Juros sobre Capital Próprio e Igualdade Tributária – Salvem as Jabuticabas!

Brazilian Allowance for Corporate Equity and Tax Equality – Save the Jabuticabas!

Gabriel Spiller Della Giustina

Mestrando em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo. Advogado em São Paulo. E-mail: gabriel.spiller@mbz.adv.br.

Recebido em: 22-1-2024 – Aprovado em: 25-3-2024

https://doi.org/10.46801/2595-6280.56.10.2024.2488

Resumo

A partir do Projeto de Lei n. 4.258/2023 e a pretensão de revogar a dedutibilidade dos juros sobre capital próprio da base de cálculo de IRPJ e CSLL, o presente artigo analisa tal dedutibilidade, a forma como concebida no Brasil e as finalidades a que se propõe. Para tanto, são avaliadas a relação entre JCP e correção monetária de demonstrações financeiras, sua comparação com a prática internacional e o papel que desempenham relativamente à concretização da igualdade tributária. De modo a avaliar a constitucionalidade da revogação pretendida, avalia-se a (falta de) liberdade do legislador para regredir na promoção da igualdade tributária, o que decorre do modo de concretização de normas da espécie princípios e dos requisitos a serem observados para adoção de medidas que mitiguem seu cumprimento.

Palavras-chave: juros sobre capital próprio, igualdade tributária, renda, dedução de despesas.

Abstract

This article delves into the proposed legislative changes outlined in Bill No. 4,258/2023, which seeks to revoke the deductibility of Juros sobre Capital Próprio (JCP) from the calculation of Corporate Income Tax (IRPJ) and Social Contribution on Net Profits (CSLL) in Brazil. The analysis explores the concept of JCP as conceived in Brazil, its relationship with the monetary correction of financial statements, a comparison with international practices, and its role in achieving tax equality. The study also assesses the constitutionality of the proposed revocation by examining the limited discretion of lawmakers to backtrack on promoting tax equality. This limitation arises from the manner in which principles are concretized and the requirements that must be met when considering measures that may compromise their fulfillment.

Keywords: interest on corporate equity, tax equality, income, tax deduction.

1. Introdução

Brasília, 29 de agosto de 2023. O Ministro da Fazenda envia ao Presidente da República o Projeto de Lei n. 4.258/2023, cujo conteúdo consistia, em síntese, na revogação da dedutibilidade de despesas com pagamento de Juros sobre Capital Próprio (JCP) a acionistas da base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

A exposição de motivos do Projeto de Lei evidencia a compreensão, por parte do Ministério da Fazenda, de que a dedutibilidade dos JCP veio em contrapartida à revogação da atualização monetária de balanços patrimoniais. Tal interpretação não é solitária e encontra qualificada companhia doutrinária1.

Além disso, a revogação da dedutibilidade dos JCP foi justificada em sua suposta baixa efetividade: o mecanismo teria como finalidade incentivar o investimento em capital, mas, conforme dados mencionados pelo Ministério da Fazenda, companhias brasileiras seguem recorrendo ao endividamento bancário com significativa preponderância.

Assim, entenderam-se os JCP como um instituto cuja finalidade de implementação foi frustrada e que, no entender do Poder Executivo, serve tão somente como um favor fiscal restrito a companhias de grande porte. Os motivos que levam ao projeto de lei são arrematados com a clássica e amplamente utilizada justificativa de que é necessário incrementar arrecadação e adequar problemas no sistema tributário para – e este ponto é relevante – fazer dele um sistema mais igualitário.

A isonomia aparece em ambos os lados da moeda: tanto como motivo de instituição, quanto de revogação, de tal sorte que o tema reclama uma análise aprofundada para avaliar qual o papel da igualdade tributária na discussão.

Nesse contexto é que o objeto do presente artigo consiste no estudo do princípio constitucional concretizado por meio da dedutibilidade dos JCP, bem como da viabilidade da revogação desta dedutibilidade. É o que será estudado.

Não é finalidade deste estudo debater a qualificação jurídica dos JCP, embora haja relevante debate a respeito de sua natureza de juros2, dividendos3 ou instituto sui generis4. O debate repercute diretamente na qualificação dos JCP em acordos para evitar bitributação dos quais o Brasil é signatário. O presente artigo visa avaliar de que forma o princípio constitucional da igualdade tributária pode ou não servir de fundamento à irrevogabilidade da dedução de despesa com JCP, o que independe de sua natureza para fins de viabilidade de distribuição desproporcional ou enquadramento em acordos antibitributação.

A relevância do tema decorre da atualidade das discussões a seu respeito. Há controvérsia em relação à sua natureza, em relação às finalidades que promove e em relação à viabilidade de sua revogação. Há, igualmente, quem critique o instituto com base nos seus peculiares contornos tupiniquins, reputando-o peculiar à brasileira. Também há quem rejeite tal etiqueta, na medida em que institutos similares são previstos mundo afora. Enfim, o tema suscita diversas posições que, no contexto de uma relevante alteração legislativa, justificam dedicação acadêmica. É por que será estudado.

Para cumprir com tal propósito, o caminho a ser percorrido consistirá na avaliação do instituto e do contexto em que sua dedutibilidade foi prevista, a sua relação com o conceito de renda líquida, a finalidade que promove e, por fim, a viabilidade de sua revogação. É como será estudado.

Objetivamente, pretende-se, com o presente estudo, responder às seguintes perguntas (é para que será estudado):

a) A dedutibilidade dos JCP é medida contributiva ao atingimento do estado ideal de coisas da igualdade tributária?

b) Após a implementação de uma medida que contribui à realização de um princípio constitucional, o legislador é livre para revogá-la?

c) A utilização dos JCP por companhias de grande porte justifica sua revogação em nome da isonomia do sistema tributário?

d) É constitucional revogar a dedutibilidade dos JCP?

De forma objetiva, é o que se passa a fazer.

2. A instituição dos Juros sobre Capital Próprio: contexto e peculiaridades

A revogação dos JCP – cuja possibilidade, ao fim e ao cabo, é o objeto de análise do presente artigo – demanda que o instituto seja analisado desde a sua instituição. A este respeito, dois pontos se sobressaem: o primeiro diz respeito à famigerada correlação que é atribuída pela doutrina entre JCP e correção monetária de balanço.

Esclarecê-lo é de relevância ao presente estudo, pois a constatação de que a finalidade do JCP era compensar efeitos decorrentes da extinção de outro instituto (atualização monetária de balanço) é de sobrelevada importância para saber os limites para a revogação de sua dedutibilidade. Esse será o primeiro ponto a ser enfrentado neste capítulo.

O segundo diz respeito às peculiaridades que a dedutibilidade dos JCP estabelecida pela legislação brasileira guarda. A relevância de tais peculiaridades também está ligada aos argumentos em defesa da revogação: a dedução dos JCP é frequentemente criticada não por suas características (como a despesa foi concebida), mas por sua origem (onde foi concebida), como se o fato de o instituto ser peculiar no Brasil fosse, per se, passível de crítica.

É necessário avaliar se os contornos tropicais dos JCP destoam ou não da finalidade para a qual o instituto se presta, bem como avaliar sua distância ou proximidade com os pares nacionais para somente então haver condição de criticá-lo ou não. A brasilidade, por si só, não significa mérito ou demérito – exceto quando o debate for acerca da inquestionável soberania da seleção brasileira de futebol perante seus rivais.

Daí decorre a relevância do estudo dos contornos da dedutibilidade dos JCP tal como instituída pela Lei n. 9.249/1995 ao presente estudo e das diferenças que tais contornos trazem comparativamente a institutos similares. Se, de fato, os JCP à brasileira são não só diferentes, mas piores, por terem características incompatíveis com a Constituição brasileira (e não com qualquer outra), a peculiaridade é um argumento válido para a revogação. Contudo, se os contornos se prestam a adequar o instituto à realidade brasileira – sobretudo a partir de uma Constituição recheada de singularidades –, o fato de a despesa dedutível com JCP não ter uma gêmea siamesa espalhada pelo globo é absolutamente irrelevante. Esse será o segundo ponto a ser enfrentado neste capítulo.

2.1. A relação entre JCP e correção monetária de balanço

A dedutibilidade dos JCP data de 1995, quando a norma reconstruída a partir do art. 9º da Lei n. 9.249 permitiu que pessoas jurídicas optantes pelo lucro real deduzissem, na apuração do lucro real, juros calculados sobre contas de patrimônio líquido com base na Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) que tenham sido creditados a sócios ou acionistas. O art. 4º do mesmo diploma legal é o enunciado normativo a partir do qual se reconstrói a norma que revogou a correção monetária de balanço patrimonial, havendo quem atribua correlação entre a revogação da atualização monetária de balanço e a dedutibilidade de juros calculados sobre patrimônio líquido.

O argumento não é desprezível, dado que a previsão de uma despesa calculada sobre patrimônio concomitantemente à cassação da previsão legal que permitia à contabilidade acompanhar efeitos inflacionários gera uma natural associação. Ademais, o Relatório do Projeto de Lei n. 913/1995, que resultou na Lei n. 9.249/1995, contém uma passagem propondo que as duas medidas estão relacionadas. Contudo, a análise acurada das manifestações de vontade do legislador revela não haver causalidade.

A investigação da real motivação de alterações legislativas é matéria complexa. O legislador não é uma única pessoa com uma única vontade5, assim como o conteúdo normativo do enunciado editado pelo legislador pode não corresponder àquilo que ele pretendeu estabelecer ao editá-lo. Diversas circunstâncias podem justificar a aprovação de uma lei – da mais técnica à mais espúria.

Ainda assim, há materiais por meio dos quais é possível inferir a “intenção do legislador” – a finalidade do Poder Legislativo enquanto órgão que, capturada pelo texto final editado, justificou sua aprovação6. A exposição de motivos de uma lei é relevante fonte para se identificar o que o legislador pretendeu com uma alteração legal, sobretudo quando o texto final manteve a essência do texto a partir do qual a exposição de motivos foi elaborada7.

Os debates legislativos também têm sua importância, na medida em que representam o procedimento por meio do qual a vontade da maioria prevaleceu. Gardner sustentava que os debates evidenciam a natureza intencional do processo legislar, pois, não fosse um procedimento imbuído de uma intenção, nem sequer haveria sentido em ter debates8.

Contudo, há uma inegável dificuldade em se capturar uma intenção no contexto de um debate legislativo. Não há unanimidade nas manifestações de vontade e sua publicidade faz com que falas sejam corriqueiramente insufladas por um intuito autopromocional em vez de técnico9. São muitos os estados mentais que são exteriorizados no contexto de um debate legislativo. Se a finalidade do legislador deve ser buscada mediante referências comuns e consistentes que busquem a aferição de uma conexão que não seja acidental10, o processo torna-se mais dificultoso.

Nesse aspecto, dos vários temas que são tratados nos debates legislativos concernentes à Lei n. 9.249/1995 e a dedutibilidade dos JCP, encontram-se randômicas menções à relação de causa e efeito entre JCP e correção monetária de balanço. Alguns parlamentares, a exemplo de Inácio Arruda, mencionam que, em alguns casos, algumas empresas neutralizariam a revogação do trânsito em resultado dos efeitos inflacionários com os JCP11. O argumento passa ao largo da unanimidade parlamentar, tendo, no âmbito dos debates, sido ora ignorado, ora respondido.

Por conta do standard exigido para que se possa inferir um estado mental a partir de debates legislativos e da baixa objetividade que se verifica de tais debates, não é possível afirmar que há relação de causalidade entre revogar correção monetária e instituir dedução de JCP.

Já a exposição de motivos, de forma mais objetiva, menciona a promoção da integração entre pessoa física e jurídica sem fazer menção à instituição da dedutibilidade dos JCP enquanto medida compensatória da revogação da correção monetária de balanço12. Da exposição de motivos, é possível inferir um intuito de reformar a legislação de tributação de renda para fins de promover integração entre pessoa jurídica e pessoa física; não é possível, de outro lado, inferir causalidade entre JCP e atualização monetária de balanço.

Ausentes materiais legislativos que permitam o estabelecimento da correlação, a conclusão é de que a finalidade subjacente à dedutibilidade dos JCP não presta reverência direta à correção monetária de balanço.

A ausência de critérios claros que vinculem a dedução de JCP com a atualização monetária de balanço não exclui a possibilidade de se formularem hipóteses a respeito, como o faz respeitável doutrina13-14-15. Contudo, como notaram André Mendes Moreira e Fernando Fonseca, a falta de materiais que permitam a atribuição de causalidade direta16 impede que tais hipóteses desbordem de campo especulativo.

Schoueri observa que uma análise sistemática do diploma legal em que instituída a dedutibilidade dos JCP aponta para outra finalidade: equiparar investimentos em dívida e capital, tendo em vista a equivalência de capacidade contributiva manifestada pela companhia que os recebe17. Sendo da intenção subjetiva do legislador ou não, fato é que, como será visto no quarto item do presente artigo, os JCP atuam como uma medida que coíbe tratamento distinto entre contribuintes que manifestam a mesma riqueza.

Importa ao presente item concluir que não há critérios intersubjetivamente controláveis aptos a concluir que o legislador introduziu a dedutibilidade dos JCP para compensar a supressão de correção monetária de balanço. Primeiro, porque não há materiais legislativos – debates de representantes, exposição de motivos ou qualquer outro material – que permitam o estabelecimento desta relação. Segundo, porque os JCP decorrem de um enunciado que faz parte de um relevante diploma legal ao sistema de tributação de renda brasileiro e interpretá-los de forma a fechar os olhos às demais alterações promovidas pela Lei n. 9.249/1995 levaria à incompletude.

Tal conclusão é relevante, na medida em que o argumento de que os JCP perderam razão de ser por conta da estabilização de efeitos inflacionários (em comparação ao que se tinha na primeira metade da década de 1990) perde sentido. Manter ou não a dedutibilidade dos JCP não passa por avaliar correção monetária de demonstrações financeiras, pois não há bases jurídicas para a construção de um argumento genético que indique ter sido esta a intenção do legislador ao instituí-la.

2.2. Os JCP à brasileira: entre jabuticabas e vira-latas

Em discussões a respeito de alterações legislativas em matéria tributária, é banal ouvir que um mecanismo legal é uma “jabuticaba” em referência metafórica a institutos ou mecanismos que existem somente no Brasil. O argumento corriqueiramente vem em conotação pejorativa, como se um instituto que só existe no Brasil fosse um problema por si só.

A metáfora tem três problemas. Primeiro, há notícias de jabuticabeiras na Argentina e no México, razão pela qual a própria estrutura metafórica é falha.

Segundo, a brasilidade do instituto em nada repercute na sua qualidade. O fato de o instituto ser original do Brasil, adaptado no Brasil ou reinventado no Brasil é um vazio argumentativo: nada diz a respeito de o instituto ser bom ou ruim. Tratar contornos tupiniquins como defeito por si só é o que Nelson Rodrigues cunhou de complexo de vira-lata18, em que um sentimento de inferioridade vem à tona não pelo discurso, mas pelo interlocutor: o brasileiro.

Terceiro, a singularidade pode ser uma vantagem. O Brasil tem uma Constituição peculiar em matéria tributária, que elevou ao altiplano constitucional diversas matérias que, no exterior, são reservadas ao legislador infraconstitucional19. Basta ver, quantitativamente, o número de dispositivos constantes no capítulo destinado ao Sistema Tributário Nacional (sem sequer falar de previdência social) e, qualitativamente, o grau de detalhamento de tais dispositivos, minudentes a ponto de determinar regime específico de tributação de serviços de radiodifusão sonora (art. 155, X, d, da Constituição Federal).

Aliás, todos os países resguardam suas peculiaridades. É mais raro ver mecanismos idênticos do que distintos na comparação internacional. Praticamente toda a legislação tributária tem jabuticabas para chamar de suas.

É evidente que um alinhamento internacional tende a beneficiar o país em negócios multijurisdicionais e é naturalmente desejável que as práticas adotadas pelo Brasil decorram de experiências frutíferas afora. Quanto mais proximidade houver entre a prática local e a internacional, mais conforto haverá para o ingresso de capital estrangeiro.

No entanto, também é inegável que quaisquer teorias, institutos ou modelos do exterior, sobretudo aqueles cuja instituição é reservada ao âmbito infraconstitucional, precisam passar por um “despacho aduaneiro” no Brasil – inclusive para examinar sua viabilidade entre trópicos. Equivocado mesmo seria um apressado transplante de práticas internacionais sem passar por um rigoroso exame de compatibilidade a partir do ordenamento jurídico brasileiro. Afinal, solos argilosos na França não asseguram mesma qualidade de uva plantada na serra gaúcha.

Rotular JCP como jabuticaba não tem qualquer valor argumentativo – seja acadêmico ou prático. A vulgarização das jabuticabas, isso sim, tem como repercussão apenas o complexo de vira-lata contra o qual se posicionou Nelson Rodrigues.

De toda forma, a exposição de motivos do PL n. 4.258/2023 não se reduziu ao vazio argumentativo rotular. Mencionou, como razão de revogação da dedutibilidade dos JCP, que os JCP brasileiros estão distantes da prática internacional, pois, no exterior, (i) as taxas de juros com base nas quais serão calculadas as despesas são baixas e (ii) a base de cálculo, comparativamente ao Brasil, é restrita20.

Sob perspectiva internacional, há extensa discussão a respeito dos efeitos das normas fiscais que estabelecem distinção entre dívida e capital. A doutrina denuncia que tais normas geram um viés pró-endividamento indesejado21 a ponto de ter sido proposta academicamente a instituição do mecanismo de Allowance for Corporate Equity, instituto que visava reduzir o lucro passível de tributação mediante o cálculo de juros sobre patrimônio líquido22.

A sugestão transcendeu os muros da academia. Há países que já adotaram o ACE (exemplo de Portugal) e reformularam o instituto para limitar seu cálculo ao incremento patrimonial de determinado período, e não sobre o valor total das contas de patrimônio sobre a qual se aplica a taxa – o chamado Incremental Allowance for Corporate Equity (ACI)23. A justificativa está também baseada na finalidade de diminuir diferenças tributárias entre equity investment e debt investment, mas, com o ACI, de uma forma menos danosa à arrecadação.

A partir de estudo comparativo com a Bélgica, que, até sua revogação em 2022, adotava a figura sob a nomenclatura de Notional Interest Deduction (NID), é possível perceber que os NID, de forma próxima aos JCP, não tinham seu cálculo restrito ao incremento patrimonial, de modo que, observadas algumas exclusões, a totalidade do patrimônio pode servir de base para seu cômputo24. A opção pelo cálculo dos JCP (atualmente) ou NID (antes da revogação) sobre a totalidade das contas de patrimônio (observadas específicas exclusões previstas em cada caso) pode ser atribuída a uma finalidade extrafiscal de não só afastar distinção fiscal entre equity e dívida, como também de incentivar investimento em capital.

Além do mais, se, com a revogação belga, o Brasil carece de companhias na permissão do cálculo da dedução sobre a totalidade do patrimônio líquido (observadas as exclusões de reservas de incentivo), também é necessário pontuar que há travas que aqui gorjeiam que não gorjeiam como lá: a dedução dos JCP é condicionada a crédito/pagamento em favor do acionista, bem como limitações quantitativas sem possibilidade de carry forward.

Noutras palavras: se, de um lado, o cálculo sobre o patrimônio histórico, e não sobre o incremento, leva ao aumento da despesa, de outro, a trava quantitativa sem carry forward e a obrigatoriedade de desembolso de caixa levam, cada qual à sua razão, à diminuição. Também se deve observar que o Brasil, por força da norma reconstruída a partir do art. 9º, § 1º, da Lei n. 9.249/1995, condiciona a possibilidade de pagamento de JCP à apuração de lucro no exercício ou à existência de lucro acumulado, de tal sorte que a determinação do montante passível de pagamento via JCP está, em alguma medida, associada às mutações patrimoniais da pessoa jurídica.

Enfim, não se pode dizer que uma característica, por ser singular de cada país, é ruim. A comparação internacional revela que os JCP brasileiros são tipicamente brasileiros. Assim como o Incentivo à Capitalização de Empresas (ICE) em Portugal são – pasmem – tipicamente portugueses. E assim sucessivamente.

Cada país adota o conceito com seus próprios contornos. Contudo, é inescapável reconhecer que o conceito de autorizar dedução de despesas para equalizar tratamento fiscal de investimento em capital e em dívida têm respaldo internacional.

3. Juros sobre Capital Próprio: uma necessidade decorrente da definição de renda?

Uma questão relevante ao presente trabalho consiste em saber se a dedutibilidade das despesas com JCP são uma (a) necessidade por conta da base de cálculo sobre a qual devem incidir IRPJ e CSLL ou uma (b) faculdade legal reconhecida pelo legislador, que previu a dedutibilidade da despesa a despeito de não ter obrigação de fazê-lo.

Naturalmente, a discussão não é dicotômica e uma terceira classificação há de ser cogitada: é possível que uma norma não seja obrigatória, nem tampouco facultativa, mas, distintamente, uma norma de técnica de tributação, de política fiscal ou de ajuste de base de cálculo – como é o caso, por exemplo, da norma que isentou tributação de dividendos na pessoa física e concentrou a tributação na pessoa física. De um lado, tais normas são passíveis de alteração, na medida em que sua falta não leva a um estado de incompatibilidade com a hipótese de incidência do tributo em questão. De outro, a despeito de sua existência não estar intrinsecamente ligada à autorização constitucional ou legal para cobrança, sua revogação deverá observar aspectos particulares associados às razões que levaram à sua instituição.

Enfim, no que diz respeito à relação da dedução de JCP com a definição de renda, a par das controvérsias acerca da natureza do conceito de renda (constitucional ou legal), bem como da adoção, pelo CTN, da teoria da fonte, que permitiria a tributação da renda-produto independentemente de acréscimo patrimonial25, há significativa convergência no sentido de que a renda tributável é a renda disponível, com a qual o beneficiário possa jurídica ou economicamente manusear26. Do contrário, estar-se-ia cobrando imposto de alguém que não indicou condições de contribuir27.

Daí decorre a relevância de se compreender o que é a renda disponível. A este respeito, tem-se, inclusive em observância ao princípio constitucional da universalidade (reconstruído a partir do art. 153, § 2º, I, da Constituição Federal), cuja influência na definição da base de cálculo do imposto sobre a renda é incontroversa, de que a renda disponível será aquela deduzida dos gastos necessários para sua geração: a renda líquida28. A renda líquida será a renda restante após a dedução dos gastos nos quais se incorreu para formá-la29.

Os juros sobre capital próprio, tal como previstos no art. 9º da Lei n. 9.249/1995, decorrerão da aplicabilidade da TJLP sobre as contas de patrimônio líquido da pessoa jurídica discriminadas no § 8º do referido dispositivo. Nenhuma pessoa jurídica está obrigada ao pagamento de JCP – poderá fazê-lo a seu exclusivo critério. Assim, salvo diante de excepcionais disposições estatutárias, o acionista que investe em capital não tem direito de ser remunerado pela aplicação da TJLP sobre patrimônio líquido da investida. Dito de outra forma: para captar investimento via equity, a companhia não precisa se obrigar a rentabilizar o investimento do acionista mediante pagamento de JCP.

Inclusive, do § 1º do art. 9º da Lei n. 9.249, decorrem condições para que a companhia possa realizar pagamento de JCP: apuração de lucro antes da dedução de juros ou, alternativamente, existência de lucros acumulados. Uma vez mais: presentes tais condições, caberá à companhia decidir se será realizada a remuneração de seus acionistas mediante pagamento de JCP ou não.

A partir de tais considerações, fica claro que os JCP não são um gasto necessário à pessoa jurídica. São, em verdade, uma alternativa para remuneração de acionista com impactos distintos dos dividendos no que se refere a efeitos fiscais. Neste aspecto, há uma significativa semelhança dos JCP com dividendos (assim como há tantas várias com os juros, não sendo este o espaço para a discussão a respeito da efetiva natureza): dividendos não são dedutíveis da base de cálculo de IRPJ e CSLL, pois já se caracterizam como destinação da renda líquida, e não como despesa envolvida em sua formação. Não há razão para raciocínio distinto aplicar-se aos JCP.

A mesma conclusão não se aplica à dedutibilidade de juros oriundos de endividamento. Quando se recebe investimento via dívida, o investidor (a) tem direito de receber os juros correspondentes à remuneração e (b) a companhia tem obrigação de pagá-los. Adimplir com a obrigação de pagamento de juros é um aspecto prévio à formação do lucro que servirá de base para remuneração de acionistas.

A partir de tais constatações, percebe-se que deduzir juros de dívida (e não juros calculados sobre patrimônio) é uma necessidade, sob pena de se tributar renda indisponível à pessoa jurídica. Admitir tal dedutibilidade não é uma opção, mas uma obrigação.

Investimento via equity e via dívida são duas formas pelas quais a companhia capta recursos para exploração de suas atividades. Comparando-se a companhia que capta R$ 10 milhões mediante aporte dos sócios via aumento de capital e a companhia que capta R$ 10 milhões mediante aporte dos sócios via endividamento, ambas manifestam a mesma capacidade contributiva. Vem à tona, então, um elemento central ao debate a respeito das despesas com JCP e a possibilidade de sua revogação: o princípio da igualdade. É o que se passa a analisar.

4. A relação entre Juros sobre Capital Próprio e o princípio da igualdade

Foi visto que a finalidade dos JCP não era compensar a extinção da correção monetária de balanço. Embora não se possa afirmar que esta levou àquela, é inegável que ambos os eventos são contemporâneos. Mas se os JCP não se prestam a compensar a supressão de uma medida anterior, qual finalidade é contemplada pela medida?

Objetivamente, como indiretamente reconhecido por um precedente do Superior Tribunal de Justiça30, os JCP são uma medida de concretização do princípio da igualdade tributária, pois asseguram isonomia de tratamento fiscal entre companhias que recebem investimento via equity e via dívida. A dedutibilidade da aplicação da TJLP sobre as contas de patrimônio líquido da pessoa jurídica contribui para que companhias que manifestam a mesma capacidade contributiva tenham as mesmas possibilidades relativamente à dedução de despesas decorrentes de captação de investimentos.

É dizer: os JCP surgem como um mecanismo de remuneração do capital, decorrente da noção econômica de custo de oportunidade31, que contribui à concretização do princípio da igualdade equiparando tratamento tributário dispensado a investimento em capital (equity) e investimento em dívida (debt)32. A análise dos elementos estruturais do princípio da igualdade evidencia tal conclusão.

4.1. Comparação entre endividamento e capital

A Constituição Federal obriga, tanto em âmbito geral (art. 5º, caput) quanto em específico (art. 150, II), que sujeitos em situação igual sejam tratados de forma equivalente. Com efeito, não se vislumbra qualquer diferença entre companhias que captam recursos de mesma monta, atuam no mesmo nicho e são de mesmo porte, mas optaram por mecanismos de captação diferente (debt vs equity), sejam tratadas de forma distinta para fins fiscais.

Em matéria de igualdade, Humberto Ávila nota que avaliar o cumprimento do princípio sempre envolverá a comparação entre dois sujeitos a partir de um critério que se presta a uma finalidade, sendo que tal critério será aferido mediante a definição de uma medida de comparação33. Será válida a distinção se, e somente se, a finalidade que justifica a distinção tiver fundamento constitucional e o critério eleito à comparação for apto a prover uma medida útil ao caso.

No caso dos JCP, compara-se uma empresa que captou recursos via investimentos de capital com outra que o fez via dívida (distinção tratada por Ávila como investimento interno e externo34). O critério de comparação, portanto, é a forma de captação de recursos. A finalidade – a razão pela qual se está comparando – é mensuração de capacidade contributiva. Se uma manifesta riqueza de forma distinta da outra, a distinção pode ser defensável.

Todavia, o problema se identifica já no critério. Aferir capacidade contributiva com base em forma de captação de recursos não faz sentido. O ingresso de caixa por meio de aporte de capital ou tomada de dívida não é medida apta a distinguir capacidades contributivas.

É dizer: está-se comparando duas empresas para fins de avaliar a possibilidade de tratá-las de forma distinta sob ponto de vista tributário. A comparação não é feita com base no porte de uma ou outra, no volume que a despesa representaria comparativamente ao lucro antes de sua dedução nem em qualquer critério que seja signo de capacidade contributiva. A comparação é feita com base na forma pela qual as empresas captaram recursos.

Naturalmente, tal comparação está sendo examinada sob perspectiva de capacidade contributiva, princípio decorrente da igualdade tributária. Contudo, havendo outra finalidade constitucional que justifique a imposição de tratamento distinto, a ponderação entre o princípio da igualdade e o princípio que promova tal finalidade poderá chancelar a distinção.

Não é o caso. A Constituição Federal não prestigia nada próximo do princípio da proteção do endividado ou princípio da primazia do endividamento. Ao contrário: a liberdade e a livre-iniciativa econômica, caminhando de mãos dadas com a capacidade contributiva, rechaçam que uma forma de investimento tenha vantagem tão significativa em comparação à outra.

Não há nenhuma finalidade constitucional sendo contemplada por meio do estabelecimento de um tratamento desigual entre o investidor de equity e investidor de dívida. Aliás, é relevante observar que o investidor de capital se expõe a riscos mais significativos em comparação ao investidor de dívida.

Primeiro, a companhia não tem qualquer obrigação de ressarcir seu aporte; segundo, em caso de falência da companhia, o investidor de dívida tem preferência para receber seu crédito em comparação à restituição do capital, conforme prescreve o art. 83 da Lei n. 11.101/2005; e terceiro, o investidor em capital está sujeito a riscos de responder pessoalmente por débitos da sociedade em diversas circunstâncias (cíveis, tributárias, trabalhistas, ambientais etc.), o que não se aplica ao investidor de dívida.

Ou seja: nem mesmo sob perspectiva econômica e de risco é encontrada uma justificativa para favorecer o mutuante, que está relevantemente mais protegido do que o acionista após a realização do seu aporte. Com tudo isso, revela-se arbitrária a imposição de tratamentos distintos.

Vale ressaltar, a partir das considerações do capítulo anterior, que a conclusão de que a dedução dos JCP não é decorrência da imposição de tributação da renda líquida deve ser manuseada com cautela.

Uma primeira solução ao problema seria revogar a dedutibilidade das despesas com endividamento, gerando, assim, tratamento equivalente entre a companhia que capta via dívida e a companhia que capta via capital. Inclusive, essa solução já foi cogitada, embora não implementada, no âmbito da proposta de Comprehensive Income Taxation nos Estados Unidos35 (que, evidentemente, têm outro arcabouço constitucional e legal para ser respeitado). Ocorre que impedir a dedutibilidade de despesas financeiras com dívida não é uma opção no Brasil enquanto vigerem o conceito de renda e a imposição de universalidade.

Eis, portanto, o problema: ao mesmo tempo em que a renda líquida não obriga o legislador a permitir a dedução dos JCP, manter a dedutibilidade apenas para despesas com dívida, e não para capital, traz um problema de isonomia. Assim é que se revela o acerto dos JCP. O legislador, mediante uma ficcional taxa de juros, equiparou dois contribuintes com capacidades de contribuição similares sem violar a renda líquida.

Se, de um lado, deduzir JCP não é um comando decorrente de tributação da renda líquida, de outro, não se pode negar seu fundamento constitucional no princípio da igualdade. Visa-se a, sem mais nem menos, tributar de forma equivalente manifestações de capacidade contributiva que são equivalentes.

Além disso, a dedução dos JCP é medida que contribui à equivalência de tratamentos noutra situação. Como bem notou Schoueri, deduzir os JCP contribui à mitigação do problema da thin capitalization, em que o acionista prefere o aporte via dívida em comparação ao capital pelas vantagens associadas à dedução de despesas com dívida36. Em países em que, diferentemente do Brasil, a distribuição de dividendos é tributada, o problema é ainda maior, pois o incentivo ao endividamento da companhia é maior.

Ainda que o dividendo não seja tributado no Brasil, sem JCP, haveria um inegável favorecimento do tratamento tributário da dívida em comparação ao equity. Os efeitos da dedução da despesa de um lado compensariam a tributação do rendimento de outro, resultando em um lucro final disponível ao acionista que supera aquele que seria atingido em cenário de investimento em capital.

Nesse contexto, a Lei n. 12.249, em seu art. 24, introduziu regras de subcapitalização no sistema tributário brasileiro. Tais regras impõem limites à dedução de despesas com dívidas contraídas com partes relacionadas situadas no exterior. Ou seja: visando coibir um endividamento excessivo cujo propósito seria maior eficiência fiscal em comparação ao investimento em capital, o legislador impôs limites de dedutibilidade, presumindo, de forma polemicamente absoluta, que a contratação de endividamento em determinadas situações era abusiva.

As regras de subcapitalização, todavia, abrangem somente operações envolvendo partes relacionadas no exterior. Em operações em que ambas as partes são domiciliadas no Brasil, a solução para a thin capitalization pode decorrer, em âmbito bem mais genérico, das normas de distribuição disfarçada de lucros (DDL), em especial daquelas reconstruídas a partir do art. 60, V e VII, do Decreto-lei n. 1.598/1977, que opera com presunções – estas relativas – de irregularidade da contração de dívida entre partes relacionadas.

O problema é que tanto as regras de subcapitalização quanto de DDL flertam com problemas relacionados à renda líquida. No momento que se coíbe a dedução de uma despesa incorrida pela pessoa jurídica, o solo fica espinhoso e há significativos riscos de se exigir imposto sobre algo que não é renda – riscos estes notados por Tomazela ao tratar de subcapitalização37.

Nesse particular, a dedução dos JCP contribui como medida que incentiva o investidor brasileiro a aportar via equity. Se somente o investidor estrangeiro está sujeito a controles objetivos de subcapitalização por meio da Lei n. 12.249, sem JCP, o investidor brasileiro teria um injustificado incentivo de investir via dívida. Com JCP, observadas limitações decorrentes de quando e quanto se pode pagar ao acionista e deduzir de IRPJ e CSLL, promove-se uma desejada aproximação entre tratamento tributário de investimento em equity e em dívida.

A função isonômica dos JCP é, inclusive, acentuada pela revogação da correção monetária de balanço. As desigualdades do investimento em equity e em dívida são acentuadas pela impossibilidade de os efeitos inflacionários serem capturados pelas demonstrações contábeis das pessoas jurídicas, na medida em que, de um lado, os juros do investimento em dívida são absorvidos contabilmente pelo trânsito em resultado, enquanto, de outro lado, o investimento em equity não recebe qualquer correção. Permitir a dedução dos JCP mitiga, ainda que não elimine, este desequilíbrio.

Portanto, vislumbra-se que a comparação entre investimento em dívida e investimento em capital não se reveste de características que justifiquem aquele ter vantagens tributárias comparado a este, especialmente quando se constata a equivalência de capacidade contributiva manifestada num ou noutro cenário.

4.2. Igualdade objetiva e desigualdade sistêmica?

Os JCP configuram medida contributiva à promoção de igualdade tributária. Objetivamente, independentemente das individuais razões que levaram o Congresso Nacional a aprovar sua implementação, é seguro afirmar que deduzir juros sobre capital próprio auxiliam o sistema de tributação de renda a ser mais igualitário.

Tal conclusão, fundamentada ao longo deste estudo, parece apontar em sentido contrário daquele para o qual apontou a exposição de motivos do PL n. 4.258/2023, quando menciona que revogar os JCP significa revogar um mecanismo que alimenta a regressividade do sistema tributário nacional. A revogação foi proposta como se fosse uma medida necessária para a reparação de distorções que fazem do sistema tributário algo – pasmem – desigual.

A preocupação é, evidentemente, legítima. O sistema tributário brasileiro pode melhorar, e debates com este desiderato não só são elogiáveis, como necessários. No entanto, uma finalidade de tamanha relevância não pode ser invocada como se uma carta supertrunfo fosse com vistas a justificar uma alteração legislativa que, a pretexto de salvar o país da desigualdade, a promove.

É bem verdade que o sistema tributário brasileiro tem ineficiências e desigualdades. Também é digno de elogio a proposição de ideias que visem a melhorá-lo. Todavia, é necessário maior rigor para elaborá-las, pois defeitos decorrentes do sistema como um todo estão sendo indevidamente creditados no mecanismo.

Objetivamente, três equívocos da exposição de motivos merecem contraponto. Em primeiro lugar, foi dito que, tal como concebidos, os JCP não fomentam a prática de reinvestir lucros apurados, pois envolvem desembolso de caixa em favor do acionista.

A esse respeito, os JCP são limitados à aplicação da TJLP sobre as contas de patrimônio líquido discriminadas no § 8º do art. 9º da Lei n. 9.249, dentre as quais se inclui a conta de reserva de lucros – formada com lucros reinvestidos. Quanto maiores forem as reservas de lucros, (a) maiores serão as situações de verificação das condições para se pagar JCP e (b) maiores serão os JCP pagos. Não parece proporcional atribuir ao desembolso de caixa limitado à TJLP o rótulo de mecanismo de desincentivo ao reinvestimento de lucros quando a expressividade da conta de reserva de lucros repercute diretamente no volume de JCP passíveis de pagamento.

Segundo, a Exposição de Motivos referiu que os JCP falharam em sua finalidade de incentivar investimento em capital em detrimento de investimento em dívida38. Sem terem sido mencionadas as fontes que serviram de base às conclusões, foi dito que companhias brasileiras seguem recorrendo a endividamento, e não a aportes de capital.

É equivocado tratar os JCP como causa desse efeito. Há inúmeras razões extratributárias que concorrem para a formação da decisão a respeito da modalidade de captação de recursos. A título exemplificativo, pode-se mencionar a falta de concordância de acionistas signatários de acordo de acionistas em relação aos efeitos de diluição que uma captação via equity pode ocasionar.

Também não se pode negar que a razão pela qual investimentos em dívida seguem mais comuns do que investimentos em capital pode estar associada a risco. Neste particular, soa conveniente atribuir a culpa da ineficiência do instituto a ele mesmo. Se é verdade que os JCP não vêm surtindo o efeito de incentivar investimento em capital, será mesmo que a razão para isso são falhas nos contornos do próprio mecanismo?

A limitação de responsabilidade – razão maior da criação das pessoas jurídicas – é, no Brasil, um escudo de papel. Em âmbitos trabalhista e tributário, por conta de diversos fatores (legais, jurisprudenciais e até consuetudinários), desconsiderar pessoa jurídica perdeu caráter excepcional. É natural que tais riscos repilam equity investors, que veem nas dívidas uma forma mais segura de alocar seu patrimônio.

As taxas de juros historicamente adotadas pelo Brasil também dificultam a captação via investimentos em capital. Um investidor de capital que contrasta taxas de juros de dois dígitos com riscos de write-off de equity é inevitavelmente atraído pela segurança. Se o intuito é avaliar razões pelas quais há reservas de se investir em capital no Brasil, tais elementos necessariamente devem entrar na conta39. Falar somente dos JCP é observar a foto fechando os olhos às outras várias e mais importantes cenas do filme.

Terceiro, ainda na Exposição de Motivos, foi dito que os JCP são, atualmente, benefício reservado a contribuintes de maior capacidade contributiva40, o que seria prova de seu fracasso. Já foi visto no presente trabalho que uma companhia deficitária não distribui JCP, dado que a apuração de lucros no período ou a existência de lucros acumulados são condições para o pagamento.

Uma razão, a que tantas outras poderiam ser somadas, que justifica a – não comprovada – prevalência da utilização dos JCP por companhias de maior porte está atrelada a essas condições. Somente companhias em situação patrimonial positiva – seja historicamente, seja no período de deliberação – têm autorização legal para deduzi-los. Por mais intuitivo que seja o propósito de obtenção de lucro, no Brasil, a tarefa de atingir higidez patrimonial não é fácil, o que retira companhias em estágio de crescimento, por exemplo, do rol de companhias aptas a se beneficiar do instituto.

Aliás, a complexidade do lucro real atrai inúmeras pessoas jurídicas ao Simples Nacional e ao lucro presumido, regimes nos quais o aproveitamento dos JCP não é permitido. Portanto, os JCP são muito mais uma consequência dos problemas do sistema tributário nacional do que uma causa.

Ademais, também sob perspectiva de risco, é natural que pessoas jurídicas de maior porte tenham mais conforto para o pagamento dos JCP. São essas as companhias cujos acionistas têm mais segurança em relação aos retornos que o próprio negócio gera, fomentando um ambiente favorável ao investimento em capital. Companhias de menor porte, em um país com altas taxas de juros e baixa segurança jurídica, naturalmente deixam seus acionistas mais hesitantes para realizar investimentos em capital.

Estivesse correta a causalidade entre JCP e desigualdade tributária que a exposição de motivos pretendeu estabelecer, estar-se-ia diante de um curioso conflito interno no princípio da isonomia: uma conduta que remedia desigualdade em âmbito específico, por equiparar contribuintes em capacidades contributivas similares, promove-a em âmbito geral, por assegurar vantagens a quem por elas não deveria ser contemplado.

No entanto, e este ponto é de destacada relevância, seria um tremendo equívoco eleger os JCP de bode expiatório do sistema tributário brasileiro. Paradoxalmente, o discurso contrário à desigualdade propõe a adoção de uma medida que a alimenta.

5. Análise de constitucionalidade da revogação dos JCP

Até então, viu-se que a finalidade promovida com os JCP não estava objetivamente ligada à revogação da correção monetária de balanço (o que, sem entrar no mérito de necessidade de normas de transição, diz respeito a uma discussão de política fiscal), mas sim à isonomia tributária. É que, sem os JCP, uma pessoa jurídica que recebe investimento via dívida tem reconhecida a possibilidade de deduzir uma despesa, possibilidade esta que não alcança outra companhia que recebeu o mesmo investimento, manifestou mesma capacidade contributiva, mas captou via equity.

Viu-se, também, que os JCP não visam assegurar a tributação da renda líquida, tendo em vista que sua dedutibilidade não está ligada ao conceito de renda. Insista-se: sua finalidade é isonômica.

Tendo o legislador optado pela adoção de uma medida que objetivamente contribui à concretização de um sistema tributário mais isonômico, resta avaliar se este mesmo legislador tem ao seu dispor a opção de revogar tal medida, regredindo em relação à isonomia. A resposta passa pela análise da forma pela qual princípios surtem efeitos.

5.1. Modos de concretização de princípios

Princípios são normas que estabelecem finalidades a serem atingidas sem especificar as condutas por meio das quais deve se dar tal promoção41. Metaforicamente, dizem ao viajante o destino ao qual ele tem de chegar sem prescrever a estrada que deve percorrer.

Comparativamente às regras, são normas em que a ponderação horizontal (com outros princípios) é mais acentuada, pois ocorre de os comportamentos adotados para a promoção de dois princípios distintos serem incompatíveis – embora não seja esta uma nota distintiva da definição de princípios, mas meramente contingente42. Inclusive, Eros Grau bem notou que a ponderação tal qual conceituada pela doutrina tem o efeito de levar ao esvaziamento normativo dos princípios43.

A esse respeito, a ponderação qualitativa não serve de justificativa à flexibilização dos princípios à mercê do destinatário: é seu dever comprovar que a falta de adoção de um comportamento concretizador de um princípio é justificada pela necessidade de adoção de comportamento concretizador de outro que, a partir de características do caso concreto, deve preponderar44, sendo que (a) há princípios – a exemplo do Estado Democrático de Direito – cuja flexibilização não é admitida45 e (b) a prevalência de um princípio sobre o outro é relativamente à decisão de um caso, e não a uma prevalência irrestrita46.

Daí se constata que princípios não são normas cujo cumprimento é verificado mediante uma marcação em uma checkbox. Seu cumprimento é gradual, avaliado em uma escala de mais a menos em vez de sim ou não. Uma das dimensões pelas quais se manifesta a força normativa dos princípios é prescrever indiretamente a adoção de comportamentos que maximizem sua concretização47.

Adotado um comportamento que contribui à promoção do estado ideal de coisas prescrito por um princípio, promove-se uma aproximação daquilo que a Constituição prescreveu e, consequentemente, os direitos subjetivos que decorrem do cumprimento desse princípio serão tutelados. Então, advém uma consequência decisiva ao presente trabalho: regredir não é uma opção.

5.2. A inconstitucionalidade do passo para trás

Princípios são normas finalísticas que atribuem força normativa a estados de coisas cuja promoção é desejada, qualificando-os positivamente48. Quanto mais elevado seu grau de concretização, mais respeitado estará o ordenamento jurídico49.

A implementação de medidas que contribuam ao atingimento do estado de coisas principiológico, portanto, tem um caráter evolutivo relativamente ao cumprimento dos direitos fundamentais. Se princípios constitucionais prescrevem indiretamente a gradual adoção de condutas que contribuam à promoção de uma finalidade, a qual está vinculada à proteção de direitos fundamentais, então a efetiva adoção de tais condutas é medida concretizadora de direitos fundamentais.

É correto compreender a dedução dos JCP como medida que contribuiu ao atingimento de isonomia tributária e, por consequência, protegeu direito fundamental de igualdade. Por isso, revogá-los de forma isolada, sem medidas compensatórias ou alterações estruturais que protejam o grau de isonomia atingido por sua dedução, significa (i) violar o princípio da igualdade tributária, pois serão adotadas condutas que mitigam o estado de coisas cujo atingimento é prescrito por tal norma e (ii) diminuir eficácia do direito fundamental de igualdade.

Depreende-se a gravidade do movimento normativo pretendido pelo PL n. 4.258/2023. Retroceder em matéria de igualdade e direitos fundamentais demandaria que, em contrapartida a tão significativo passo para trás, estivesse sendo dado um ainda mais significativo passo à frente.

É dizer, para justificar a revogação da dedução dos JCP, que vai em sentido contrário do princípio da igualdade, seria inegociável haver a promoção de outro princípio constitucional que proteja direitos fundamentais em, no mínimo, intensidade equivalente à do princípio da igualdade. Do contrário, o movimento tem como “efeito líquido” um menor cumprimento da Constituição.

Todavia, não são identificados quaisquer princípios constitucionais cujo cumprimento seja incrementado pela proposta governamental de cassar a dedutibilidade da despesa. Como já foi dito, em linha com o que também perceberam Schoueri e Fettermann, restringir dedutibilidade à dívida e negá-la ao equity não é medida de cumprimento da ordem constitucional50.

Quando o legislador prestigia uma finalidade constitucionalmente preservada – igualdade tributária – mediante o estabelecimento de um mecanismo que assegure que companhias que manifestem a mesma capacidade contributiva fossem tributadas da mesma forma, não é livre para, em nome da recomposição arrecadatória, retroceder.

Quanto mais perto se chega do estado de coisas constitucionalmente prestigiado, mais difícil é afastar-se desse mesmo estado. Somente uma excepcional justificativa, fundada noutra finalidade constitucional, poderia ter aptidão para involuir relativamente ao atingimento de um estado de coisas prescrito por um princípio.

Os JCP, como visto, não são decorrência da materialidade da definição de renda. Vedar dedução de JCP não significa tributar algo distinto de renda. São, isso sim, um mecanismo que dá concretude ao princípio constitucional da igualdade tributária, pois mitigam a distinção no tratamento de dois contribuintes que não guardam entre si assimetrias que justifiquem o tratamento tributário distinto. O direito de igualdade dos contribuintes tem sua concretização incrementada pela dedução dos JCP. Relativamente à promoção de um estado de coisas que assegure igualdade tributária, os JCP foram uma medida de progresso.

A propósito, decorre dos princípios do Estado Democrático de Direito e da segurança jurídica uma vedação ao retrocesso aplicável ao legislador infraconstitucional no que se refere ao cumprimento dos direitos fundamentais51. sendo a igualdade um direito fundamental assegurado ao contribuinte, não há razões que justifiquem excluí-la da tal proibição de retrocesso: os direitos fundamentais devem não só ser assegurados, mas também mantidos pelo legislador infraconstitucional, que não é livre para retroceder.

Vale ressaltar que, ainda que tivesse sido comprovada, a alegada baixa efetividade dos JCP não é justificativa para retroceder em matéria de igualdade. A controvérsia parece ser vinculada a quanto os JCP contribuíram à concretização de igualdade tributária – que a medida, de fato, contribuiu (ainda que no restrito escopo de equiparar, para grandes contribuintes, tratamento fiscal de captação de investimento via dívida ou equity) não deveria ser objeto de questionamento.

Logo, ainda que alegadamente em baixa extensão, a igualdade tributária com JCP é maior do que sem. Noutras palavras: o princípio constitucional da igualdade tem sua graduação de cumprimento acentuada na presença da dedução de despesas com JCP.

Por isso é que revogá-lo padece de inconstitucionalidade. Está-se abandonando um estado de coisas mais próximo daquele prescrito pela Constituição (igualdade tributária) sem sequer promover outro estado de coisas de igual hierarquia em medida, no mínimo, equivalente. Afigura-se, assim, violação ao princípio reconstruído a partir do art. 150, II, da CF, bem como ao direito assegurado por seu art. 5º, caput.

Porque a prescrição de comportamentos que contribuam ao cumprimento de um princípio constitucional é medida de concretização de direitos fundamentais (neste caso, direito de tratamento igualitário), o legislador não é livre para retroceder na matéria. Deve, em vez de mitigar, incrementar o cumprimento do princípio constitucional – seja refinando o mecanismo, seja substituindo-o.

Pode, cabendo-lhe um ônus argumentativo, alterar o mecanismo com vistas à promoção em igual intensidade de outro princípio constitucional. No entanto, nem sequer há outro princípio constitucional sendo cumprido pelo PL n. 4.258/2023, motivo pelo qual sobressai sua inconstitucionalidade.

6. Conclusão

Embora a autorização de dedução de despesas com JCP e extinção de correção monetária de balanço tenham sido instituídas ao mesmo tempo, esta não é causa daquela. A finalidade objetiva com a instituição dos JCP é concretizar cumprimento da igualdade tributária mediante imposição de tratamentos fiscais semelhantes a pessoas jurídicas que captam investimento via dívida ou via capital.

A forma como os JCP são deduzidos da base de cálculo de IRPJ e CSLL assimila-se ao estrangeiro Allowance for Corporate Equity. Os JCP são calculados com base no valor histórico de determinadas contas do patrimônio líquido da pessoa jurídica, e não somente sobre o incremento patrimonial de determinado período. Neste particular, a prática internacional adota, com mais recorrência, o Incremental Allowance for Corporate Equity (ACI), cuja preferência em comparação ao ACE parece decorrer sobretudo dos mitigados impactos arrecadatórios do ACI quando comparado ao ACE.

Por si só, a constatação de que os contornos dos JCP são singularmente brasileiros não compromete a importância nem justifica crítica ao instituto – apenas indica uma síndrome de inferioridade que não tem razão de ser. Tendo o Brasil uma Constituição, um Código Tributário e uma técnica de tributação peculiares, é absolutamente natural a forma como mecanismos de dedutibilidade são incorporados de maneira igualmente peculiar.

Não há justificativa constitucional para a existência de tratamentos tributários distintos entre pessoas jurídicas que recebem investimento via dívida e via equity. Ambas manifestam a mesma capacidade contributiva e distingui-las por conta do meio pelo qual captaram recursos não encontra razão na Constituição.

Não se pode atribuir ao mecanismo dos JCP culpa por conta das graves distorções constantes no sistema tributário nacional. Se verdadeira, sua baixa efetividade decorre muito mais de elementos que não se ligam à forma como o mecanismo foi estruturado.

A revogação dos JCP tal como proposta no PL n. 4.258/2023 é um retrocesso relativamente à promoção de medidas que contribuam ao atingimento de um estado ideal de igualdade tributária. Em maior ou menor medida, há mais igualdade com JCP do que sem – e a proposta de sua revogação vem desacompanhada de qualquer outro mecanismo que assegure que os estados atuais de igualdade sejam mantidos.

A revogação tampouco encontra justificativa na promoção de outras finalidades constitucionais. Não há qualquer outra finalidade constitucionalmente prestigiada sendo promovida pela revogação na mesma intensidade que a igualdade era pelos JCP.

Princípios constitucionais têm seu cumprimento mensurado de forma gradual, e não absoluta. O efetivo cumprimento do princípio da igualdade assegura ao contribuinte o direito fundamental de isonomia. Tendo havido progresso relativamente à igualdade a partir da adoção da dedutibilidade dos JCP, a pretensão de revogá-los representa um retrocesso não só em termos de política fiscal, mas também por padecer de inconstitucionalidade.

O legislador não tem liberdade de andar para trás no âmbito da concretização de direitos fundamentais e da adoção de medidas que contribuam à promoção de estados de coisas constitucionalmente protegidos. Para retroceder na igualdade, seria necessário promover outro direito fundamental respaldado por princípio constitucional em, no mínimo, igual medida comparativamente aos JCP. Não é este o caso, de modo que o movimento normativo pretendido com o PL n. 4.258/2023 é inconstitucional.

Respondendo-se objetivamente às perguntas expostas na introdução:

A dedutibilidade dos JCP é medida contributiva ao atingimento do estado ideal de coisas da igualdade tributária?

Sim, mediante a aproximação do tratamento tributário dispensado a investimentos em dívida e em capital, os JCP incrementam a promoção da igualdade tributária.

Após a implementação de uma medida que contribui à realização de um princípio constitucional, o legislador é livre para revogá-la?

Não, pois o legislador infraconstitucional está sujeito à proibição de retrocesso no que diz respeito à efetivação dos direitos fundamentais do contribuinte.

A utilização dos JCP por companhias de grande porte justifica sua revogação em nome da isonomia do sistema tributário?

Não, pois a dedutibilidade dos JCP contribui à promoção do estado ideal de coisas da igualdade tributária. Havendo comprovação objetiva de que companhias de maior capacidade contributiva são aquelas que em maior medida utilizam o instrumento, cabe ao legislador infraconstitucional aprimorá-lo de modo a assegurar maior eficácia em vez de revogá-lo em medida de retrocesso.

É constitucional revogar a dedutibilidade dos JCP?

Não havendo qualquer direito fundamental sendo protegido ou maximizado, a revogação dos JCP é inconstitucional por violar a proibição de retrocesso no cumprimento de direitos fundamentais, decorrente dos princípios do Estado Democrático de Direito e da segurança jurídica.

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