TBU não é CFC

Brazilian Regime to Tax Controlled Companies Abroad Shall Not Be Considered CFC

Gabriel Bez-Batti

Doutorando e mestre (magna cum laude) pela Universidade de São Paulo. Mestre (LLM) pela Vienna University of Economics and Business (passed with honours). Pós-graduado pela Fundação Getulio Vargas, no Rio de Janeiro. Professor de cursos de pós-graduação e extensão. E-mail: gabrielbezbatti@gmail.com.

Recebido em: 21-11-2024 – Aprovado em: 3-12-2024

https://doi.org/10.46801/2595-6280.58.8.2024.2650

Resumo

Em vista da continuação do julgamento do Recurso Extraordinário 870.214 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que trata, entre outras questões, da compatibilidade do art. 74 da MP 2.158-35 com o art. 7º dos acordos de bitributação firmados pelo Brasil, pretende-se, neste artigo, pontuar as razões pelas quais as regras brasileiras de tributação em bases universais (TBU) não podem ser consideradas controlled foreign company (CFC).

Palavras-chave: TBU, CFC, STF, tributação da renda.

Abstract

In view of the analysis by the Brazilian Supreme Court of Extraordinary Appeal 870.214, which addresses, among other issues, the compatibility of Article 74 of Provisional Measure 2,158-35 with Article 7 of the tax treaties signed by Brazil, this article aims to highlight the reasons why Brazilian regime to tax controlled companies abroad shall not be considered CFC.

Keywords: TBU, CFC, STF, income tax.

1. Introdução

Em vista da continuação do julgamento do Recurso Extraordinário 870.214 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que trata, entre outras questões, da compatibilidade do art. 74 da MP 2.158-35 com o art. 7º dos acordos de bitributação firmados pelo Brasil, pretendo, neste artigo, tratar sobre um conhecido debate: as regras brasileiras de tributação em bases universais (TBU) são regras controlled foreign company (CFC)?

Para tanto, tratarei, na Seção 2, acerca do conceito de regra CFC conforme os documentos da OCDE. Posteriormente, na Seção 3, abordarei, de forma resumida, sobre os regimes CFC nos Estados Unidos e na Europa.

Na Seção 4, pontuarei algumas considerações sobre as regras de TBU no Brasil para investigar, na Seção 5, se essas são típicas regras CFC.

Por fim, na Seção 6, demonstrarei que o entendimento de que as regras brasileiras são compatíveis com o art. 7º dos acordos de bitributação viola os termos estabelecidos com cada um de seus parceiros de tratado e, por consequência, os compromissos acordados pelo País na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

2. Introdução às regras CFC

Como se sabe, o art. 7º dos acordos de bitributação estabelece que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado”.

Esse dispositivo indica que, para fins fiscais, cada entidade deverá ser tratada de forma separada (separate entity approach). Assim, o lucro apurado por uma empresa será tributado somente no seu Estado de residência.

Com isso, o art. 7º dos acordos de bitributação impede a tributação, em um Estado, dos rendimentos apurados por empresas localizadas no outro Estado, do que resulta a percepção inicial de que as regras CFC, previstas nas legislações locais, violam o referido dispositivo.

Em 1987, a OCDE publicou o relatório intitulado “Double Taxation Conventions and the Use of Base Companies”, em que tratou da interação entre as regras CFC (ou regras equivalentes) e os acordos de bitributação.

Conforme aponta Lucas Carvalho1, esse relatório é o único documento técnico divulgado pela OCDE sobre o tema (interação entre regras CFC e acordos de bitributação), mesmo após o decurso de 38 (trinta e oito) anos — note que a Ação 3 do Projeto BEPS da OCDE/G20 delineou a natureza e peculiaridades das regras CFC, não tratando especificamente da sua interação com os acordos de bitributação.

Nas considerações finais desse documento, a organização apontou que as medidas adotadas pelos Estados para tributar as controlled foreign companies deveriam ter por escopo impedir (ou restringir) o abuso. Evitar-se-ia, com isso, alcançar situações em que o contribuinte exerce no outro Estado atividades industriais, comerciais etc. (ou seja, atividades que não pressuponham tax avoidance2).

No item 26 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE de 1992 e 1998, conforme bem observa Roberto Codorniz Leite3, a OCDE4 assentou que seria contrário aos princípios gerais da convenção modelo e ao espírito dos tratados destinados a evitar a dupla tributação a aplicação de medidas antielisivas estendidas a atividades de produção, prestação normal de serviços e negociações de empresas engajadas em atividades industriais e comerciais reais, quando estas estão claramente relacionadas com o ambiente econômico do país onde residem5.

Além disso, a OCDE, na Convenção Modelo de 2003 – em que finalmente pontuou que as regras CFC são compatíveis com os acordos de bitributação –, apontou que, de modo geral, as regras CFC e as medidas antiabuso não devem incidir nas hipóteses em que os rendimentos estejam sujeitos, no outro Estado, a uma tributação compatível com a do país de residência do contribuinte (que aplica as regras CFC)6.

Mais recentemente, essa recomendação (de que os países não apliquem tais regras nas hipóteses em que a controlada esteja sujeita, no outro país, a uma alíquota efetiva semelhante à aplicada na jurisdição do controlador) foi replicada na Ação 3 do Projeto BEPS da OCDE/G20, em que se reiterou a posição de que os Estados deveriam prever uma isenção para afastar a tributação automática das empresas sujeitas à alíquota semelhante à aplicada na jurisdição de origem7.

Nesse documento, a organização também dispôs que o objetivo das regras CFC não deveria aumentar a arrecadação do país onde está localizado o controlador – ainda que essa seja uma consequência natural da sua implementação –, mas sim dissuadir o controlador que, por meio da transferência de rendimentos a outros países, deseja erodir a base tributável do seu Estado de residência.

Em resumo, na visão da OCDE, mesmo que a natureza das regras CFC não seja meramente antiabusiva (tendo também como pressuposto impedir ou restringir o tax avoidance, como bem pontuado por Lucas Carvalho8), também não poderia ser exclusivamente antidiferimento (pelo menos, não há qualquer posição da OCDE nesse sentido).

Na verdade, tanto os Comentários à Convenção Modelo quanto a Ação 3 do Projeto BEPS da OCDE/G20 (ao recomendar que os países não adotem as regras CFC nas hipóteses em que a controlada esteja sujeita, no outro país, a uma alíquota efetiva semelhante à aplicada na jurisdição do controlador) indicavam que as regras meramente antidiferimento seriam inapropriadas, porque a renda apurada no Estado da controlada estrangeira, na maioria dos casos, estaria sujeita a uma alíquota efetiva semelhante à aplicada na jurisdição do controlador.

Pode-se dizer, assim, que, o entendimento da referida organização era no sentido de que os regimes CFC seriam compatíveis com os acordos de bitributação somente se o escopo dessas regras fosse antiabusivo/antievasivo, conforme apontaram Pedro Schoueri e Ricardo Galendi9. Além disso, entendia-se que tais medidas não deveriam ser aplicadas caso os rendimentos estivessem sujeitos, no outro Estado, a uma tributação compatível com a do país de residência do contribuinte10.

Note-se, porém, que esses pontos não foram acolhidos na Convenção Modelo da OCDE de 2017. Conforme indica Brian Arnold11, desde a Convenção Modelo da OCDE de 2010 não há mais a ressalva, nos Comentários, de que as regras CFC não devem ser aplicadas caso os rendimentos estejam sujeitos, no outro Estado, a uma tributação compatível com a do país de residência do contribuinte (mesmo que essa recomendação tenha sido indicada na Ação 3 do Projeto BEPS da OCDE/G20, editada posteriormente à Convenção Modelo de 2010). Além disso, a ressalva de que as regras CFC não devem incidir sobre rendas de atividades comerciais foi suprimida com a Convenção Modelo de 2017.

Acresça ter sido incluído, na Convenção Modelo de 2017, o art. 1 (3), que estabelece o seguinte: “em nenhum caso as disposições deste parágrafo serão interpretadas de modo a restringir, de qualquer forma, o direito de um Estado Contratante de tributar os residentes desse Estado”12. Esse dispositivo merece atenção, eis que, conforme aponta Aluízio Porcaro Rausch13, é/era por conta dessa saving clause que a tributação doméstica dos EUA sobre os seus residentes fiscais (e cidadãos) não é/era afetada pelos acordos de bitributação.

Brian Arnold14 entende, por exemplo, que, após a edição da última Convenção Modelo da OCDE (2017), as regras CFC não conflitam com os acordos de bitributação, independentemente do seu escopo de aplicação.

3. Regras CFC nos Estados Unidos e na Europa

a) Estados Unidos

Os Estados Unidos, por meio do “Accumulated Earnings Tax” e do “Foreign Personal Holding Company Rule”, foram o primeiro país a editar regras que permitem a tributação dos lucros de sociedades investidas mesmo sem distribuição aos acionistas15.

Na década de 1930, as pessoas físicas, que pagavam imposto de renda sob alíquotas maiores que as vigentes para as pessoas jurídicas, constituíam empresas para receber os rendimentos ditos “passivos” e evitar essa tributação mais elevada.

O objetivo da “Accumulated Earnings Tax”, para eliminar os referidos benefícios, foi tributar essas empresas como pessoas físicas. A “Foreign Personal Holding Company Rule”, por sua vez, estendeu esse regime às hipóteses em que a constituição das pessoas jurídicas fosse realizada no exterior.

Posteriormente, os americanos promulgaram o “Revenue Act of 1962”16 (nele incluído o Subpart F), que se tornou a primeira legislação CFC no mundo e que tinha como objetivo combater medidas evasivas e o diferimento fiscal, por meio da tributação dos rendimentos passivos como dividendos, juros, royalties e aluguéis, conforme apontaram Avi-Yonah, Halabi17 e Lucas Carvalho18.

O projeto foi editado inicialmente pelo Presidente Kennedy. Como pontuado pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do Recurso Extraordinário 870.214, naquela ocasião, o então presidente Kennedy havia decidido conceber uma legislação ampla, que se consubstanciava em mera regra antidiferimento de tributação, em que restavam abarcadas todas as jurisdições e todas as rendas auferidas no exterior.

No seu voto, porém, o Ministro Gilmar Mendes se equivoca ao apontar que o Congresso norte-americano decidiu restringir o âmbito de aplicação dessa legislação (para excluir rendas ativas) apenas para não prejudicar a competitividade das empresas norte-americanas. Na verdade, conforme se observa no relatório preparado pela Equipe do Comitê Conjunto de Tributação Interna sobre as propostas do Presidente para a tributação de rendimentos de subsidiárias estrangeiras19, o Congresso americano também se preocupou com a possível declaração de inconstitucionalidade dessa regra ampla, por conta do julgamento pela Suprema Corte americana, em 1920, do famoso caso de Eisner v. Macomber (252 U.S. 189 – ano de 1920), em que se decidiu que o imposto de renda não pode incidir, de forma imediata, na mera emissão de ações bonificadas.

Por conta dessa posição mais restritiva do Congresso americano, a legislação prevê exceções, não incidindo, por exemplo, nas hipóteses em que a tributação da renda da entidade estrangeira seja acima de 90% (noventa por cento) do percentual de alíquota atual incidente nos Estados Unidos, de 21% (vinte e um por cento)20.

Desse modo, o Subpart F incide predominantemente sobre rendas passivas, apenas nos casos em que a alíquota incidente no país da controlada seja inferior a 18,9%.

Portanto, as regras CFC americanas, que deram origem às mais diversas legislações ao redor do mundo sobre o tema, incidem predominantemente sobre rendas passivas, e não incidem se o rendimento, no outro Estado (da controlada), for tributado a alíquota superior a 18,9%. Isso evidencia seu caráter preponderantemente antiabusivo/antievasivo, e não meramente antidiferimento.

b) Europa

A Alemanha foi o primeiro país europeu a introduzir na sua legislação interna as regras CFC, em 1972, por meio do Außensteuergesetz21.

Para a sua aplicação, os acionistas alemães deveriam deter pelo menos 50% (cinquenta por cento) das ações (isoladamente ou em conjunto) nas empresas estrangeiras. Além disso, a CFC teria de obter renda passiva sujeita a alíquota efetiva menor que 25% (vinte e cinco por cento).

Legislações similares se espalharam por outros países europeus22, mesmo que fosse controvertida a sua compatibilidade com alguns dos princípios que regem a Comunidade Europeia.

No caso Cadbury Schweppes (ECJ C-196/04)23, o Tribunal de Justiça Europeu decidiu que uma lei do Reino Unido, que previa a tributação dos lucros de entidades localizadas em países com baixa tributação, não infringia os arts. 43 (liberdade de estabelecimento), 49 (livre circulação de serviços) e 56 (livre circulação de capitais) do Tratado de Roma (que instituiu a Comunidade Europeia), por conta da sua natureza antiabusiva.

Com a entrada em vigor da Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD), no final da década passada, os Estados da União Europeia foram obrigados a implementar regras CFC, que não se aplicam, porém, nas seguintes situações: a) se o tributo pago pela empresa estrangeira for superior a 50% (cinquenta por cento) do incidente no Estado onde está localizada a empresa-mãe; b) sendo inferior a esse percentual, se a empresa controlada possuir substância econômica (com pessoal, equipamentos, ativos e instalações).

Conclui-se que as regras CFC, no âmbito da União Europeia, também pressupõem caráter antiabusivo ou antievasivo, e não meramente antidiferimento.

4. Somente as regras típicas CFC são compatíveis com o art. 7º dos acordos de bitributação

Não é novo o entendimento de que há uma típica regra CFC. Sergio André Rocha24, em artigo sobre o tema, pontuou que “a categoria ‘regras CFC’ trata-se de um tipo jurídico”. O autor25 explica, porém, que uma regra típica CFC não pressupõe finalidade antiabusiva. Critica, para tanto, autores que adotam essa posição, como Alberto Xavier26, sob o fundamento de que essa concepção estaria muito alinhada com o Direito europeu, em que o regime de transparência fiscal está limitado pelos direitos fundamentais comunitários.

Para Sergio André Rocha27, o núcleo do tipo jurídico de uma “regra CFC” pressupõe apenas as seguintes características: a) tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora; b) controle societário da investidora sobre a investida.

O referido autor, para sustentar a sua posição, faz referência à Ação 3 do Projeto BEPS da OCDE/G20. Nessa Ação, a OCDE e o G20 destacaram 6 (seis) pilares fundamentais para a elaboração de uma regra CFC. São eles: a) regras para definir uma CFC (incluindo a definição de controle); b) exceções e limites para a aplicação de regras CFC; c) definição do lucro de uma CFC; d) regras para calcular o lucro de uma CFC; e) regras para atribuir lucro a uma CFC; f) regras para evitar a dupla tributação do lucro.

Entre as exceções referentes no item “b”, destaca-se a previsão de que os Estados incluam em suas legislações exceções e limites para a aplicação de regras CFC, como a isenção para afastar a tributação automática das empresas sujeitas à alíquota semelhante à aplicada na jurisdição de origem.

Sergio André Rocha28 admite que este é um dos pilares do Relatório que mais contraria a política fiscal brasileira relacionada à aplicação de ‘regras CFC’. Aponta que a legislação brasileira não traz qualquer carve out nesse sentido (de que as regras não se aplicam a depender da tributação aplicada no país da investida). Para o autor, as recomendações da Ação 3 “se afastam da política brasileira neste campo”.

Entretanto, nas suas conclusões, o renomado professor29 afirma que as regras de TBU brasileiras são verdadeiras “regras CFC”, estando, de maneira geral, alinhadas às recomendações da OCDE no Relatório Final da Ação 3 do Projeto BEPS da OCDE/G20.

Com a devida vênia, essa visão, como se verá melhor mais a frente, é contraditória. Como as regras brasileiras estão alinhadas com as recomendações da OCDE na Ação 3 se um dos seus pilares mais fundamentais, que é a questão da tributação aplicada no país da investida, não foi adotado?

De qualquer modo, Sergio André Rocha30 entende que o art. 7º dos acordos de bitributação impede a aplicação das regras brasileiras de TBU porque os Comentários da OCDE (em 2003, ano em que a Organização reconheceu que as regras das CFC são compatíveis com os acordos de bitributação) “não tinham como paradigma modelos como o brasileiro”.

Em resumo, Sergio André Rocha adota a compreensão de que as regras brasileiras de TBU, apesar de serem CFC, são incompatíveis com o art. 7º dos acordos de bitributação, eis que os Comentários da OCDE não tinham como paradigma modelos como o brasileiro.

Em livro sobre o tema, Tarsila Ribeiro Marques Fernandes31, assessora de Ministro do STF, assentou que regras CFC são geralmente editadas para combater situações abusivas e evitar que as empresas não paguem os seus tributos de forma justa. Destacou, por outro lado, que a legislação brasileira não cumpre a essência de um típico regime CFC32.

Entretanto, entende a autora que não há impedimento algum para que as regras CFC tenham como objetivo impedir o antidiferimento; que os países têm adotado as mais diversas formas de regras CFC33 e que nada há, no art. 7º, que impeça a tributação do acréscimo apurado pela empresa no Brasil, com o aumento do valor do investimento no exterior. Afirma, por fim, que a regra “representa uma escolha brasileira em relação ao princípio CEN (Capital Export Neutrality)”34.

Desse modo, enquanto Sergio André Rocha entende que as regras brasileiras são tipicamente CFC, mas, ainda sim, incompatíveis com o art. 7º dos acordos de bitributação, Tarsila Ribeiro Marques Fernandes afirma que as regras brasileiras, apesar de não serem tipicamente CFC, são compatíveis com o art. 7º dos acordos.

No meu entendimento, as regras brasileiras não são tipicamente CFC, e incompatíveis, portanto, com o art. 7º dos acordos de bitributação. Não há, na minha visão, como adotar a posição de que as regras brasileiras não são típicas CFC, mas, ainda assim, compatíveis com o art. 7º dos acordos de bitributação, eis que, conforme se viu acima, os documentos da OCDE e os Comentários à Convenção Modelo de 2003 foram claros no sentido de que “these measures (CFC rules) should not be applied where the relevant income has been subjected to taxation that is comparable to that in the country of residence of the taxpayer”.

Tanto que diversos países, como Holanda35, Bélgica36 e Suíça37, fizeram ressalvas para reforçar o entendimento de que as regras CFC não seriam compatíveis com o art. 7º ou somente seriam compatíveis com o referido dispositivo se fosse clara a sua natureza antiabusiva na legislação interna. A Suíça faz essa ressalva até hoje38.

Sobre a minha posição de que as regras brasileiras não são tipicamente CFC, a primeira razão é óbvia: como a Ação 3 do Projeto BEPS da OCDE/G20 recomenda que os Estados prevejam, em suas legislações, exceções e limites para a aplicação de regras CFC – como a isenção que afasta a tributação automática das empresas sujeitas à alíquota semelhante à aplicada na jurisdição de origem –, não há alinhamento algum entre as regras brasileiras de TBU (que não prevê qualquer dessas exceções) e a referida Ação 3.

Esse pilar (de que as regras CFC devem prever exceções como a sua não incidência nos casos em que a alíquota aplicada no país da investida seja semelhante a aplicada no país da investidora) não é trivial. Como visto, o entendimento de que as regras CFC não devem ser aplicadas nessas hipóteses (tributação semelhante na jurisdição da investida) remonta a 1987, ano em que a OCDE publicou o relatório intitulado “Double Taxation Conventions and the Use of Base Companies”, em que tratou da interação entre as regras CFC (ou regras equivalentes) e os acordos de bitributação.

Esse entendimento também foi introduzido na Convenção Modelo da OCDE de 2003, mesmo documento em que a Organização reconheceu que as regras das CFC são compatíveis com os acordos de bitributação.

Dessa forma, uma regra típica CFC, para a OCDE, pressupõe um caráter abusivo/antiavoidance, e não meramente antidiferimento.

Diga-se, ainda, que são poucos os países que implementaram regras como as brasileiras. Tal ocorre com o Canadá, segundo Brian J. Arnold39. A Suécia, por sua vez, possui regras CFC bem abrangentes (similares às brasileiras), mas que, por expressa disposição legal, incidem somente se a investida estiver localizada em país não signatário de acordo tributário com a Suécia40. Outro exemplo sempre muito citado é a Nova Zelândia41-42.

Em artigo sobre o tema, Hans-Jorgen Aigner, Ulrich Scheuerle e Markus Stefaner43, após analisarem os national reports de vários países ao redor do mundo, assentaram, em um general report, que “a baixa tributação é um dos principais critérios para determinar a aplicação de uma legislação CFC”. Esse é o denominado jurisdictional approach. Em contrapartida, os países podem adotar o transactional approach, em que o foco está “na renda obtida por uma empresa estrangeira controlada”, em que há a distinção entre renda ativa e passiva44.

Desse modo, uma típica regra CFC não tem como pressuposto única e exclusivamente o combate ao antidiferimento, como ocorre no Brasil. O Brasil somente introduziu essa regra abrangente para aumentar as bases de arrecadação federal e porque não possuía longa experiência no debate sobre elisão fiscal e normas antielisivas especiais aplicáveis ao direito tributário internacional, conforme bem aponta Roberto Codorniz Leite45 em sua pesquisa sobre o tema.

Por conta disso, não há como considerar, na minha visão, que uma regra meramente antidiferimento seja considerada típica CFC, eis que não há, na sua construção, uma regra que exclua do seu âmbito de aplicação as situações em que o lucro no país da investida seja tributado a alíquota semelhante aplicada no Estado de residência.

Se a regra brasileira não é CFC, resta clara a sua incompatibilidade com o art. 7º dos acordos de bitributação.

O entendimento de Tarsila Ribeiro Marques Fernandes, de que as regras brasileiras de TBU, embora não sejam tipicamente CFC, são compatíveis com o art. 7º dos acordos porque nada impede que elas sejam meramente antidiferimento e porque os países têm adotado diversas formas de regras CFC, ou ainda porque não há impedimento no art. 7º à tributação do acréscimo apurado pela empresa no Brasil, deturpa a relação estabelecida entre a conclusão prevista nos documentos da OCDE e nos Comentários à Convenção de 2003 (segundo os quais as regras CFC são compatíveis com os acordos de bitributação) e sua premissa (desde que sejam regras CFC).

Tributar, em um Estado, a torto e a direito, os rendimentos auferidos por empresa residente no outro Estado viola cabalmente o art. 7º, coração dos acordos de bitributação.

5. Mais algumas considerações sobre as regras de TBU no Brasil e os acordos de bitributação

Os arts. 76 e seguintes da Lei n. 12.973/2014 (e o art. 74 da MP 2.158-35, revogado pela Lei n. 12.973/2014) estabelecem a tributação automática dos lucros de controladas diretas e indiretas localizadas no exterior, estejam essas empresas em jurisdições de baixa ou alta tributação, independentemente se essas empresas recebem rendas passivas ou ativas.

As autoridades fiscais argumentam que o art. 7º dos acordos não impede a tributação desses lucros, porque a materialidade do art. 77 da Lei n. 12.973/2014 (e do art. 74 da MP 2.158-35), revogado pela Lei n. 12.973/2014) se refere ao resultado positivo do investimento (empresa no exterior) avaliado pelo método de equivalência patrimonial, o que pode resultar, no máximo, na dupla tributação econômica do rendimento, que não estaria protegida pelo art. 7º (o que é contestável, conforme explica Ramon Tomazela Santos46).

Por outro lado, os contribuintes afirmam que a base de cálculo prevista no art. 77 da Lei n. 12.973/2014 (e do art. 74 da MP 2.158-35, revogado pela Lei n. 12.973/2014) são os lucros – e não o resultado positivo do investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial – da empresa localizada no exterior. Sendo assim, esses rendimentos são tributáveis apenas no Estado de residência da controlada, de acordo com o art. 7º dos acordos de bitributação.

Esse argumento resta mais fortalecido se a questão for analisada sob a perspectiva do art. 74 da MP 2.158-35, que estabelecia expressamente que o objeto de tributação eram os “lucros” da empresa no exterior (e não o resultado de equivalência ou quejandos) – qualquer entendimento contrário a essa posição violaria o princípio da legalidade previsto no art. 150 da CF.

Em relação a esse ponto (perspectiva do art. 74 da MP 2.158-35), destaca Luís Eduardo Schoueri4748 que “no caso de controladas e coligadas no exterior, o objeto da tributação são os próprios lucros auferidos pelas controladas e coligadas. Exatamente aquilo que, nos termos do citado artigo 7º dos acordos de bitributação, está fora do alcance da lei brasileira”.

Ademais, o renomado professor, junto a Mateus Calicchio Barbosa, lembra com razão que o § 6º do art. 25 da Lei n. 9.249/95 dispõe de forma clara que os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, devem ter o mesmo tratamento de neutralidade (isto é, de isenção) previsto nas operações internas49.

O STJ – que tem competência constitucional para dar a interpretação final sobre as regras dos acordos de bitributação, conforme o art. 105, III, a, da CF e decisão proferida no “Caso Volvo”50 – já decidiu a favor dos contribuintes no Recurso Especial n. 1.325.709/RJ51. Além disso, a referida Corte assentiu, no EREsp n. 1.554.106/BA, que mesmo que a materialidade seja a parcela do lucro que integra o resultado de equivalência patrimonial, a proibição do art. 7º dos tratados volta-se à tributação dos “lucros de uma empresa de um Estado Contratante”, que só são tributáveis nesse Estado. É a ideia da proteção do lucro sob a perspectiva “objetiva”.

Ao contrário do que entendem Michel Lang52 e Tarsila Ribeiro Marques Fernandes53, que seguem a posição de que nada impede que a legislação interna estabeleça o sujeito sobre o qual recairá a tributação, sendo que, nesse caso, não há violação ao art. 7º dos acordos de bitributação, entendemos que o referido dispositivo (art. 7º dos acordos) protege os sujeitos adotamos a posição de que a proibição do art. 7º dos tratados se volta à tributação dos “lucros de uma empresa de um Estado Contratante”, objetivamente considerados, que só são tributáveis nesse Estado, sendo, pois, irrelevante qual o sujeito passivo eleito pelo Estado ao qual se volta a proibição de taxação daqueles lucros54.

Em outras palavras, a finalidade do art. 7º dos acordos de bitributação está em proteger os lucros produzidos em um país por uma entidade com personalidade jurídica própria da tributação em outro país, por quaisquer meios que possam ser empregados (desconsideração da personalidade jurídica, imputação do lucro, ficção, dentre outros).

Não à toa que o objeto tutelado pela norma do art. 7º são os lucros (cf. parágrafo 10.1 dos Comentários ao § 1º do art. 755), e não a pessoa sobre a qual recai essa tributação, pois, se assim fosse, seria muito fácil para uma das partes signatárias de um acordo de bitributação se esquivar de sua aplicação mediante a simples escolha da pessoa jurídica controladora nele domiciliada como sujeito passivo da obrigação tributária.

Com efeito, a escolha de tal conexão, pela sua patente fragilidade ou artificialismo, representaria violação aos limites de soberania, um abuso de conexão, na terminologia de Mossner ou um excess of jurisdiction, como se lhe refere Mann, ofensiva das regras mais elementares do Direito Internacional Público56.

Esses princípios encontram-se expressamente previstos na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, ratificada pelo Brasil, segundo a qual “um tratado deve ser interpretado de boa-fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade”.

Do mesmo modo, Luís Eduardo Schoueri57 destaca que “o escopo do artigo 7º não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas)”.

Desse modo, as regras vigentes para as pessoas jurídicas, dispostas nos arts. 76 e seguintes da Lei n. 12.973/2014 (e no art. 74 da MP 2.158-35, revogado pela Lei n. 12.973/2014), não são compatíveis com os acordos de bitributação assinados anteriormente à edição da Convenção Modelo de 2017 (sendo certo que, para avaliar se há, ou não, essa compatibilidade nos acordos assinados posteriormente a essa Convenção, cada redação deverá ser examinada individualmente), por conta do seu viés arrecadatório, e não antievasivo ou antiabusivo.

Sobretudo nas hipóteses em que o acordo de bitributação dispõe da seguinte forma: “os lucros não distribuídos de uma sociedade de um Estado Contratante, cujo capital pertencer ou for controlado total ou parcialmente direta ou indiretamente, por um ou mais residentes do outro Estado Contratante, não serão tributáveis nesse último Estado”, como bem lembram Roberto Duque Estrada e Jonas Ferreira58. Isso ocorre nos acordos assinados com Eslováquia e Tchéquia, por exemplo, sendo certo que o acordo com a Dinamarca foi revogado nesse particular (Decreto n. 9.851/2019).

Em contrapartida, há acordos assinados pelo Brasil que permitem expressamente a aplicação de regra CFC ou similar voltadas a combater o diferimento dos lucros, como ocorre com os ADTs assinados pelo Brasil com os Emirados Árabes Unidos (art. 11, b, do protocolo), México (art. 28, 3), Singapura (art. 11 do protocolo), Turquia (art. 6 do protocolo), Uruguai (art. 6 do protocolo) e Venezuela (art. 4, d, do protocolo).

O acordo com a Suíça, apesar de ter sido assinado após a Convenção Modelo de 2017, impede a aplicação das regras brasileiras de TBU porque, enquanto a Convenção Modelo de 2017 dispõe que “esta Convenção não afetará a tributação, por um Estado Contratante, dos seus residentes59”, o acordo com a Suíça estabelece o seguinte: “em nenhum caso as disposições deste parágrafo60 serão interpretadas de modo a restringir, de qualquer forma, o direito de um Estado Contratante de tributar os seus próprios residentes”, o que dá a entender que essa limitação – de não afetar a tributação dos próprios residentes – se restringe às situações que envolvem entidades transparentes.

6. Regras de tributação automática: um problema somente do Brasil ou também dos seus tax treaty partners?

Não é incomum o argumento de que a tributação em bases universais realizada pelo Brasil é problema brasileiro, que não afeta os outros países (que, com ele, assinaram acordos de bitributação).

Jackson e Smith61, ao comentarem esse ponto sob a perspectiva da legislação neozelandesa, afirmam que as regras de TBU são percebidas, pelos outros países, como uma redução da competitividade das empresas neozelandesas perante as multinacionais estrangeiras. Além disso, a abrangência das regras de TBU (que incluem renda ativa) na Nova Zelândia pode tornar as multinacionais sediadas nesse país mais vulneráveis a processos de aquisição por empresas estrangeiras (como incorporação e fusões)62.

Ocorre que esse fundamento econômico é facilmente rebatido por outros fundamentos, também econômicos. Pode-se arguir que, para um país, é interessante que as empresas estrangeiras estejam presentes no seu território e tenham condições de atuar de forma competitiva. Muitos países buscam atrair investimentos internacionais como parte de suas estratégias de desenvolvimento econômico. Os investimentos estrangeiros podem trazer benefícios, como: a) criação de empregos; b) transferência de tecnologia; c) aumento da competitividade; d) incentivo à eficiência e aprimoramento das empresas locais; e) redução do preço ao consumidor final etc.

Não à toa que, conforme visto nos tópicos anteriores, diversos países como Holanda63, Bélgica64 e Suíça65 fizeram ressalvas para reforçar o entendimento de que as regras CFC não seriam compatíveis com o art. 7º ou somente seriam compatíveis com o referido dispositivo se a sua natureza antiabusiva fosse clara.

Sendo assim, a tributação desmedida da renda apurada por empresas no exterior torna o custo dos investimentos brasileiros muito mais elevado. Com isso, os países estrangeiros não se tornam tão atrativos às empresas brasileiras, em contrariedade a um dos objetivos buscados pelos Estados com a assinatura de um acordo de bitributação, que é facilitar o fluxo de capitais e serviços entre as partes contratantes (função mediata).

Alguns autores adotam o entendimento de Vogel66 e reconhecem que o estado de origem da renda contribui mais para a realização e para a produção do rendimento do que o de residência. Para esses autores, é o Estado da fonte que investe nos serviços públicos e detém todos os fatores naturais para que a renda seja produzida.

De acordo com Vogel67, para o correto juízo de neutralidade, não se deve considerar apenas a carga tributária do local em que se quer investir, mas os benefícios que o investidor obterá naquele lugar, pois esse fator (benefícios) é tão importante quanto a carga tributária que ele terá de suportar.

Dessa forma, a segurança, a estabilidade econômica, a infraestrutura, os subsídios diretos, o nível da saúde pública e da educação são fatores que, aliados à tributação, podem pesar na escolha do investidor.

Conforme aponta Luís Eduardo Schoueri68, nas situações em que o princípio da residência prevalece, o contribuinte sofrerá idêntica tributação caso invista em um país que lhe ofereça altos benefícios ou caso se veja obrigado a suportar altos reveses, pois, ao fim e ao cabo, persistirá a tributação no Estado de residência.

Nessa linha, qualquer sistema que adote a neutralidade na exportação de capital pode ser tachado como intervencionista, porque a tributação no Estado de residência acaba interferindo a atuação do investimento localizado no Estado da fonte. Veja-se, a propósito, que o modelo adotado pelo Brasil, além de privilegiar a CEN, diverge grotescamente do quanto praticado em direito comparado69.

Além desses argumentos econômicos, note-se que as regras brasileiras de TBU são incompatíveis com os arts. 10, 11, 12 e 12-A dos acordos de bitributação.

Caso uma empresa no Brasil esteja sujeita às regras dos arts. 76 e seguintes da Lei n. 12.973/2014, os juros pagos por essa empresa a filiais e subsidiárias no exterior, por exemplo, serão tributados por meio das alíquotas de 25% (caso seja concedido o crédito de 9% previsto no § 10 do art. 87 da Lei n. 12.973/2014), 34% ou 45% (aplicado às financeiras), em razão da aplicação das regras brasileiras de TBU, mesmo que tenha concordado com o parceiro de tratado que a alíquota máxima é de 15%.

Desse modo, a aplicação desmedida e açodada das regras brasileiras de TBU viola as regras de Direito Internacional e o compromisso assumido pelo País com o seu parceiro de tratado, o que pode resultar em dupla tributação.

Nesse caso específico, a dupla tributação poderá ocorrer se o Estado de residência, por discordar da classificação adotada pelo Brasil no acordo de bitributação, decide que não irá conceder ao contribuinte o crédito relativo ao IRF recolhido no País70, eis que a tributação incidente no Brasil (de 25%, 34% ou 45%) não está de acordo com os termos da convenção (afinal, os países acordaram que o cap seria de 15%, por exemplo).

Há, na nossa visão, inegável violação ao cap previsto nos acordos de bitributação.

O mesmo pode ocorrer com dividendos, royalties e contraprestação por serviços técnicos e de assistência técnica pagos a empresas ligadas no exterior.

7. Conclusões

Conclui-se, com o exposto, que as regras brasileiras de TBU não são CFC e violam frontalmente o art. 7º dos acordos de bitributação (observadas as exceções mencionadas durante o artigo).

A conclusão de que a legislação brasileira não é típica CFC decorre dos próprios documentos da OCDE, dos Comentários à Convenção Modelo de 2003 e da Ação 3 do Projeto BEPS, em que se apontou de forma clara que as regras CFC e as medidas antiabuso não devem incidir nas hipóteses em que os rendimentos estejam sujeitos, no outro Estado, a uma tributação compatível com a do país de residência do contribuinte.

Dessa maneira, como as regras brasileiras têm por característica combater o antidiferimento, não é possível dizer que elas se enquadram nesse conceito (regras CFC).

Atente-se que o Brasil, ao assinar acordos de bitributação com os outros países, não acordou (na maior parte das vezes) que as investidas brasileiras, ao invés de se submeterem única e exclusivamente à tributação local, estariam sujeitas à tributação de 25% (caso seja concedido o crédito de 9% previsto no § 10 do art. 87 da Lei n. 12.973/2014), 34% ou 45% (aplicado às financeiras).

Outro ponto de suma relevância é que a tributação realizada pelo Brasil esmorece o cap das alíquotas previstas para os rendimentos passivos, como dividendos, juros e royalties, previstos nos arts. 10, 11 e 12 da Convenção, e rendimentos ativos de serviços técnicos previstos no art. 12-A.

Considerando que as transações intragrupo são parte relevante de todas as operações internacionais realizadas por empresas residentes no Brasil, a não aplicação do art. 7º para impedir a aplicação das regras brasileiras de TBU significa que o cap previsto pelo Brasil e seus parceiros de tratado não significa nada (ou quase nada).

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