Repercussões Gerais e Recursos Repetitivos em Matéria Tributária: o Prazo para a Admissão das Associações e Entidades Representativas na Qualidade de Amicus Curiae

General Repercussions and Repeated Appeals in Tax Matters: the Admission Deadline for Associations and Representative Entities as Amicus Curiae

Andressa Senna Lísias

Mestre em Direito Processual Civil e Doutoranda em Direito Constitucional e Processo Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Conselheira da 1ª Seção do CARF. Pesquisadora. Advogada tributarista (licenciada). E-mail: asenna@adv.oabsp.org.br.

Recebido em: 20-4-2024 – Aprovado em: 29-8-2024

https://doi.org/10.46801/2595-6280.57.3.2024.2531

Resumo

O presente artigo1 examinará a jurisprudência que rejeita a admissão do amicus curiae nas repercussões gerais e recursos repetitivos em matéria tributária, em função do momento do pedido de ingresso das associações e entidades representativas. Concluímos que essa restrição é ilegítima, por inexistir base legal que a ampare e também por prejudicar o processo de formação do precedente.

Palavras-chave: precedente, tributário, recurso repetitivo, repercussão geral, amicus curiae.

Abstract

This article will investigate the jurisprudence that denies the ‘amicus curiae’ admission in general repercussions and repeated appeals in tax matters, based on the date when the plead was filed by the associations and representative entities. We conclude this restriction is illegitimate, because there is no legal basis to support it, and also because it harms the precedent making process.

Keywords: precedent, tax, repeated appeal, general repercussion, amicus curiae.

1. Considerações propedêuticas e delimitação da temática

Atualmente, o contencioso tributário é bastante permeado pelos precedentes emanados pelo STF e o STJ em repercussões gerais (RG) e nos recursos repetitivos (RR). São decisões de inquestionável relevância, dado o alto impacto para os planejamentos e resultados de milhares de contribuintes, chegando, muitas vezes, a reverberar e interferir na condução e na sustentabilidade econômica da atividade empresarial e dos negócios.

Uma vez exarado, o precedente passa a produzir efeitos intersubjetivos, orientando e regulando as condutas dos contribuintes impactados pela matéria julgada. Dentro do Poder Judiciário, segundo os arts. 927 e 1.039 do CPC, a decisão emanada em RG/RR será aplicável aos demais recursos que versem sobre a mesma controvérsia de direito. Vale notar que, para além dos casos idênticos, na área tributária já se identificam situações nas quais o precedente também foi aplicado a casos semelhantes (v.g, a aplicação do Tema 69/STF2 às disputas quanto à exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS/Cofins3).

Desse modo, as consequências desencadeadas são expressivas. Destacando tal dimensão, Regina Helena Costa lembra-nos que o precedente envolve variados sujeitos e direitos, na medida em a decisão paradigma é reverberada para múltiplas outras relações jurídicas4.

Como atingirá a outras pessoas que não são partes no recurso de RG/RR que dará origem ao precedente – denominado recurso-piloto, leading case, ou recurso representativo –, surge a necessidade de abertura democrática para incluir a participação e a representatividade dos sujeitos que serão atingidos.

Vale a ênfase: a necessidade de democratização e pluralização no debate está intrinsecamente relacionada à vocação das decisões em RG/RR para incidir sobre outros casos e contribuintes que não chegarão a ser julgados pelo STJ/STF por força dos arts. 927 e 1.035, § 7º, parte final, do CPC.

A esses sujeitos, que não são partes do recurso-piloto e, ainda assim, sofrerão os efeitos do precedente projetados aos processos considerados repetidos, deve-se assegurar o direito de prestar contribuições e subsídios. É por meio desse debate amplificado e inclusivo que a Corte deverá chegar à construção da melhor decisão possível.

Com efeito, para que seja viável e funcional o diálogo desses contribuintes “não partes” com a Corte, a função exercida pelo amicus curiae é fundamental. É nessa qualidade que as associações, entidades representativas de setores da economia e órgãos técnicos vêm encontrando meios de agregar e sustentar os interesses dos demais sujeitos.

Na área tributária, a figura dos amici curiae tem protagonizado a manifestação dos demais contribuintes e setores que serão atingidos. Sobejam exemplos da relevância dessa atuação sobretudo nas RG. A ilustrar: Tema 1.093/STF (necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC n. 87/2015); Tema 985/STF (natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal); Tema 906/STF (incidência do IPI na importação para revenda); Tema 736/STF (multa em pedido de compensação não homologada); Temas 881 e 885/STF (limites da coisa julgada em matéria tributária). No âmbito dos RR, no STJ, o recente Tema 1.125/STJ (exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Cofins); Tema 1.179/STJ (definição quanto à limitação da base de cálculo de contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros), entre outros que serão comentados abaixo.

Nada obstante a magnitude do papel desempenhado pelos amici curiae e a necessidade de que estejam presentes para pluralizar e legitimar a formação do precedente tributário, há entraves jurisprudenciais relacionados ao seu ingresso nos RG/RR. No presente trabalho, selecionamos um desses entraves para densificar: o impeditivo à participação com base unicamente no aspecto temporal, em que pese o CPC não tenha estabelecido prazo para ingresso dos amici curiae.

Em específico, analisaremos o indeferimento da participação do amicus curiae a partir de casos concretos nos quais o Poder Judiciário considerou que o pedido de ingresso da associação ou entidade representativa teria sido tardio, mesmo que o legislador não tenha estabelecido nenhum prazo preclusivo para tal pleito.

O objetivo será identificar (i) quais são os fundamentos adotados pelo STF e o STJ para estabelecer um prazo não previsto no CPC e (ii) a legitimidade desses critérios.

Vale ressalvar que não analisaremos os demais requisitos estabelecidos pelos arts. 138 e 1.038 do CPC, assumindo como premissa para nossas análises que as entidades representativas gozarão de representatividade adequada e serão capazes de aportar contribuições efetivas e substanciais à matéria relevante objeto de RG/RR.

À vista de uma seleção de casos concretos que enfrentaram a limitação temporal em questão, revisitaremos a bibliografia e o arcabouço legislativo a fim de investigar esse posicionamento jurisprudencial que acaba por cercear o direito à ampla participação e à pluralização do julgamento que forma o precedente.

2. A atuação do amicus curiae e a identificação da barreira imposta a essa participação em virtude do momento do pedido de ingresso no processo
de RG/RR

Como aludido, na área tributária existem inúmeros casos concretos nos quais a atuação dos amici curiae foi desempenhada de forma contributiva perante o STF ou o STJ em RG/RR. Para a nossa pesquisa, elegemos alguns desses casos5 para investigar, estabelecendo como critérios para essa escolha a relevância da matéria e o impacto financeiro do precedente para os contribuintes.

O primeiro, entre os exemplos, é o Tema 1.093/STF (necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC n. 87/2015). Os trabalhos dos amici curiae compuseram-se de intervenções tanto em prol dos contribuintes como do Fisco. Nessa qualidade, intervieram os 26 estados e o Distrito Federal, mobilizando e articulando os interesses arrecadatórios, e, do outro lado, a Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais (FIEMG) como porta-voz dos interesses, posições e direitos dos contribuintes.

O amicus curiae que representou institucionalmente o grupo de contribuintes do ICMS- Difal produziu contribuições qualificadas e substanciais quanto à tese de mérito e à modulação, apresentando os desdobramentos jurídicos e os impactos econômicos da matéria em petições, memorais, audiências com os Ministros e sustentações orais gravadas.

Os amici curiae que representaram institucionalmente o interesse dos Fiscos estaduais e distrital também tiveram espaço para oferecer contribuições, opondo embargos declaratórios e potencializando a tensão persuasiva-discursiva nos debates quanto à modulação de efeitos do precedente. Note-se que mesmo sendo volumoso o número de entes federativos, os estados e o DF organizaram-se e adotaram estratégia de peticionamento conjunto em prol da celeridade, evitando tumultuar o processo, conduta essa que foi valorizada pela Corte e até mesmo mencionada na decisão que os admitiu na disputa.

O desfecho da tese foi favorável ao contribuinte6 e destacamos o fato de que a participação dos amici curiae em sua maior parte foi recepcionada e acolhida, apesar de se tratar de julgamento ocorrido no contexto da pandemia e da intensificação das atividades do plenário virtual àquela época.

No Tema 985/STF (natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal) também se constatou elevada abertura democrática. Os amici curiae admitidos – Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), Associação Brasileira de Advocacia Tributária (ABAT), Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação e a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil- IBPT –, tiveram a oportunidade de apresentar memoriais e sustentação oral gravada para o julgamento do recurso extraordinário, além de mobilizar tanto o pedido de suspensão nacional dos processos sobre a mesma matéria, como o pedido de destaque para a conversão do julgamento virtual em presencial, opondo ainda embargos de declaração para debater a eficácia do precedente. A determinação da suspensão nacional dos processos idênticos, em especial, deve-se aos esforços promovidos pelos amici curiae.

O contribuinte não teve êxito quanto ao mérito do recurso em RG7, mas o caso é positivo no que diz respeito à recepção das contribuições dos amici curiae. Ainda assim, houve rejeições. Duas participações foram rejeitadas, da Confederação Nacional de Serviços (CNS) e da Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), por entender o STF que tais entidades não teriam demonstrado aptidão para contribuir com a solução da controvérsia.

No Tema 906/STF (violação ao princípio da isonomia ante a incidência de IPI no momento do desembaraço aduaneiro de produto industrializado, assim como na sua saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno), RG onde se discutiu a constitucionalidade da incidência do IPI na importação para revenda, os amici curiae admitidos foram: a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), Federação das Indústrias do Rio de Janeiro (Firjan), Associação Brasileira de Importadores e Exportadores de Alimentos e Bebidas (ABBA), e W Sul Distribuição e Importação de Motopeças e Bicipeças Ltda.

Embora o contribuinte tenha perdido a disputa quanto ao mérito8 e o julgamento do recurso extraordinário, bem como dos embargos tenha se dado de forma virtual entre agosto de 2020 e janeiro de 2021 no contexto da pandemia, os amici curiae apresentaram pareceres, estudos de impacto econômico da decisão, memoriais e sustentação oral, ainda que gravada. Ao final, opuseram embargos declaratórios na tentativa de discutir a eficácia temporal do precedente e de destacar o caso para transpô-lo ao julgamento em plenário físico, em que pese não tenham logrado êxito em tais objetivos.

No Tema 736/STF (constitucionalidade da multa prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei n. 9.430/1996 no indeferimento dos pedidos de ressarcimento e de não homologação das declarações de compensação de créditos perante a RFB), também julgado de forma virtual, o contribuinte ganhou a disputa9 e, na participação como amici curiae, atuaram a Associação Brasileira dos Produtores de Soluções Parenterais (Abrasp), Confederação Nacional da Indústria (CNI), Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB).

As associações e entidades representativas agiram nos pedidos de destaque, que acabaram denegados já que o julgamento ocorreu no ambiente virtual, e nas sustentações orais gravadas para a sessão de julgamento virtual que ao final reconheceu a inconstitucionalidade da multa de ofício.

Nesse caso, é importante notar: os três amici curiae admitidos requereram ingresso anteriormente à inclusão do caso na pauta de julgamento virtual. Já as participações da Associação Brasileira da Indústria Química (Abiquim) e da Associação Brasileira de Supermercados (Abras) foram obstadas, sendo a principal razão para a negativa de ingresso justamente o fato ora em questão de que os respectivos pedidos foram posteriores à inclusão na pauta.

Nos Temas 881 e 885/STF (limites da coisa julgada em matéria tributária diante de julgamento, em controle concentrado e controle difuso, que declare a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, em relações de trato continuado), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) – ambos nos Tema 881 e 885 – e o Sindicato das Indústrias de Produtos Químicos para fins Industriais, Petroquímicas e de Resinas Sintéticas de Camaçari, Candeias e Dias D’Ávila (Sinpeq) (no Tema 881) foram os amici curiae do recurso-piloto.

Contribuíram com protagonismo e alto desempenho nas sustentações orais e manifestações escritas, demonstrando os mais graves impactos da tese para os interesses e direitos dos contribuintes. E ainda, na oposição dos embargos declaratórios, demonstrando a necessidade de que o precedente firmado produzisse apenas efeitos prospectivos, bem como nos pedidos de destaque.

Se o desfecho da tese e a própria modulação foram insatisfatórios no que diz respeito à proteção da confiança e da não surpresa do contribuinte, por outro lado houve êxito quanto à exclusão das multas para os contribuintes sujeitos à desconstituição retroativa da coisa julgada individual e ao pagamento dos tributos atrasados decorrentes dessa desconstituição. Ademais, os amici curiae tiveram êxito nos pedidos de destaque na fase de embargos declaratórios, possibilitando a transposição da discussão para o plenário físico, viabilizando as sustentações orais na tribuna e tornando mais dialógica a etapa de deliberação e votação.

Como ressaltado anteriormente, são esses alguns dos importantes exemplos da atuação dos amici curiae, em que a maior parte das associações representantes dos setores econômicos atingidos e entidades de classe foram admitidas e puderam contribuir com a Corte, engajando-se na discussão para tornar o processo mais argumentativo e representativo-plural, aumentando o alcance dos fundamentos, o número de sujeitos participativos e de visões em torno das teses de mérito bem como das modulações.

A despeito disso, por outro lado também identificamos julgamentos de RG/RR que foram promovidos de modo menos participativo. Vale lembrar o recente Tema 504/STF (exclusão do crédito presumido de IPI da base de cálculo do PIS/Cofins), que, apesar do desfecho favorável ao contribuinte, não teve nenhuma intervenção formal de amicus curiae.

Ademais, há situações de limitação ou afastamento da participação. No Tema 201/STF (restituição da diferença do ICMS/ST), a participação dos amici curiae foi rejeitada por ter sido requerida após o julgamento de mérito.

No emblemático Tema 69/STF (exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins), algumas participações, como da Abrasp e da Associação Brasileira dos Franqueados do McDonald’s, foram rejeitadas dado o momento do pleito de ingresso, entendendo o STF que “o amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta”.

O STJ, no Tema 1.093 (PIS/Cofins monofásica e não cumulatividade), indeferiu o ingresso do amicus curiae, enfatizando que “não se justifica a demora da entidade em pedir o ingresso no feito somente 6 (seis) meses após a publicação do acórdão de afetação”.

Esse tipo de restrição temporal não é algo novo. A jurisprudência que impede a entrada do amicus curiae com base nesse tipo de fundamento é anterior ao Código de Processo Civil vigente, e foi reiterada em algumas ocasiões distintas pelo Pleno do STF e a 1ª Seção do STJ (STF, TP, ADI 4.071 AgR, Rel. Min. Menezes Direito, j. 22-4-2009; STJ, Corte Especial, REsp 1.152.218, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 7-5-2014; STJ, 1ª Seção, AgInt no MS 25.655/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16-8-2022).

Desponta, então, desse histórico a nossa oportunidade de compreender a validade da limitação temporal que por vezes é invocada e aplicada pelo STF e o STJ. Mas afinal: existe realmente um prazo preclusivo para a admissão dos amici curiae nas RG/RR? Ou a jurisprudência criou uma limitação temporal de forma ilegítima, à margem da lei processual?

A dúvida merece ser investigada, até mesmo porque, em paralelo aos indeferimentos de ingresso, também são identificadas admissões depois da inclusão em pauta ou ainda após o julgamento de mérito do recurso de RG/RR.

Pode-se citar, nessa linha, o Tema 304/STF (apropriação de créditos de PIS e Cofins na aquisição de insumos recicláveis), no qual a Associação Brasileira de Recicladores (Recibras) foi admitida mesmo depois do julgamento do recurso extraordinário em RG. Em contrapartida, no mesmo caso, há um intenso debate ainda em curso sobre os pedidos de ingresso formulados pela OCB, Asciclo, Anap, Inesfa, Sindirecicla e Sindiverde, entidades que inicialmente foram recusadas em função desse aspecto temporal. No voto do Relator Gilmar Mendes, o Ministro destacou: “para ilustrar o grau de intempestividade, o pedido de ingresso deduzido pela OCB aportou nos autos sete meses após a publicação do acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal”. Porém, se inexistir prazo preclusivo regendo o ingresso dos amici curiae, como entender que o ato foi praticado de forma intempestiva?

No Tema 633/STF (direito ao creditamento do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação), 23 estados e o Distrito Federal requereram ingresso na discussão após a inclusão do recurso em pauta de julgamento, e a Corte, em decisão do Ministro Dias Toffoli, permitiu-lhes o ingresso como amici curiae, em função da “relevância da questão discutida nos autos e a representatividade dos peticionantes”.

Portanto, não há uniformidade. Em alguns casos, a conduta do STF/STJ foi denegar de plano a participação do amicus curiae cujo ingresso fora solicitado após a inclusão do caso em pauta de julgamento; em outros, a entrada foi admitida em caráter excepcional, inobstante o pedido de ingresso tenha sido efetuado após a inclusão na pauta.

Com isso, em que pese o importante papel exercido pelos amici curiae nas RG/RR tributários (de qualificar o debate, problematizar as teses de mérito, discutir efeitos práticos da decisão10), por vezes identificamos entraves à sua admissão.

À vista desse cenário que foi mapeado na jurisprudência tributária, analisaremos a seguir esse entrave de ordem temporal.

3. Refletindo sobre a limitação temporal na admissão dos amici curiae em
RG/RR: existe um prazo preclusivo para o pedido de ingresso das associações ou entidades representativas dos segmentos econômicos e dos demais contribuintes atingidos?

Como visto, na formação do precedente tributário em RG/RR, é imprescindível que haja mais abertura à participação, pluralizando e densificando o debate, o que tem se realizado por meio da atuação dos amici curiae.

No entanto, como demonstrado no tópico anterior, algumas participações são rejeitadas sob o entendimento de que haveria um limite temporal para o amicus curiae requerer seu ingresso. Nessa linha, como destacou Alexandre de Moraes, não é possível a admissão do amicus curiae quando o processo já estiver incluído em pauta de julgamento, ou mesmo quando esse já tiver sido iniciado ou estiver em curso:

A manifestação de amicus curiae tem a finalidade de auxiliar na instrução do processo, podendo ocorrer mesmo depois de encerrado o prazo de informações, tendo, porém, o STF, estabelecido como data-limite para a intervenção do amicus curiae no processo, o dia da remessa dos autos à mesa para julgamento, no intuito de racionalização do procedimento e para evitar, como salientado pela maioria, a transformação do “amicus curiae em regente do processo”. Não será, portanto, possível a inclusão do amicus curiae quando o processo já estiver incluído em pauta de julgamento, ou mesmo, quando esse já tiver sido iniciado ou estiver em curso11.

Com base nessas posições, o tempo-limite para o pedido de ingresso do amicus curiae seria a inclusão do recurso RG/RR na pauta de julgamento.

Embora parte da jurisprudência tenha traçado esse balizador, encampado também por parte da teoria, certo é que o próprio CPC não impôs um momento para o ingresso dentre os requisitos estabelecidos para a admissibilidade do amicus curiae.

O Código exige representatividade adequada da pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, para que demonstre a razão de sua intervenção e de que maneira o interesse institucional relaciona-se com o caso julgado12. Porém, a lei processual não determinou um prazo preclusivo para o pedido de ingresso do amicus curiae, consoante se constata da leitura dos arts. 138 e 1.038, I, CPC.

Mesmo não havendo prazo estabelecido, é conveniente lembrar que, quando as inadmissões do ingresso acontecem, são, além de tudo, consideradas irrecorríveis (“é irrecorrível a decisão do Relator que indefere o pedido de ingresso de terceiro na condição de amicus curiae” – STF, TP, ADI 6.661 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27-4-2021). Não é uma compreensão correta como aliás a doutrina13 esclarece, já que o CPC dispõe, na literal textualidade do caput do art. 138, que a decisão que solicita ou aceita a participação é irrecorrível, nada dispondo sobre a decisão que inadmite um amicus curiae. Apesar disso, entende-se ser incabível14 o agravo interno (art. 1.021, CPC) contra essas decisões, o que as torna definitivas.

Buscando um pouco do histórico, a origem do entrave temporal aplicado pela jurisprudência hoje em RG/RR surge, na verdade, com o rito das ações de controle de constitucionalidade, na Lei n. 9.868/1999. A citada Lei, no art. 7º, § 2º15, prevê que a manifestação de outros órgãos ou entidades deve ser admitida no prazo previsto no § 1º de seu art. 7º, o qual, por sua vez, tratava da prestação de informações.

No fundo, como se vê, trata-se de um prazo voltado às ações de controle abstrato, que, além de seguir outro regime jurídico, é anterior à criação das RG/RR que sobrevieram com a EC n. 45/2004 e as Leis n. 11.418/2006 e 11.672/2008, na égide do CPC/1973.

Além disso, o prazo contido na Lei n. 9.868/1999 não traz menções aos momentos de agendamento do julgamento, inclusão em pauta, remessa do feito à Mesa, marcos que em geral são utilizados pela jurisprudência.

Não fosse o bastante, o § 1º do art. 7º da Lei n. 9.868/1999, que estabelecia tal prazo, foi vetado pela Presidência da República em novembro de 1999. Nas razões do veto presencial16, a exclusão do marco estático veio acompanhada de um destaque à responsabilidade do relator nessa análise: “afigura-se prudente que o relator estabeleça o grau da abertura, conforme a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes”.

Em suma, o prazo que seria previsto no § 1º do art. 7º da Lei n. 9.868/1999 não chegou a viger. Nada obstante, a jurisprudência do STF encampou a ideia de que o ingresso das associações ou entidades representativas como amicus curiae estaria submetido a um prazo preclusivo. Isso é o principal, pois surge daí a noção de que esse ato está sujeito a um limite temporal, que, uma vez não observado, implica a rejeição da participação do amicus curiae na discussão. Como destaca Luis Roberto Barroso, comentando a Lei n. 9.868/1999, “após alguma hesitação, a jurisprudência do STF firmou o entendimento de que o pedido de ingresso poderá ser feito até a remessa dos autos à Mesa, para julgamento”17. No entanto, esse marco (“até a remessa dos autos à Mesa”), como aludido, não existe na legislação processual.

Na ADI 4.071, julgada em 2009, o Ministro Menezes Direito expressou algumas das motivações que supostamente justificariam a validade da limitação temporal: “Teoricamente o terceiro pode apresentar uma série de argumentos que são importantes, são relevantes. Se o relator for inopinadamente obrigado a deferir intervenção de um terceiro, que já excepcional, depois de liberar o processo para a pauta, ele não vai ter fim. Isso é um problema gravíssimo. Aí, o que vai acontecer? Ele vem à tribuna, levanta um argumento que nós não examinamos antes”.

Debates como esse originaram-se em ações diretas de inconstitucionalidade, não se relacionando com as técnicas de RG/RR, que só surgiram seis anos depois do veto do § 1º do art. 7º da Lei n. 9.868/1999, pela introdução dos arts. 543-B e 543-C no CPC/1973. Apesar de serem situações diversas, o que aconteceu foi que a jurisprudência acabou transportando a ideia proveniente das ações diretas de inconstitucionalidade para os mecanismos de RG/RR, passando a estabelecer que também nesses casos o ingresso do amicus curiae deveria observar prazo.

Na citada ADI 4.071, o fundamento debatido era se a inclusão do amicus curiae às vésperas do julgamento poderia surpreender a Corte, uma vez que o terceiro poderia veicular argumentos até então desconhecidos pelos julgadores. E o que se concluiu foi que a data-limite para o pedido de ingresso do amicus curiae seria “a data em que o relator liberar o processo para pauta”, para evitar o risco de que o relatório e o voto do relator se tornassem defasados diante do conteúdo apresentado por esse terceiro.

Esse argumento não é de todo incompreensível, pois o valor que reaparece nesse perfil de decisões é a ordenação do processo, o que, de fato, é uma incumbência do relator segundo a lei processual. Por isso, ao menos parte da doutrina18 inclina-se a entender que o amicus curiae deve pugnar pela admissão até o momento que antecede o início do julgamento. Carlos Augusto Del Prá assim afirma:

A possibilidade de manifestação do amicus curiae não é ilimitada. Ao contrário, tem um limite instransponível: o momento imediatamente anterior ao julgamento da causa. Assim, superada a fase instrutória, tendo o relator já lançado seu relatório (Ladin, art. 9º, caput), inclusive com inclusão do processo na pauta de julgamento, deverá impedir os pedidos de manifestação de novos amici curiae19.

A razão para isso, segundo Cassio Scarpinella Bueno, é que

[...] a pluralização do debate que esse terceiro provoca deve ser entendida como um ato que precede o início dos debates pelos ministros votantes e que tem como finalidade última influenciar a formação de um dos julgadores, a começar pelo relator20.

É razoável considerar o início do julgamento como parâmetro – embora não como prazo preclusivo – para fins de direção do processo-piloto e com vistas a assegurar respeito ao contraditório, oportunizando-se a contraposição dos fundamentos jurídicos que serão analisados pela Corte.

Não negamos que seja mais adequado o ingresso do amicus curiae antes da inclusão em pauta e do início do julgamento. A propósito, o ideal é que as associações e entidades representativas ingressem no caso já na etapa de seleção de modo a auxiliar a eleição dos casos mais representativos e qualificados para a RG/RR21. Isso proporcionaria o diálogo com a Corte desde o início da sistemática de produção do precedente.

Porém, como o CPC não estabeleceu um prazo ao ingresso, o relator deve deliberar sobre cada situação. À ausência de norma processual dispondo sobre prazo preclusivo, a convicção do relator poderá sopesar os demais aspectos, como a relevância da matéria tributária, seus impactos, além da representatividade da associação ou entidade, a pertinência temática, sem prejudicar a admissão do amicus curiae exclusivamente pelo fato de que o pleito de ingresso foi feito depois da inclusão da RG/RR em pauta de julgamento.

E nesse contexto deve-se lembrar também que milhares de contribuintes verão seus patrimônios, resultados, planejamentos fiscais, políticas concorrenciais sofrerem efeitos diretos do precedente. Precisam, por esse motivo, ser envolvidos e incorporados nos debates. A propósito, vale ressaltar que a doutrina tem sido crítica quanto à ausência desses terceiros na formação das decisões vinculantes22 e vem buscando enfatizar os mecanismos representativos, sobretudo por meio do amicus curiae, para garantir a participação dos titulares de processos considerados iguais23.

Em suma, o entrave temporal, por si só, não nos parece suficiente para a denegação do pedido de ingresso do amicus curiae em RG/RR. Ainda que o pedido de ingresso tenha sido formulado depois da inclusão do feito em pauta, isso não bastaria para a rejeição de sua entrada.

É o racional que aliás no julgamento da ADI 2.548, em 2005, foi ressaltado pelo Ministro Gilmar Mendes:

“[...] é possível cogitar de hipóteses de admissão de amicus curiae, ainda que fora desse prazo (arts. 6º e 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99)”, uma vez que “essa construção jurisprudencial sugere a adoção de um modelo procedimental que ofereça alternativas e condições para permitir, de modo cada vez mais intenso, a interferência de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e visões. Essa nova realidade pressupõe, além de amplo acesso e participação de sujeitos interessados no sistema de controle de constitucionalidade de normas, a possibilidade efetiva de o Tribunal Constitucional lançar mão de quaisquer das perspectivas disponíveis para a apreciação da legitimidade de um determinado ato questionado”.

Também no julgamento do AgRg na ACO 779, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, o STF admitiu a possibilidade, em tese, do ingresso na lide de amicus curiae após a inclusão do feito em pauta. No voto do relator, asseverou-se que “a rigidez desse entendimento é mitigada por esta Corte apenas de forma excepcional”. Embora não tenham sido mencionados critérios claros a esse respeito, de modo a elucidar algumas das situações que poderiam ser consideradas excepcionais, ao menos foi reconhecida a existência de certo grau de abertura para a apreciação do relator, mesmo quando o ingresso foi postulado tardiamente.

Inclusive nos julgamentos em curso, essa limitação não deveria ser instransponível. Afinal, mesmo havendo votos já proferidos, a lei processual vigente (art. 941, § 1º, CPC) permite a alteração de posicionamento até o momento da proclamação do resultado pelo presidente. Portanto, o fato de já haver relatório e voto do relator prontos não justificam inteiramente o alijamento do ingresso do amicus curiae. Se o CPC autoriza a mudança da convicção até a proclamação do resultado do julgamento, os Ministros poderiam alterar o voto depois de sopesar as contribuições trazidas pelo amicus curiae durante o curso do julgamento.

Afinal, como bem destacou Humberto Theodoro Júnior,

[...] O Código nada dispôs acerca da oportunidade em que a intervenção. Assim entende a doutrina que a participação do amicus curiae pode dar-se a qualquer tempo, desde que seja assegurado o contraditório para as partes com ele dialogarem24.

Não tendo o CPC imposto um prazo para o pedido de ingresso, não será possível considerar o pleito intempestivo e impor os efeitos da preclusão temporal ao amicus curiae que solicita ingresso depois da inclusão em pauta de julgamento.

É possível identificar casos nos quais se adotou esse tipo de flexibilização: no Tema 304/STF (apropriação de créditos de PIS e Cofins na aquisição de insumos recicláveis), a Associação Brasileira de Recicladores (Recibras) foi admitida, excepcionalmente, mesmo depois do julgamento do recurso extraordinário. No Tema 633/STF (direito ao creditamento do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação), 23 estados e o Distrito Federal requereram ingresso na discussão após a inclusão do recurso em pauta de julgamento, e a Suprema Corte acolheu a participação, ressalvando a excepcionalidade da medida, que teria se dado em função da “relevância da questão discutida nos autos e a representatividade dos peticionantes”.

Por fim, bem vistas as coisas, seria ainda importante cogitar: quando o julgamento do mérito da RG/RR já estiver em fase avançada, não caberia, no mínimo, admitir o amicus curiae para que as associações e entidades representativas participem no eventual debate quanto à modulação de efeitos ou quanto a pontos que possam ser objeto de embargos de declaração? Entendemos que sim.

A recente Recomendação CNJ n. 134/202225 ajuda a corroborar essa conclusão. Em seu art. 48, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) recomenda que “os tribunais analisem a pertinência da realização de audiências públicas e/ou de oitiva de amici curiae para fixação de modulação, quando necessária, da tese fixada”. Muito embora não se trate de uma norma de caráter cogente, caracterizando-se como orientação (soft law), a Recomendação, que representa vetor e orientação para as Cortes, ressalta a possibilidade de manifestação de amici curiae na fase de modulação.

A etapa da modulação de efeitos, nas matérias tributárias, tem se tornado cada vez mais frequente. O Tema 985/STF (natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal) é um exemplo notório e relevante de como a atuação dos amici curiae pode redimensionar o debate acerca da eficácia do precedente. Entre tantos exemplos possíveis, também a clássica Tese de Repercussão Geral n. 69/STF na qual a modulação foi fundamental e densa.

Por isso, a despeito de os amici curiae não terem participado da discussão de mérito, deveria ao menos ser oportunizada sua participação quanto à eventual modulação de efeitos do precedente.

Aliás, a própria Corte pode de ofício solicitar essa manifestação nos termos dos arts. 138, caput, e 1.038, I, do CPC. Embora a manifestação espontânea dos amici curiae seja mais comum em nossa prática tributária, o ingresso também pode ocorrer por requisição do órgão jurisdicional. Nessa linha, citamos o Tema 1.130/STJ (RR n. 1.968.284, de natureza processual26), no qual, diante da relevância da matéria, da especificidade do tema objeto da demanda e da repercussão social da controvérsia, foram convidados, pela Corte, o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), a Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo (Annep) e a Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPRO) para atuar como amici curiae, em virtude de expertise na temática.

Alinha-se isso tudo ao fato de que a participação do amicus curiae deverá ser amplificada tanto quanto for possível, tendo em vista ser hoje o maior instrumento de democratização e legitimação presente nos precedentes tributários derivados de RG/RR.

A doutrina, por essas e outras razões, tem reafirmado a necessidade de abandonar-se a visão mais ortodoxa do amicus curiae para maximizar seu rendimento e suas possibilidades de intervenção, pois, assim, o instituto terá maior capacidade de concretizar os valores democráticos no âmbito processual27. A partir do amicus curiae, o STF e o STJ podem consolidar e aumentar sua relação com a sociedade, além de que a participação das confederações, associações e diversos grupos que se manifestam passa a integrar a jurisdição constitucional ou infraconstitucional exercida por essas Cortes28.

Assim, tendo em vista que inexiste no CPC um prazo preclusivo para o pedido de ingresso do amicus curiae, concluímos que a restrição jurisprudencial de ordem exclusivamente temporal não tem amparo na lei processual. Além disso, essa visão desconsidera que, nas RG/RR, a função exercida pelo amicus curiae é determinante para que os contribuintes dos processos considerados repetidos possam dialogar e cooperar com o STF/STJ. Não se pode ignorar que é por meio das intervenções das associações ou entidades representativas que os múltiplos contribuintes poderão exercer seu direito de se manifestar antes que sejam atingidos pelo precedente.

4. Considerações finais

No processo de formação dos precedentes tributários em RG/RR deve ser assegurada a participação dos contribuintes interessados no desfecho da tese. Essa necessidade de democratização e pluralização no debate decorre, de modo ínsito, da vocação de tais decisões para incidir sobre outros processos, contribuintes e relações jurídico-tributárias que não chegarão a ser examinados e julgados pelo STJ/STF por força dos arts. 927 e 1.035, § 7º, parte final, do CPC.

Na área tributária, são as associações, entidades representativas de setores da economia e órgãos técnicos, na específica qualidade de amici curiae, os grandes protagonistas em agregar as manifestações dos demais contribuintes e setores que serão atingidos pelo precedente.

Nada obstante a magnitude do papel desempenhado pelos amici curiae e a necessidade de que estejam presentes para pluralizar e legitimar a formação do precedente tributário, há entraves jurisprudenciais relacionados ao seu ingresso em RG/RR. Neste trabalho, abordamos o entrave de ordem temporal que barra a admissão do amicus curiae cujo ingresso fora solicitado após a inclusão do recurso de RG/RR em pauta de julgamento.

Desenvolvendo a pesquisa, identificamos que o CPC vigente não estabeleceu prazo preclusivo para o ingresso dos amici curiae em RG/RR e concluímos não ser possível impor os efeitos da preclusão temporal ao amicus curiae que solicitar ingresso depois da inclusão em pauta de julgamento.

Nos julgamentos já iniciados e em pleno curso, concluímos que a limitação temporal não deveria ser instransponível, dada a faculdade de mudança de voto e convicção até a proclamação do resultado do julgamento.

Por fim, entendemos que seria defensável a possibilidade de admissão do amicus curiae tardia ao menos para que as associações, entidades representativas de setores da economia e órgãos técnicos participem no eventual debate quanto à modulação de efeitos ou quanto a pontos que possam ser objeto de embargos de declaração, levando em conta a Recomendação CNJ n. 134/2022.

De modo geral, destacamos a relevância do papel do relator, que deverá analisar em conjunto os aspectos dos arts. 138 e 1.038 na admissão dos amici curiae, sem que considere como fator decisivo exclusivamente o momento do pedido de ingresso como identificamos ocorrer na jurisprudência, ainda que de modo não uniforme.

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