimentações patrimoniais que nenhuma nova riqueza traz para a pessoa física e não se prestam a servir de elementos geradores de tributação [...]”53.

Por outro lado, no caso de os acionistas da companhia incorporada integralizarem ações cujo custo é superior ao valor das ações que detinham anteriormente, nos parece claro que há acréscimo patrimonial. Contudo, isso não significa dizer que há renda tributável. Para ocorrência do fato gerador do imposto de renda, o acréscimo patrimonial deve ser efetivamente realizado, em observância ao princípio da realização da renda.

Noutras palavras, considerando que o presente trabalho trata de imposto de renda pessoa física, a mudança da situação patrimonial dependerá da existência de liquidez das ações recebidas em decorrência da incorporação de ações, tendo em vista que eventual acréscimo patrimonial é apurado com base no regime de caixa.

Em suma, não estando presentes os elementos acima, como é o caso da primeira hipótese supramencionada, não há se falar em mudança da situação patrimonial ou direitos que acresçam ao patrimônio, uma vez que, em razão da incorporação de ações, haverá apenas a alteração da companhia na qual os acionistas são detentores de ações, i.e., antes eles detinham ações da companhia incorporada e, após a incorporação de ações, passarão a deter ações representativas do capital social da companhia incorporadora.

3.1.3. Troca no mercado

A existência de transação ou troca no mercado consiste no segundo elemento indispensável para a implementação do princípio da realização da renda. Esse critério exige que a mudança da situação patrimonial ocorra mediante uma transação no mercado.

Victor Borges Polizelli chama a atenção ao fato de que apenas esse elemento não é suficiente para a realização da renda, pois em determinadas situações (e.g., doações, heranças e perdão de dívida) não há troca, e em outras situações a troca não gera acréscimo patrimonial. Ainda nas palavras do doutrinador, “a troca que interessa é essencialmente aquela que decorre de negócios jurídicos contraprestacionais, pois renda que se tributa é aquela que decorre primordialmente da exploração do patrimônio empresarial”54.

No caso da incorporação de ações, compartilha-se do entendimento de Luís Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade, segundo o qual caso essa operação seja realizada entre partes independentes ou o valor das ações reflita valores consistentes com a prática de mercado, esse requisito estará preenchido55.

3.1.4. Mensurabilidade e liquidez

A mensurabilidade, a liquidez e a certeza são os últimos critérios fundamentais para verificar se há realização da renda. No que se refere à mensurabilidade, esse aspecto exige que os direitos recebidos na transação sejam mensuráveis, i.e., seja atribuído um valor a esses direitos. Bulhões Pedreira ao tratar sobre esse critério assevera que “se os direitos recebidos na troca são dinheiro, não há dúvida de que o lucro está realizado; mas se não têm valor em dinheiro determinável com precisão, ou não podem, com facilidade ser convertidos em dinheiro, ainda não há lucro real ou efetivo”56.

Já a liquidez é definida por Victor Borges Polizelli como a “aptidão de outros bens que não o dinheiro serem transformados nele. Quanto maior a liquidez, torna-se mais concreto falar em renda realizada; quanto menor, tanto maior é a chance de diferimento do ponto de realização para o momento em que possa ser tornado líquido [...]”57. Nos dizeres do autor, além da mensurabilidade e liquidez, há que se falar ainda no aspecto da certeza, i.e., é preciso que haja certeza da possibilidade de recebimento dos valores atribuídos à transação para se falar em realização de renda.

No caso da incorporação de ações, entendemos que a existência ou não de liquidez poderá variar a depender dos seguintes cenários: (i) incorporação de ações envolvendo companhia aberta e (ii) incorporação de ações envolvendo companhia fechada.

Com base no art. 4º da LSA, a classificação de uma sociedade anônima como aberta ou fechada decorre da existência ou não de valores mobiliários negociados no mercado, definindo-se como companhia aberta aquela cujos valores mobiliários são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.

No que se refere à liquidez das ações, a LSA, ao dispor sobre o direito de retirada, prevê que há liquidez de ações “quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários”58.

Para Bulhões Pedreira, pode-se afirmar que ações são líquidas quando “seu valor é prontamente realizável em moeda mediante alienação no mercado sem relevante perda de valor e pressupõe ambiente que viabilize a rápida negociação do seu valor, sendo a admissibilidade de negociação no mercado sinal relativo à liquidez”59.

Com base na premissa de que a liquidez das ações depende de ambiente que viabilize sua rápida negociação, nos parece claro que esse critério está presente na incorporação de ações envolvendo companhia aberta, porquanto o valor das ações entregues aos acionistas poderá ser aferido e realizado rapidamente no mercado. Todavia, a mera existência de liquidez não significa dizer que há renda tributável, pois, embora exista liquidez, não há certeza de que as ações objeto da incorporação de ações serão alienadas pelo valor atribuído no laudo de avaliação, havendo uma mera presunção de ganho.

Na companhia fechada, por sua vez, não é possível afirmar que as ações serão prontamente negociadas como as ações admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários. A negociação dessas ações está muito mais restrita se comparada às ações cotadas em bolsa de valor, não sendo possível compará-las em termos de liquidez. Dessa forma, a nosso ver, tanto na incorporação de ações envolvendo companhia aberta quanto na incorporação de ações envolvendo companhia fechada, não há como aferir com certeza eventual ganho de capital, o qual dependerá efetivamente do momento no qual as ações forem alienadas.

Importante analisar ainda a necessidade ou não de fluxo financeiro para existência do critério de mensurabilidade e liquidez. Esse tema é sobremaneira sensível, tendo em vista que, nesses casos, a apuração do imposto sobre a renda está sujeita à apuração pelo regime de caixa. Como mencionado anteriormente, a doutrina é dissidente quanto à exigência de ingresso financeiro (em moeda) para configurar a realização de renda na apuração pelo regime de caixa.

Como pontifica Victor Borges Polizelli, “[...] o recebimento efetivo e físico não é necessário para se satisfazer o requisito de realização. Se o contribuinte tem controle sobre o valor, ele será considerado para fins de tributação”60. Ainda nos dizeres do doutrinador61:

“Se o sistema tributário previsse que a renda deveria ser reconhecida apenas mediante o recebimento real e físico do valor, os contribuintes seriam capazes de, em diversas situações, controlar o aspecto temporal do reconhecimento da renda e consequentemente, a obrigação tributária relativa a esta renda [...].”

No caso da incorporação de ações, entendemos que o acionista não tem controle sobre o valor das ações recebidas em razão da incorporação de ações, o que há, nesse caso, é uma mera presunção de ganho, que só se realizará (caso se realize) no momento da alienação das ações.

Conclusões

Em vista das considerações apresentadas no presente trabalho, é possível afirmar que:

i) a incorporação de ações é instituto próprio do direito societário, que tem por objetivo transformar uma companhia brasileira em subsidiária integral.

ii) a análise dos efeitos fiscais da incorporação de ação requer a análise de cada caso concreto, a fim de verificar se estão presentes os elementos caracterizadores do princípio da realização da renda, de modo que a renda seja tributada quando de sua efetiva aquisição.

iii) da análise dos quatro pressupostos necessários para a concretização do princípio da realização da renda – (a) conversão em direitos que acresçam ao patrimônio; (b) troca no mercado; (c) cumprimento das obrigações; e (d) mensurabilidade, liquidez e certeza – depreende-se na incorporação de ações, não há realização da renda, logo, não há fato gerador do imposto sobre a renda.

iv) parece-nos que o entendimento que tem prevalecido no Carf no sentido de que o ganho de capital decorrente da incorporação de ações está sujeito à tributação pelo imposto sobre a renda desconsidera os cenários apontados acima, não estando em consonância com o princípio da realização da renda. Ao entender que o imposto sobre a renda incide nos casos envolvendo incorporação de ações, há violação ao princípio da realização da renda, uma vez que não há renda tributável, mas meras movimentações financeiras.

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