Do Deságio ao Ganho por Compra Vantajosa. Não Realização da Renda em Eventos de Fusão, Cisão e Incorporação no Lucro Real e no Lucro Presumido

Negative goodwill. Income non-realization in the legal events of consolidation, spin-off and merger

Bruna Camargo Ferrari

Doutoranda em Direito Tributário pela USP. Mestra em Direito Tributário pela FGV Direito SP. Professora da Pós-graduação lato sensu da FGV Direito SP. Coordenadora e Professora de cursos de extensão em Direito Tributário. Diretora da ABDF. Advogada e Contadora em SP. E-mail: bruna.ferrari@fgv.br.

Recebido em: 5-3-2024 – Aprovado em: 19-3-2024

https://doi.org/10.46801/2595-6280.56.4.2024.2502

Resumo

Busca-se refletir acerca do tratamento tributário conferido ao ganho sobre compra vantajosa em eventos de cisão, fusão e incorporação de participação societária, considerando a sua diferenciação para o antigo deságio, à luz da capacidade contributiva eleita pelo constituinte como medida de realização da igualdade e fundamento da tributação da renda.

Palavras-chave: ganho por compra vantajosa, deságio, reorganizações societárias, conceito de renda, disponibilidade da renda, realização da renda, capacidade contributiva, igualdade tributária.

Abstract

The aim of this article is to evaluate the tax treatment of the negative goodwill in the legal events of consolidation, spin-off, and merger, considering its difference to the old regime established prior to the IFRS adoption and the ability to pay principle elected by the constituent as a measure of equality and income taxation basis.

Keywords: Negative goodwill, corporate reorganizations, income concept, income availability, income realization, ability to pay, tax equality.

I. Introdução

Ao analisar as controvérsias em torno da tributação da renda em reorganizações societárias, especialmente referentes a investimentos em sociedades controladas e avaliadas pelo valor do patrimônio líquido (denominado método de equivalência patrimonial – MEP), podemos identificar uma vasta produção acadêmica acerca dos aspectos tributários do ágio, ou goodwill. Pouco foi dedicado à figura exatamente oposta, do deságio, ou, atualmente, do ganho por compra vantajosa.

Essa monopolização do debate, de acordo com Ricardo Mariz de Oliveira1, pode ser explicada pela possibilidade de amortização fiscal dos ágios, anteriormente não dedutíveis, instituída de modo a facilitar as privatizações do governo federal (apesar de aplicável às demais pessoas jurídicas enquadradas na mesma situação prevista na norma). Na prática, as operações societárias passaram, desde então, a primar pela eficiência fiscal vinculada aos ágios fundamentados na expectativa de rentabilidade futura, ou no valor de mercado dos bens.

Ainda que menos habituais, as reorganizações societárias em que se verificam ganhos por compra vantajosa não são menos complexas da perspectiva contábil e societária, ou livres de controvérsias jurídicas, especialmente no que se refere ao momento da tributação da renda.

O propósito deste artigo é trazer reflexões acerca dos fundamentos da tributação do ganho por compra vantajosa, diferenciando-o do deságio – figura anterior à introdução das normas internacionais de contabilidade no País e à edição da Lei n. 12.973/2014 –, e demonstrar que o evento crítico adotado pela legislação para a realização da renda em operações societárias com sucessão patrimonial acaba por tributar uma riqueza meramente potencial e indisponível.

Ao demonstrar que as operações societárias de fusão, incorporação e cisão não implicam a realização da renda – visto se tratar de mera expectativa de valoração de mercado dos ativos e dos passivos avaliados à data da aquisição da participação societária, não refletida no preço de aquisição e que somente se perfaz no momento da alienação ou da baixa do investimento –, conclui-se que a norma em vigência causa uma ruptura no sistema tributário, ao tributar uma capacidade contributiva inexistente, violando o princípio da igualde, o conceito de renda e a realização da renda.

Para as pessoas jurídicas tributadas pela sistemática do lucro real, uma vez que há expressa previsão legal quanto ao evento crítico de tributação no momento da sucessão patrimonial, reside clara inconstitucionalidade na tributação. Para as pessoas jurídicas tributadas pela sistemática do lucro presumido, a falta de norma com a expressa determinação do evento crítico permite ao intérprete, calcado em todos os fundamentos da tributação da renda, afirmar que somente haverá a tributação, em conformidade com a legislação em vigor, no momento da realização da renda, quer seja o da alienação ou da baixa do investimento.

II. Fundamentos do deságio e do ganho por compra vantajosa na legislação brasileira

Para adentrar na análise da figura jurídica do deságio e do ganho por compra vantajosa faz-se necessário, primeiramente, uma breve incursão em sua origem, intrinsecamente vinculada ao MEP. Não há que se falar em obrigatoriedade do desdobramento da aquisição da participação societária de modo a refletir o ágio, ou inversamente, o deságio, sem que ocorra a avaliação dos investimentos em sociedades coligadas ou controladas por meio do MEP 2.

De acordo com esse método, em breve síntese, avalia-se o valor do investimento pela aplicação do percentual de participação detido pela investidora sobre o patrimônio líquido contábil da investida, revelando-se modificações no montante total a partir das receitas auferidas e das despesas incorridas, assim como demais ajustes patrimoniais. Não havendo o enquadramento nos requisitos dispostos na norma para a avaliação pelo MEP, os investimentos no capital social de outras sociedades são avaliados pelo custo de aquisição, considerando, portanto, uma visão estanque da realidade patrimonial.

O MEP foi introduzido na norma brasileira por meio da Lei das Sociedades Anônimas, Lei n. 6.404/1976 (LSA). De acordo com o art. 248, em sua redação original, os “investimentos relevantes em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido”.

Note-se que à época de sua introdução no ordenamento, a obrigatoriedade de avaliar os investimentos pelo MEP aplicava-se de forma mais restritiva do que em sua versão atual, após a introdução das alterações nas regras contábeis e societárias, por meio das Leis n. 11.638/2007 e 11.941/2009.

O MEP era somente obrigatório para os investimentos considerados relevantes em sociedades coligadas e controladas, assim caracterizados por ultrapassarem determinadas porcentagens do patrimônio líquido da investidora, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 247 da LSA.

Após a introdução das novas disposições relativas à elaboração e à divulgação de demonstrações financeiras, em consonância com os padrões internacionais de contabilidade (IFRS), o MEP deixou de conter essa determinação para abranger, conforme consta na redação atual do art. 248 da LSA, todos os investimentos em coligadas e controladas, assim como sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou que estejam sob controle comum.

Ademais, o conceito de coligadas também passou por modificações em decorrência da adoção dos IFRS. Conforme pode-se observar nas idas e vindas da redação do art. 243 da LSA, passaram a ser consideradas como coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa, seja pelo poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, seja pela titularidade de 20% ou mais do capital votante, ainda que sem controlá-la.

A despeito de a norma societária prever a necessidade de avaliação dos investimentos pelo MEP, nada foi estabelecido quanto ao reconhecimento do ágio ou do deságio na hipótese de a aquisição da participação societária ser realizada, respectivamente, a custo superior ou inferior ao valor patrimonial contabilizado.

Em verdade, não há qualquer referência a essas figuras jurídicas na norma societária. Por isso que ao legislador tributário restou uma escolha desde a introdução do MEP na LSA: regulamentar o tema e os efeitos tributários decorrentes – conforme, de fato, realizado por meio do art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/1977 e suas posteriores alterações, especialmente pela Lei n. 12.973/2014 –, ou silenciar­-se a respeito, cabendo ao direito contábil a sua regulamentação com a posterior avaliação dos efeitos tributários3.

Uma vez realizada a opção pela definição de um conceito legal de ágio e de deságio, passou este a ser um instituto jurídico, com disciplina exaustiva. Neste sentido, apesar de a sua regulamentação possuir fundamentos na contabilidade – posteriormente pormenorizada por meio dos pronunciamentos contábeis, mais especificamente o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) 15 –, o seu reconhecimento, desde então, depende de requisitos jurídicos, os quais nem sempre estiveram alinhados à ciência contábil4.

Anteriormente à introdução dos IFRS e à modificação do reconhecimento e da mensuração do valor do ágio e do deságio, previa a norma, na redação original do art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/1977, os seguintes requisitos para o seu reconhecimento:

1) ser o investimento realizado em coligadas ou controladas avaliadas pelo MEP, portanto, com remissão legislativa à LSA, apesar de a norma tributária considerar a sua aplicação extensiva a todas as pessoas jurídicas enquadradas nas condições elencadas na norma5;

2) realizar o desdobramento do custo de aquisição entre: o valor do patrimônio líquido à época da aquisição, apurado em consonância com as regras contábeis adotadas pela investidora, e o ágio ou deságio na aquisição, definidos pela diferença entre o custo da aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido;

3) registrar os valores do item 2 em subcontas distintas no custo de aquisição do investimento;

4) indicar o fundamento econômico do ágio ou do deságio.

Dentre os fundamentos econômicos previstos na norma, o contribuinte podia indicar quaisquer um dos seguintes:

a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na contabilidade;

b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;

c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

Note-se que a pessoa jurídica investidora tinha a obrigatoriedade de desdobrar o custo de aquisição da participação societária, com a segregação entre o valor patrimonial do investimento e o ágio, assim compreendido o excedente do custo de aquisição ao valor do patrimônio líquido contábil, ou o deságio, em razão exatamente contrária, refletindo a insuficiência do custo de aquisição perante o patrimônio da investida.

Porém, não era obrigada a adotar primeiramente um fundamento econômico, para depois aplicar os demais, podendo adotar as justificativas econômicas a depender da motivação, das circunstâncias e dos fatos da operação. O ágio, ou o deságio, poderiam ser integralmente atribuídos à previsão de resultados de exercícios futuros, desde que esse fosse o motivo determinante no momento da aquisição do investimento6.

A identificação desses fundamentos não apresentava muito relevância prática, conforme destaca Ricardo Mariz de Oliveira7, pois a amortização contábil dos ágios, ou deságios, era neutra da perspectiva fiscal, não integrando o lucro tributável até a liquidação ou baixa do investimento, conforme dispunha os arts. 25 e 33 do Decreto-lei já referenciado.

Todavia, a partir de 1998, por meio da inovação trazida pelos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997, ocorrendo a fusão, a cisão ou a incorporação com a absorção do patrimônio da pessoa jurídica cuja participação societária fora adquirida com ágio ou deságio, passaram a estar previstos diferentes tratamentos tributários a depender do fundamento econômico.

Sendo o fundamento econômico o valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada, o bem ou direito que lhes tivesse dado causa deveria ser aumentado ou diminuído a depender de sua realização. Se o fundamento fosse a expectativa de rentabilidade futura, por outro lado, poderia ser amortizado o valor do ágio e deveria ser tributado o deságio no prazo mínimo, ou máximo, respectivamente, de cinco anos, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês de apuração. Quanto ao ágio, ou o deságio, baseado em outros fundamentos econômicos, não havia a possibilidade de dedução ou a obrigatoriedade de tributação antes da realização dos direitos, sua transferência ou a liquidação do investimento.

Destaque-se, a despeito de o art. 7º prever as hipóteses de tributação do deságio, ou de dedutibilidade do ágio, somente para as participações societárias avaliadas por meio do MEP, que o art. 8º estendeu a sua obrigatoriedade inclusive para os investimentos não sujeitos a esta avaliação, uma vez realizados os eventos de reorganização societária previstos na norma. Além disso, passou a prever a possibilidade de sua aplicação no caso de incorporações reversas, em que o patrimônio da investidora fosse absorvido e não o da investida.

Note-se que até a introdução desses artigos, por meio do art. 34 do Decreto-lei n. 1.598/1977, o ganho de capital – representado pelo valor do acervo líquido excedente ao valor contábil das ações ou quotas extintas, nas operações de fusão, cisão ou incorporação – poderia ser diferido até o momento da sua realização via alienação ou liquidação. Já quanto à perda de capital, incluindo-se o valor decorrente do ágio por rentabilidade futura, no caso de absorção do acervo líquido a valor de mercado, poderia haver a dedução integral sem limitação temporal.

A despeito da controvérsia quanto à finalidade da norma – segundo a doutrina majoritária para estimular o processo de privatização das empresas públicas (art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.491/1997)8 e de acordo com a doutrina minoritária para evitar planejamentos tributários, considerando a possibilidade de amortização integral do ágio (conforme exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997)9 –, foi efetivamente a partir da introdução dos dispositivos legais supracitados que se configurou a obrigatoriedade de tributação do deságio como hipótese antecipada de realização da renda.

Com a introdução da Lei n. 12.973/2014, houve uma reaproximação entre o direito tributário e a norma contábil, já que foram eliminadas (ainda que persistam outras10) as principais diferenças entre as práticas contábeis e as normas tributárias relativas ao desdobramento do custo de aquisição em investimentos avaliados pelo MEP.

Com a adoção dos IFRS, em decorrência das Leis n. 11.638/2007 e 11.941/2009, o ordenamento pátrio passou a reconhecer o ágio por expectativa de rentabilidade futura de acordo com a teoria que sempre fora uma tradição contábil. Segundo Eliseu Martins e Sérgio de Iudícibus, historicamente a contabilidade já conceituava o goodwill objetivo – decorrente de operação em que se realize a transferência do controle ou da propriedade, ou os dois, total ou parcialmente – pela diferença positiva entre o valor da aquisição da parcela do patrimônio líquido e o valor de mercado dos ativos e passivos adquiridos11.

Adicionalmente, para fins contábeis, afirmam os autores que o goodwill sempre fora um resíduo, já que impossível de ser individualizado como um ativo intangível específico, devendo, exatamente por esta lógica, obedecer à ordem de, incialmente, realizar-se a valoração dos ativos tangíveis e intangíveis identificáveis para, após, avaliar-se o ágio por rentabilidade futura12.

Ainda que os referidos autores não tenham se pronunciado quanto ao ganho por compra vantajosa, é possível observar, ao menos de acordo com as regras contábeis atuais, racional idêntico, uma vez que somente é apurado o ganho após a valoração a mercado dos ativos e passivos da sociedade adquirida.

A Lei n. 12.973/2014 alterou o art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/1977, passando este a dispor que o investimento avaliado pelo MEP deverá, por ocasião da aquisição da participação, ter o seu custo desdobrado entre:

1) o valor do patrimônio líquido na época da aquisição, apurado em consonância com as regras contábeis adotadas pela investidora;

2) a mais ou menos-valia, compreendida como a diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor do item 1;

3) o ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou o ganho proveniente de compra vantajosa, correspondentes à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos itens 1 e 2.

Dispõe a norma que o ganho proveniente de compra vantajosa corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação adquirida em relação ao custo de aquisição do investimento.

Com efeito, diferentemente do deságio, o qual podia ser justificado em um dos três fundamentos mencionados (valor de mercado, rentabilidade futura, ou fundo de comércio e outras razões econômicas), o ganho por compra vantajosa sempre se justificará pela diferença entre o valor de mercado dos ativos e passivos e o custo de aquisição da participação societária pela adquirente.

Apesar de permanecer a neutralidade da tributação do ganho por compra vantajosa até o momento da alienação ou da liquidação do investimento (arts. 20, § 6º, e 25, redação vigente, do Decreto-lei n. 1.598/1977), ocorrendo as hipóteses de cisão, incorporação ou fusão com a absorção da participação societária adquirida, deverá ser realizada a sua tributação (art. 23 da Lei n. 12.973/2014) à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.

Note-se que a despeito de aparentemente ter se mantido a tributação já prevista na Lei n. 9.532/1997, em realidade esta afirmação não se sustenta. A tributação do ganho por compra vantajosa possui diferenças significativas quanto ao previamente estabelecido na norma tributária para o deságio. A hipótese de incidência, definida de acordo com a Lei n. 12.973/2014, imputa a obrigatoriedade de tributação de ganho potencial que poderá, ou não, ser realizado, sempre que ocorrer algum dos eventos societários estabelecidos na norma. Neste sentido, acaba por tributar uma renda virtual ou renda não disponível, a qual não representa acréscimo patrimonial ou capacidade contributiva adquirida pelo contribuinte.

Na vigência da norma anterior, a possibilidade de justificar o deságio em diferentes fundamentos econômicos acabava por neutralizar a sua tributação até o momento da alienação ou baixa do investimento, em conformidade com os arts. 33 e 34 do Decreto-lei n. 1.598/1977, exceto se fundamentado em perspectivas de rentabilidade futura (ou melhor, expectativa de prejuízo futuro).

Serão aprofundados nos próximos tópicos os aspectos atinentes ao reconhecimento, mensuração e tributação dos ganhos por compra vantajosa, assim como os fundamentos da tributação sobre a renda, os quais justificam a não tributação do ganho por compra vantajosa, em qualquer um dos eventos apontados pela norma como suficientes para a realização antecipada da renda, exceto se ocorrida a alienação ou a baixa do investimento detido pela adquirente.

III. Diferenças entre o ganho por compra vantajosa e o deságio na contabilidade e na Legislação Tributária

Com a edição da Lei n. 12.973/2014, o novo regime jurídico estabelecido quanto ao desdobramento do custo de aquisição, conforme mencionado, se aproximou da normatização contábil sistematizada no CPC 15 referente à combinação de negócios.

Afirma-se que houve uma aproximação e não uma completa adoção, pois são ciências distintas. Enquanto a ciência contábil pauta-se pela prevalência da essência econômica, ou na busca da realidade econômica de determinada coisa sobre a sua forma, a ciência do direito vincula-se à natureza, ou à causa dos atos jurídicos como contidos no sistema13.

Pode-se inferir, ademais, que a independência adquirida pela contabilidade com a adoção dos IFRS permitiu, efetivamente, o seu distanciamento das caracterizações jurídicas que outrora acabavam por influenciá-la de forma determinante14.

A despeito dessa separação mais acentuada entre as duas ciências, as normas contábeis, em parte introduzidas por Lei e em parte introduzidas pelos pronunciamentos contábeis – com força de Lei em decorrência do disposto nos arts. 177, §§ 3º e 5º, e 10-A da Lei n. 6.385/1976 e no art. 6º, f, do Decreto-lei n. 9.295/1946 –, passaram a ter uma interação ainda maior com o direito.

Especialmente no que tange ao imposto sobre a renda, ainda que a Lei n. 12.973/2014 tenha primado pela neutralidade das alterações contábeis, cabe ao intérprete compreender as alterações introduzidas, dado que a legislação tributária estabelece o lucro líquido contábil como ponto de partida para a apuração da base de cálculo do tributo (art. 6º do Decreto-lei n. 1.598/1977).

Nesse sentido, de acordo com Elidie Bifano, desde então o contribuinte é obrigado a apurar os resultados da companhia em conformidade com as regras contábeis vigentes, identificar os novos padrões contábeis em subcontas contábeis e, posteriormente, determinar os ajustes no lucro líquido contábil de acordo com as regras fiscais para apurar o lucro real e o imposto sobre a renda15.

Isso posto, para a apuração do ganho por compra vantajosa na contabilidade faz-se necessária a análise do CPC 15. Ainda que novos critérios de avaliação dos investimentos pelo MEP tenham sido incluídos diretamente na LSA, a norma manteve-se silente, como na vigência do regime anterior, quanto ao excesso do valor justo da participação adquirida diante do custo de aquisição do investimento.

De acordo com o item 34 do CPC 15, ocasionalmente configura-se uma compra vantajosa, quando:

1) existe uma combinação de negócio, assim determinada a operação em que o adquirente obtém o controle de um ou mais negócios que não estejam sob controle comum, independentemente do ato societário para a sua estruturação;

2) o valor líquido, na data da aquisição, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos, mensurados a valor justo, for superior ao da contraprestação transferida em troca do controle da adquirida.

Compreendem-se como negócios: a entrada de recursos (ex.: ativo imobilizado e intangíveis) e processos a eles imputados (ex.: processo operacional), com a capacidade de contribuir para a saída de recursos (ex.: produção de bens).

Por se tratar de operação que não se concretizaria em condições normais de mercado – já que nessas a expectativa seria de receber, ao mínimo, o valor justo dos ativos na data de aquisição –, antes de reconhecer o ganho por compra vantajosa, o adquirente deve revisar os critérios utilizados, com a finalidade de assegurar que todas as informações disponíveis à data da aquisição foram ponderadas.

De acordo com o que dispõe o CPC, a compra vantajosa poderá decorrer de uma venda forçada em que por falta de tempo, por exemplo, o vendedor é obrigado a aceitar uma oferta inferior ao valor justo de seus ativos líquidos; ou, em virtude do reconhecimento de passivos contingentes, tributos diferidos sobre os ativos adquiridos ou passivos assumidos na combinação de negócios, entre outras exceções no reconhecimento e na mensuração dos ativos líquidos da adquirida.

Para fins de compreender como o ganho por compra vantajosa é mensurado e reconhecido, são importantes alguns exemplos numéricos.

Suponha-se o exemplo abaixo em que o patrimônio líquido da adquirida à época da aquisição era de 100, apura-se uma menos-valia de 10, e realiza-se a aquisição do investimento pelo valor de 80. O ganho por compra vantajosa de 10 não se calcula perante o valor do patrimônio líquido contábil de 100, mas sim em referência ao valor justo deste. Trata-se de “ganho potencial”, já que pautado na “perda líquida potencial” de 10 decorrente da mensuração dos ativos e passivos a valor justo.

Exemplo 1

Valor patrimonial da adquirida à época da aquisição

Valor dos ativos identificáveis Valor dos passivos assumidos	200) (100)
Valor do patrimônio líquido contábil	100)

Mensuração a valor justo dos ativos e passivos da adquirida

Valor dos ativos identificáveis Valor dos passivos assumidos	250) (160)
Valor líquido dos ativos e passivos (mensurados a valor justo) Valor da contraprestação realizada pela adquirente	90) (80)
Ganho por compra vantajosa	10)

Suponha-se o exemplo contrário, em que o patrimônio líquido da adquirida à época da aquisição era de 100, apura-se uma mais-valia de 10, e realiza-se a aquisição do investimento pelo valor de 100. O valor resultante também será um ganho por compra vantajosa de 10, ainda que o patrimônio líquido contábil, à época da aquisição, fosse de 100. Mais uma vez, trata-se de ganho fictício, decorrente da eventual realização do valor justo dos ativos líquidos, superior ao valor contábil inicial:

Exemplo 2

Valor patrimonial da adquirida à época da aquisição

Valor dos ativos identificáveis Valor dos passivos assumidos	200) (100)
Valor do patrimônio líquido contábil	100)

Mensuração a valor justo dos ativos e passivos da adquirida

Valor dos ativos identificáveis Valor dos passivos assumidos	250) (140)
Valor líquido dos ativos e passivos (mensurados a valor justo) Valor da contraprestação realizada pela adquirente	110) (100)
Ganho por compra vantajosa	10)

Note-se que não importa o exercício realizado, se apurada mais-valia ou menos-valia decorrente da mensuração a valor justo dos ativos e passivos da adquirida, o valor do ganho por compra vantajosa decorrerá, sempre, de ganho fictício ou potencial, dado que fundamentado na diferença entre o custo de aquisição e a expectativa de realização do valor de mercado dos ativos líquidos da adquirida.

Pelos exemplos mencionados, pode-se destacar algumas das fundamentais diferenças entre o cálculo do deságio e o cálculo do ganho por compra vantajosa. Na vigência da antiga redação do art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/1977, o deságio:

1) era mensurado, considerando toda a diferença entre o valor do patrimônio líquido da adquirida na época da aquisição e o custo de aquisição, ou seja, sem qualquer atualização dos ativos líquidos da investida a valor justo16, resultando em ganhos completamente distintos dos exemplos apontados (os deságios nos exemplos mencionados seriam, respectivamente, de 20 no exemplo 1 e nenhum no exemplo 2);

2) podia ter o seu fundamento econômico definido de forma alternativa e não sucessiva, ao passo que inexistia uma ordem determinada para a aplicação dos fundamentos econômicos a depender das circunstâncias e características do caso concreto, o que difere da abordagem da Lei n. 12.973/2014, em que o ganho por compra vantajosa resultará, sempre, da diferença entre a expectativa de realização dos ativos líquidos pelo seu valor justo, e o custo de aquisição da participação societária;

3) fundamentado no valor de mercado de bens, somente podia contemplar a diferença entre o custo de aquisição da participação e o ganho potencial na mensuração de bens e direitos a valor justo (equivalente ao valor de mercado, ainda que esta nomenclatura não fosse adotada). Não havia determinação na norma quanto ao valor justo de passivos, ou cálculo de ativos líquidos;

4) justificado de acordo com o item anterior, passava a integrar o custo do bem para fins de depreciação, amortização, exaustão e apuração de ganho, ou perda, de capital havendo a sua baixa ou alienação, sem tributação anterior ainda que no evento de uma fusão, cisão ou incorporação, o que não ocorre na norma atual, já que a parcela do valor justo dos ativos, refletida na diferença para o custo de aquisição, acaba sendo tributada;

5) baseado em fundo de comércio, outros intangíveis ou razões econômicas, devia ser registrado em contrapartida à conta de investimento, sem a possibilidade de amortização até a alienação do direito, sua transferência ou liquidação, o que não ocorre na norma atual, já que a parcela do valor justo dos ativos, refletida na diferença para o custo de aquisição, acaba sendo tributada, no evento de uma fusão, cisão ou incorporação;

6) motivado em expectativa de prejuízos futuros – aqui incluído um valor mais abrangente do que no ganho por compra vantajosa, o qual neutraliza parte do valor decorrente da mais ou menos-valia dos ativos líquidos (conforme exemplo 1) – deveria ser tributado quando ocorridos alguns dos eventos de reorganização societária previstos na norma (fusão, cisão e incorporação), à razão máxima de cinco anos.

Logo, tratando-se do ganho por compra vantajosa e ocorrendo a realização dos eventos societários elencados na norma, o ganho será tributado à razão máxima de cinco anos (1/60 por mês de apuração), a despeito de configurar-se em mera expectativa de direito, visto que sempre partirá da diferença, calculada de modo mandatório pela norma, entre o valor de mercado potencial (valor justo) dos ativos líquidos e o custo de aquisição.

Trata-se de valor potencial pelo que se depreende do conceito extraído do CPC 46, o qual determina como valor justo: “o preço que seria recebido pela venda de um ativo ou que seria pago pela transferência de um passivo em uma transação não forçada entre participantes do mercado na data de mensuração”.

Não se trata de preço “recebido” pela venda de um ativo ou pela transferência de um passivo, mas de preço que se “esperaria receber”, caso estes ativos e passivos fossem liquidados. Sendo assim, até que ocorra a sua liquidação, de fato, no mundo real, não se pode afirmar que o valor justo é o valor realizado. Não há efetiva disponibilidade da renda, seja esta jurídica ou econômica, como se delimitará nos próximos tópicos.

IV. Tributação do ganho por compra vantajosa no lucro real e no lucro presumido

A despeito das diferenças entre o deságio – calculado em conformidade com o regime anterior de desdobramento do custo de aquisição em participações avaliadas pelo MEP – e ganho por compra vantajosa – mensurado de acordo com o regime vigente após a introdução dos IFRS na contabilidade –, é importante notar que, tanto na vigência do regime anterior quanto neste, o tratamento tributário do ganho por compra vantajosa apurado pelas pessoas jurídicas tributadas com base na sistemática do lucro presumido nunca foi estabelecido de forma específica.

Conforme dispunham os arts. 23 e 33 do Decreto-lei n. 1.598/1977, as contrapartidas da amortização do deságio não eram computadas na determinação do lucro real, devendo ser reconhecidos na determinação do ganho, ou da perda de capital, na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliada pelo MEP.

Após a introdução do art. 7º, IV, da Lei n. 9.532/1997, conforme já visto, a pessoa jurídica que absorvesse patrimônio de outra, na qual detinha participação societária avaliada por MEP e tivesse sido adquirida com deságio fundamentado em perspectiva de rentabilidade futura, deveria, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, amortizar o valor do deságio nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subsequentes ao evento societário.

Já, na vigência do regime atual do ganho por compra vantajosa, em conformidade com o art. 23 da Lei n. 12.973/2014, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, deverá computar o ganho por compra vantajosa na determinação do lucro real dos períodos de apuração subsequentes à data do evento, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.

Não ocorrendo os eventos societários prescritos, o ganho proveniente de compra vantajosa somente será computado na determinação do lucro real mediante a alienação ou baixa do investimento (art. 20, § 6º, do Decreto-lei n. 1.598/1977).

No que se refere à apuração do lucro presumido, não havia, ou há, qualquer menção específica quanto ao momento da tributação do deságio ou do ganho por compra vantajosa, assim como prevista para o lucro real. Note-se, entretanto, que persiste a obrigatoriedade de desmembramento do custo de aquisição, tratando-se de investimentos em controladas e coligadas avaliadas pelo MEP, em conformidade com o disposto no art. 248 da LSA.

Conforme as lições de Humberto Ávila17, para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido deverão, portanto, ser interpretadas as regras jurídicas de modo a adaptar as previsões gerais e abstratas às particularidades do caso concreto, considerando as finalidades a elas atinentes e, entre os possíveis sentidos, aplicar o mais condizente com os ideais constitucionais.

De acordo com o que dispõe o art. 32, §§ 2º, 6º e 7º, da Lei n. 8.981/1995, com alterações introduzidas pela Lei n. 12.973/2014, o ganho de capital nas alienações de bens ou direitos classificados como investimento corresponderá à diferença positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil, não incluídos neste os ganhos e perdas decorrentes de avaliação do ativo com base em valor justo, desde que não computados anteriormente na base de cálculo do imposto.

Logo, considerando a regra geral aplicada à tributação de investimentos de pessoas jurídicas enquadradas no lucro presumido, somente deverá ocorrer a tributação do ganho por compra vantajosa (mensurado conforme tópicos anteriores) no momento da efetiva alienação ou baixa do investimento.

Dado que o ganho por compra vantajosa decorre de potencial realização do valor justo dos ativos líquidos da adquirida, destaque-se, ademais, a expressa previsão na norma para que os ganhos decorrentes de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não integrem a base de cálculo do imposto quando apurados (art. 32, § 5º, da Lei n. 8.981/1995).

Não há que se cogitar, ainda, que ocorrendo qualquer um dos eventos societários, imputados como eventos críticos para a realização da renda no lucro real, deva-se presumir a tributação no lucro presumido. Isto porque não há qualquer previsão legal que implique a antecipação da tributação da renda, ainda que, a nosso ver, esta seja incompatível com o princípio da realização da renda, como se justificará adiante.

Destaque-se que, apesar de lógica a conclusão mencionada, não está livre de divergências. Em julgado realizado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em 2017, por meio do Acórdão 1402002.686, da 4ª Câmara, da 2ª Turma Ordinária, discutia-se a autuação da empresa Cacaupar (holding do grupo Cacau Show), em que a autoridade fiscalizadora, constatando a falta de inclusão do deságio na apuração do lucro presumido, lavrou auto de infração pela omissão de receita auferida.

Em decisão de primeira instância administrativa, definiu-se que as receitas decorrentes do deságio na aquisição de investimentos avaliados pelo MEP, para fins de apuração do lucro presumido, somente poderiam ser consideradas como realizadas no momento da alienação do investimento. Em segunda instância, foi mantida a decisão proferida.

Ainda que a decisão se refira a empresa tributada pelo lucro presumido, argumentação idêntica quanto à falta de realização da renda até o momento da alienação poderia ser aplicada à pessoa jurídica tributada com lucro real, uma vez que, independentemente de a norma conter dispositivo específico que preveja a tributação nos eventos societários mencionados, incorre em verdadeira inconstitucionalidade por tributar renda ainda não realizada, considerados todos os argumentos a seguir expostos.

V. Fundamentos da tributação sobre a renda

Tendo em vista todo o exposto quanto ao reconhecimento e à mensuração do ganho por compra vantajosa, bem como a sua tributação, desde a introdução do instituto na norma tributária (ainda como deságio) até os dias atuais, de modo que ao leitor fosse possível compreender a complexidade da temática refletida neste artigo, necessário, agora, verificar se o momento de incidência tributária, conforme aludido, sustenta-se considerando os fundamentados da tributação sobre a renda.

Alcides Jorge Costa18, citando Walter Ryser, descreve que o conceito de renda pode ser examinado na ótica da produção, da repartição e na do emprego da renda ou seu consumo. Enquanto na ótica da produção, a priori, a renda seria o fruto periódico (produto) de uma fonte permanente (natural ou criada pelo homem) – com posterior evolução e contraposição entre capital e renda e a conexão dos dois, por ter-se aferido a necessidade de separar a renda do capital –, na ótica da distribuição, a renda é o produto da atividade da empresa, distribuído aos diversos agentes da produção, e, por fim, na ótica do consumo, a renda reflete o que efetivamente é consumido.

Os conceitos econômicos de renda mais difundidos e amplamente adotados derivam da perspectiva da produção. É a ela que se conectam as teorias da fonte, ou renda-produto, e a teoria da renda-acréscimo patrimonial. De acordo com a primeira, configura-se como renda tão somente o fruto periódico de fonte permanente dela destacado, isto, pois, de acordo com Luís Eduardo Schoueri19, só existe renda quando “o fruto se destaca da árvore”. Já, de acordo com a teoria da renda-acréscimo patrimonial, constitui-se como renda o acréscimo dos ativos em um determinado período, ou seja, decorrente da comparação da situação patrimonial em dois momentos distintos.

Georg von Schanz, Robert Haig e Henry Simons20 desenvolveram um modelo objetivo para a aferição da renda-acréscimo patrimonial, o qual se resumia na soma dos acréscimos de riquezas, da renda imputada (consumo sem desembolso de recursos) e do consumo de bens e serviços em um determinado período. Este modelo, denominado sistema Schanz-Haig-Simons (sistema SHS), passou a ser adotado por diversos países, incluindo-se o Brasil.

De acordo com o disposto no art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), determina-se que o imposto de competência da União sobre a renda e proventos de qualquer natureza – à luz do disposto no art. 153, III, da Constituição Federal (CF) – tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, compreendida como o produto do capital, do trabalho ou da combinação dos dois, e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos todos os demais acréscimos patrimoniais.

Pode-se notar, portanto, filiando-se à doutrina de Alcides Jorge Costa21 e Luís Eduardo Schoueri22, que o legislador complementar adotou ambas as teorias: a da fonte e do acréscimo patrimonial. Segundo o texto em vigor que determina o fato gerador do imposto sobre a renda, será tributado tanto a renda-produto, decorrente de uma fonte permanente, ainda que não represente um acréscimo patrimonial, como quaisquer outros acréscimos patrimoniais.

Ressalte-se, todavia, que vasta e qualificada doutrina interpreta, com base na disposição introduzida pelo legislador complementar, no art. 43 do CTN, que o conceito de renda sempre abarcaria um acréscimo patrimonial.

É esse o entendimento de Ricardo Mariz de Oliveira23, ao interpretar que o fato gerador do imposto de renda é sempre a existência de aumento patrimonial, formado por rendas do trabalho, do capital ou de sua combinação, ou de qualquer outra fonte eficiente do patrimônio.

Também possui esse posicionamento Gilberto de Ulhoa Canto24, ao destacar que o “requisito do acréscimo patrimonial aplica-se tanto ao do inciso I como ao do II” do art. 43 do CTN.

Ademais, cabe notar que, para além do conceito adotado pelo CTN quanto à renda, há parcela relevante da doutrina que buscou fundamentar o conceito de renda na CF, como é o caso de Humberto Ávila, o qual, por meio de uma interpretação sistemática dos dispositivos, expressa ou implicitamente contidos na constituição – mais especificamente por meio da delimitação de princípios, postulados e regras de competência estabelecidos –, chega ao seguinte conceito de renda: “produto líquido (receitas menos as despesas necessárias à manutenção da fonte produtora ou da existência digna do contribuinte) calculado durante o período de um ano”25.

Ainda que seja possível a construção de um conceito constitucional de renda, entende-se, neste artigo, que foi o legislador complementar, por meio de competência definida na CF, que a delimitou em conformidade com os princípios constitucionais e limitações constitucionais ao poder de tributar (explícitos e implícitos)26. Neste sentido, parte-se da competência delegada pela CF, e exercida com êxito pelo legislador complementar, para a definição do conceito de renda e a compreensão do fato gerador do imposto sobre a renda.

O ganho por compra vantajosa, partindo-se dessa conceituação, está inserido no conceito de proventos de qualquer natureza, o qual abrange os acréscimos patrimoniais que não são fruto do capital ou do trabalho. Conforme aponta Brandão Machado, em se tratando de ganho de capital, não existe renda produzida pelo capital, visto que o próprio capital é alienado27.

Porém, nem todo o acréscimo de riqueza leva à tributação. Conforme disposto no art. 43 do CTN, somente leva à tributação a aquisição de disponibilidade (econômica ou jurídica) da renda. Quanto à necessária diferenciação entre os tipos de disponibilidade e o conceito contido em cada uma delas, também se dedicou amplamente a doutrina.

Para Bulhões Pedreira, a disponibilidade econômica configurar-se-ia na faculdade de utilizar prontamente a renda, enquanto a disponibilidade jurídica seria a aquisição do direito de receber a renda28. Para Ulhôa Canto, haveria disponibilidade econômica pela possibilidade de efetivamente dispor do bem, enquanto a disponibilidade jurídica envolveria a possibilidade de fazer uso, porém sem o recebimento físico29.

Dentre os autores que buscam distinguir os conceitos presentes nos dois tipos de disponibilidade, Ricardo Mariz de Oliveira e José Eduardo de Soares Melo vinculam a disponibilidade jurídica à renda derivada de atos lícitos e a disponibilidade econômica da renda àquela vinculada aos atos ilícitos30.

Por outro lado, para Brandão Machado31 seria desnecessária a previsão da disponibilidade econômica, já que o fato gerador do imposto sobre a renda é sempre a aquisição de direitos. Luciano Amaro32 também não identificou utilidade na distinção, considerando que o fato econômico analisado pelo direito será sempre um fato jurídico.

Para Luís Eduardo Schoueri, uma vez que para o legislador complementar bastaria haver a aquisição de disponibilidade definitiva (econômica ou jurídica), não seria necessário indagar a diferença entre os tipos de disponibilidade33. Igualmente, para Alcides Jorge Costa, a única relevância deve-se ao fato de haver disponibilidade, sendo supérflua a distinção entre a disponibilidade econômica ou jurídica34.

Considerando todas as correntes expostas, independentemente de qual tipo de disponibilidade e de sua diferenciação, certo é que a doutrina converge para o requisito principal contido no fato gerador do imposto sobre a renda: há que ocorrer, para a tributação da renda, a aquisição de sua disponibilidade.

Porém a partir de que momento se configura a aquisição dessa disponibilidade, fundamental para verificar se a tributação dos ganhos por compra vantajosa adequa-se ao sistema tributário vigente?

De acordo com Luís Eduardo Schoueri, a leitura dos arts. 153, 155 e 156 da CF demonstra que o contribuinte determinou fontes de capacidade contributiva de onde extrair a sua participação35. Foram eleitas circunstâncias que denotassem capacidade contributiva e que pudessem justificar a tributação, distribuída entre os entes federativos. Toda as hipóteses previstas correlacionam situações de comparabilidade, mediante as quais, considerando o critério de comparação estabelecido, podem os cidadãos contribuir para os gastos do Estado36.

Assim, ao estabelecer a competência da União para instituir o imposto sobre a “renda e proventos de qualquer natureza”, o constituinte elegeu esta demonstração de capacidade econômica, como o critério de comparação para determinar quais pessoas estarão em condições de contribuir37.

Isso porque, em se tratando de impostos, a capacidade contributiva é adotada como parâmetro para a aplicação do princípio da igualdade, de forma a possibilitar a identificação de um critério que viabilize a comparação e a diferenciação dos contribuintes38. Conforme ensina Klaus Tipke, tendo em vista que a igualdade é sempre relativa, faz-se necessário um “critério de comparação”, ou seja, um parâmetro que possa justificar os tratamentos desiguais e viabilizar a sua aplicação de forma adequada39.

Nesse sentido, conforme afirma Humberto Ávila, quando a finalidade dos tributos for fiscal, ou seja, arrecadar tributos dos cidadãos, a capacidade contributiva será a medida de diferenciação adotada, conforme previsto no ordenamento constitucional (art. 145, § 1º, da CF), para a realização da igualdade40.

O que implica dizer que a capacidade contributiva, como medida de concretização do princípio da igualdade, somente possibilita a incidência tributária quando a capacidade econômica estiver realizada, ou seja, quando as riquezas forem efetivamente auferidas, não podendo ser tributadas as ficções de riquezas, ainda que prováveis.

Por isso que o legislador complementar, ao dispor sobre o fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, considerando ser esta a medida justa da capacidade de contribuir designada na CF – ou seja, adquirir renda e proventos de qualquer natureza –, houve por bem determinar que ela somente se manifestaria na presença de uma disponibilidade. Para contribuir com os gastos públicos, o contribuinte precisa ter capacidade contributiva, sendo esta expressa na sua capacidade de empregar, de forma plena e ilimitada, a disponibilidade percebida, inclusive para o pagamento de tributos41.

No mesmo sentido, afirma Humberto Ávila42 que a disponibilidade jurídica implica o poder incondicional de perceber a renda ou sobre ela dispor livremente, não devendo existir qualquer óbice ao efetivo ingresso da renda no patrimônio do contribuinte. Se este poder depender da implementação de qualquer condição futura, não há disponibilidade. Não se trata de uma hipótese futura de disponibilidade, mas do exercício efetivo deste poder. Assim, qualquer hipótese que importe a tributação de acréscimo patrimonial potencial, condicional e futuro, importa a tributação por “mera ficção”.

Afirma Klaus Tipke43 que a unidade da ordem jurídica tributária exige que cada imposto seja baseado no princípio da capacidade contributiva. Porém, este princípio somente se concretiza à medida que ele alcance a renda efetiva, ou seja, a renda disponível para o pagamento de imposto, excluindo-se as rendas meramente aparentes.

A aquisição da disponibilidade efetiva da renda leva, por conseguinte, ao princípio da realização da renda, fundamentado nos princípios da capacidade contributiva e da igualdade, conforme até aqui demonstrado. É justamente esta confusão entre a aquisição da disponibilidade (econômica ou jurídica) da renda, ou de proventos de qualquer natureza, com a realização da renda que capta a essência do conceito deste princípio: a aquisição de renda disponível e, portanto, efetiva, que designa o momento a partir do qual poderá ser exigido o tributo44.

Por isso que, para Victor Polizelli, o princípio da realização da renda é uma diretriz que envolve a alocação da renda líquida (receitas menos despesas) mensurada com objetividade e segurança na sua percepção, no período em que concretizados os fatos que a geraram45.

De acordo com Bulhões Pedreira46, para a realização da renda devem estar presentes os seguintes elementos: a) acréscimo efetivo ao patrimônio; b) realizado mediante troca no mercado; c) cumpridos todos os requisitos inerentes à troca; d) com a confiabilidade na mensuração e liquidez dos direitos recebidos.

Logo, somente com a verificação de todos os fundamentos da tributação da renda acima expostos – mediante a concretização dos elementos necessários à realização da renda, resultando em sua disponibilidade efetiva e incondicional para uso ou emprego do particular –restará configurada a capacidade contributiva, elegida pelo constituinte como medida de diferenciação e regulada pelo legislador complementar como hipótese de incidência do tributo sobre a renda.

VI. Não realização da renda decorrente do ganho por compra vantajosa nos eventos de cisão, fusão e incorporação

Tendo em vista todo o exposto, o ganho por compra vantajosa fundamentado na diferença entre o custo de aquisição e a expectativa de realização de valor de mercado, apurado na data de aquisição de participação societária avaliada por MEP, não configura renda efetiva e, portanto, disponível, até o momento em que realizada a baixa ou a alienação do investimento.

Antes da ocorrência dessas hipóteses, trata-se de ganho potencial, condicionado, virtual e futuro, visto que somente poderá ser efetivamente mensurado, com liquidez e certeza, quando a pessoa jurídica realizar a renda, ou seja, quando o acréscimo patrimonial for passível de ser usado, empregado e consumido, inclusive para pagamento do imposto sobre a renda.

Tomando como partida os exemplos trazidos no item 4, entre o momento da aquisição da participação e o da concretização de um novo negócio, por meio do qual o ganho se torne efetivo, podem ocorrer diversas oscilações nos valores de mercado dos ativos identificáveis e passivos assumidos que resultem em uma diferença a menor ou a maior do que a apurada inicialmente. A tributação antecipada para um momento anterior à verificação do valor efetivo, resulta na tributação de uma renda virtual, visto que reflexo de mera hipótese que poderá, ou não, acontecer, ainda que seja possível.

Dado que o ganho por compra vantajosa reflete simplesmente a diferença entre a mais ou menos-valia do ativo e o custo de aquisição, conforme demonstrado ao longo deste artigo, até que seja implementado um evento crítico que implique a realização completa da renda, não pode ser considerado como acréscimo patrimonial sujeito à tributação.

O princípio da realização da renda é uma garantia do contribuinte que não pode ser flexibilizada pelo legislador ordinário47, dado que corresponde à própria manifestação da capacidade para contribuir, conforme determinação constitucional48.

Ricardo Mariz de Oliveira reitera em suas produções acadêmicas que a tributação do “suposto” ganho por compra vantajosa, em decorrência das hipóteses de reorganização societárias previstas na norma, em parcelas mínimas mensais equivalentes a um sessenta avos do ganho, resulta na tributação de ganho não efetivo, não definitivo e não concretizado, sendo indevida a sua tributação, já que não há renda disponível ou a realização da renda49.

Conforme esclarece Victor Polizelli, a despeito de coexistirem diversos momentos de realização da renda, existem situações de realização incompleta denominadas situações de continuidade. Nestas, embora haja potencial de realização de todos os elementos do princípio da realização da renda (cumprimento da obrigação, mudança de posição patrimonial, troca de mercado, mensurabilidade, certeza e liquidez), não há a sua completude de modo adequado, não podendo ser utilizadas como evento crítico apto a determinar a tributação da renda50.

Destacam-se, entre essas situações, os atos de reorganização societária, dentre estes as operações de fusão, cisão e incorporação, uma vez que ocorre a continuidade da situação patrimonial na pessoa jurídica sucessora. Os patrimônios empresariais envolvidos nestas reorganizações continuam sendo os mesmos, ainda que possam ser alterados os seus titulares diretos. É o que explicita, também, o Parecer Normativo CST n. 6/1985, o qual determina que “nos casos de incorporação, fusão e cisão não acontece a descontinuidade na vida das empresas”. Todos os passivos e obrigações tributárias das sucedidas continuam sendo exequíveis nas sucessoras, não havendo “a baixa de bens e direitos de um patrimônio e ingresso em outro, mas, sim, a transposição de patrimônio de uma para a outra pessoa jurídica”51.

Considerando a sucessão patrimonial, as dificuldades de mensuração do valor justo dos ativos líquidos da investida, a baixa liquidez em virtude da mera mutação patrimonial, também afirma Heron Charneski que não se configura a realização do acréscimo patrimonial decorrente do ganho por compra vantajosa nos eventos de incorporação, fusão ou cisão52.

Para Klaus Tipke, o princípio da igualdade serve como um balizador do ordenamento de justiça, visto que ele exige a coerência na aplicação dos demais princípios. Se um dos princípios é aplicado de forma indevida, há a ruptura do sistema e, por conseguinte, a violação do princípio da igualdade e dos valores protegidos53. Tendo o legislador tomado decisões valorativas, deve mantê-las de forma consistente, sob pena de levar ao tratamento desigual de grupos que se enquadrem em situações equivalentes54.

Com base nesses ensinamentos, pode-se inferir que a tributação do ganho por compra vantajosa, em momento anterior à realização da renda, resulta na inaplicabilidade dos princípios da capacidade contributiva e da realização da renda nele fundamentado, o que acaba por levar a uma ruptura da aplicação dos valores constitucionais e decisões valorativas assumidas pelo legislador complementar, sendo incompatível com o disposto no art. 43 do CTN.

Tendo em vista todo o exposto, a tributação do acréscimo patrimonial potencial, avaliado por meio da figura do ganho por compra vantajosa em decorrência dos eventos de cisão, fusão e incorporação – conforme previsto na norma para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real –, é inconstitucional por violar os princípios da capacidade contributiva, da realização da renda e da igualdade.

VII. Conclusão

Desde 1998, configurando-se atos de fusão, cisão ou incorporação com a absorção do patrimônio de investida avaliada pelo MEP, instituiu-se a obrigatoriedade de tributação do deságio à razão mínima de um sessenta avos por mês de apuração.

Não obstante, na vigência do regime contábil anterior à adoção dos padrões contábeis internacionais, em conformidade com a norma tributária, o deságio decorria da diferença negativa entre o custo de aquisição do investimento e o patrimônio líquido contábil, podendo ter como fundamento econômico o valor de mercado dos bens e direitos da investida, a expectativa de prejuízos futuros, ou fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

A empresa adquirente tinha a faculdade de eleger quaisquer um dos fundamentos econômicos previstos na norma de forma aleatória, a depender do motivo determinante para a realização do investimento. A depender da escolha realizada, o deságio podia, ou não, ser tributado. Somente se vinculado à expectativa de prejuízos futuros deveria ser tributado quando ocorridos alguns dos eventos de reorganização societária previstos na norma.

Com a introdução da Lei n. 12.973/2014, entretanto, deixaram de ser aplicadas as justificativas econômicas anteriores, passando o ganho por compra vantajosa (sucessor da figura do deságio) a ser tributado sempre que a participação societária for absorvida em decorrência de atos societários mencionados (incorporação, fusão ou cisão).

Ademais, diversas são as diferenças entre o reconhecimento e a mensuração do antigo deságio e o atual ganho por compra vantajosa, a começar pela forma de sua apuração que resulta em valores completamente distintos dos que seriam apurados anteriormente. O ganho por compra vantajosa calcula-se pela diferença entre o custo de aquisição e o valor justo dos ativos líquidos da adquirida.

Conforme buscou-se demonstrar ao longo deste artigo, entretanto, adotar a fusão, a cisão e a incorporação como evento crítico para a realização da renda-acréscimo patrimonial, decorrente do ganho por compra vantajosa, acaba por tributar ganho potencial, decorrente de mera expectativa de valor justo, portanto não efetiva e somente apurada de maneira definitiva na alienação ou liquidação do investimento.

A tributação de riqueza não disponível, visto que potencial e não efetivamente percebida, a despeito da possibilidade de sua percepção futura, resulta em imposição que não corresponde à capacidade contributiva eleita pelo constituinte como medida de concretização do princípio da igualdade.

A sua manutenção no ordenamento tributário vigente leva a uma ruptura no sistema, dado que não observa os limites ao poder de tributar inseridos na constituição como garantia ao contribuinte e que não podem ser flexibilizados.

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