Ágio e PL Negativo

Deductibility of the Goodwill Recorded on the Negative Net Equity of the Target Company

Gabriel Bez-Batti

Doutorando e mestre em Direito Tributário pela Universidade de S. Paulo (magna cum laude). Mestre (LL.M.) em International Tax Law na Vienna University of Economics and Business (passed with honours). Pós-graduado pela Fundação Getulio Vargas. Advogado. E-mail: gabrielbezbatti@gmail.com.

Recebido em: 13-2-2025 – Aprovado em: 9-3-2025

https://doi.org/10.46801/2595-6280.59.10.2025.2705

Resumo

O objetivo deste artigo é apresentar os argumentos jurídicos e contábeis que sinalizam pela possibilidade de dedução do ágio registrado sobre o patrimônio líquido (“PL”) negativo da investida. Diferentemente de outros artigos que trataram sobre o tema, o ponto que fundamenta a dedução, a nosso ver, é que o preço pago pela adquirente não se limita ao valor pago em dinheiro, mas abrange o passivo que será de sua responsabilidade após o evento crítico de fusão, cisão ou incorporação.

Palavras-chave: tributação da renda, ágio, passivo a descoberto, PL negativo.

Abstract

This article aims to present the legal and accounting arguments that uphold the deductibility of the goodwill recorded on the negative net equity of the target company. Unlike other papers that have addressed the topic, the reason to deduct it, in our view, is that the price paid by the acquirer is not limited to the amount paid in cash but also includes the liabilities that he is responsible for paying after the event of a merger, spin-off, or acquisition.

Keywords: income tax, goodwill, negative net equity.

1. Introdução

O objetivo deste artigo é apresentar os argumentos jurídicos e contábeis que sinalizam pela possibilidade de dedução do ágio registrado sobre o patrimônio líquido (“PL”) negativo da investida.

Para tanto, apontaremos, nas Seções 2 e 3, o conceito de ágio e os fundamentos econômicos, legais e constitucionais que permitem a conclusão de que essa parcela do custo de aquisição deve ser dedutível da apuração do lucro real.

Com base nesses conceitos, discorreremos, na Seção 4, os fundamentos legais que autorizam a dedução do ágio referente ao PL negativo da investida.

Na Seção 5, por sua vez, faremos algumas considerações sobre as regras contábeis que tratam da matéria. Na Seção 6, por fim, apontaremos o entendimento jurisprudencial sobre o tema.

2. Conceito de ágio

O ágio corresponde à diferença positiva entre o custo de aquisição do investimento em sociedade controlada ou coligada e o valor do seu patrimônio líquido, na data da aquisição.

Para facilitar a compreensão, imagine que a Empresa “X” detém valor de patrimônio líquido de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais). Há laudo, porém, que apurou o valor justo dos seus ativos e passivos por R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). A Empresa “Y”, por sua vez, adquire essa empresa por R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais). Nesse caso, “Y” pagou ágio de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Paga-se mais pelo valor do patrimônio líquido do investimento porque nem todos os ativos estão registrados no balanço. Conforme ensina Bulhões Pedreira1, ágio corresponde ao direito de a investidora receber os valores que não estão registrados na escrituração da controlada ou da coligada.

Caso clássico foi a compra do Banespa pelo Santander, no ano de 2000. Nessa ocasião, o banco espanhol despendeu R$ 7,5 bilhões para a aquisição do controle acionário do banco paulista, com ágio de 281% sobre o preço mínimo de R$ 1,85 bilhão fixado pelo Banco Central para a parcela leiloada.

Essa transação foi considerada a “maior [...] já paga em uma privatização no Brasil”2. O fundamento para o pagamento a maior, à época, foi de que o banco necessitava dessa fatia de mercado para atuar de forma escalonada no Brasil, e, assim, aproveitar a cartela de clientes, agências e outros ativos do banco brasileiro para a sua expansão pelo país.

O ágio consiste, então, na parcela do custo de aquisição do investimento em controlada ou coligada que excede o valor de patrimônio líquido contábil e o valor justo de ativos e passivos da sociedade investida.

Na prática, a investidora desdobra o custo do investimento entre ágio, mais-valia e patrimônio líquido, e os resultados (rentabilidade futura) da investida refletem no seu balanço pelo método de equivalência patrimonial.

A equivalência patrimonial, porém, é fiscalmente neutra para a investidora (DL n. 1.598, art. 23), de modo que a amortização do ágio, por si só, não resulta em qualquer efeito fiscal.

Conforme ensina Luís Eduardo Schoueri3, o ágio pago pela investidora na aquisição de participação societária é justamente a despesa correspondente ao resultado de equivalência patrimonial. Assim como a despesa operacional contribuiu para o resultado auferido no futuro, também o ágio contribuiu para a aquisição do investimento que gerou resultados.

Para o referido professor4, no encontro de contas acima proposto, deveriam ser confrontadas as despesas com a amortização do ágio e o resultado da equivalência patrimonial. Nada obstante, a receita que corresponde ao ágio (i.e., o resultado da equivalência patrimonial) não é tributada na investidora.

Caso a investidora decida incorporar o investimento, haverá o encontro de contas entre a rentabilidade futura da investida e o custo incorrido pela investidora, sendo que a partir daí – e somente a partir daí – o ágio poderá ser deduzido para fins fiscais.

Nesse momento, os lucros referentes às operações da investida serão tributados, sendo certo que, para neutralizar a tributação desse resultado positivo (eis que ela não incorre em ganho algum, pois já pagou pela investida), a investidora deverá deduzir o valor que pagou para adquirir a investida (dedução do ágio).

Há quem encontre fundamento para a dedução do ágio com base em outros argumentos. João Francisco Bianco5, por exemplo, ensina que o fundamento para a dedução do ágio diz respeito ao fato de esse ser um custo incorrido pela investidora para a aquisição do ativo, que deve ser considerado no cálculo do ganho ou da perda de capital no momento em que a participação societária é extinta (com o evento crítico de incorporação, fusão ou cisão).

Para o referido autor6, o legislador tributário, ao prever que o valor do ágio deverá ser deduzido para fins fiscais à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração, apenas diferiu a dedutibilidade do custo de aquisição de um ativo que seria naturalmente dedutível no momento do próprio evento societário.

Do mesmo modo, Ramon Tomazela Santos7 defende que a lei tributária, ao alocar temporalmente o aproveitamento fiscal do ágio e da mais-valia de ativos, apenas diferiu o momento da dedução do respectivo custo de aquisição (ágio), que seria na baixa do investimento.

Em resumo, os referidos autores adotam a posição de que, com o evento crítico (incorporação, fusão ou cisão), há uma perda de capital eis que a investidora detinha um ativo (ágio rentabilidade) que, com a ocorrência desse evento, já não existirá mais.

Não entendemos dessa forma porque com a incorporação, fusão ou cisão, em geral, há apenas uma realocação das contas contábeis: o ágio anteriormente registrado na conta de investimento (junto com PL e mais-valia), com o evento crítico de fusão, cisão ou incorporação, será registrado como intangível. Não há, na nossa visão, perda de capital alguma.

3. Ágio e o princípio constitucional da renda líquida

De acordo com o inciso III do art. 153 CF8, a União tem competência para instituir o imposto de renda, mas não há, no texto constitucional, uma definição de renda propriamente dita.

Esse conceito está atrelado ao art. 43 do CTN, que definiu “renda” à época em que a CF foi promulgada – entende-se que esse foi o conceito idealizado pelo constituinte originário quando concedeu à União a competência tributária para instituir o referido tributo.

Conforme dispõe o art. 43 do CTN9, o fato gerador do imposto de renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (teoria da renda-produto, no inciso I), ou os proventos de qualquer natureza, assim entendidos os outros acréscimos patrimoniais (teoria da renda-acréscimo, no inciso II) não derivados do patrimônio ou do esforço pessoal do seu titular10.

Em essência, a interpretação literal do art. 43 do CTN conduz à conclusão de que o imposto de renda incide sobre o acréscimo patrimonial, conforme disposto no inciso II do CTN, que é abrangente e define que o referido tributo incide sobre “todos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”.

Não é possível falar em disponibilidade da renda bruta11. Somente a renda líquida é disponível, já diminuída dos gastos necessários à sua percepção. É insuficiente pensar em renda tributável apenas mediante a consideração dos elementos positivos do patrimônio do contribuinte.

Para alcançar a renda tributável, impõe-se a consideração de todos os ingressos e saídas ocorridos em um determinado período, para que então se possa falar em saldo positivo ou negativo.

O princípio da renda líquida é corolário do princípio da capacidade contributiva12 e ganha ancoragem constitucional pelo fato de a Constituição, na construção histórica das competências tributárias, ter apresentado um significado semântico mínimo a esse conceito.

Conforme aponta Carlos Augusto Daniel Neto13, “ao traçar os elementos essenciais mínimos dos conceitos de cada materialidade, a Constituição coloca o princípio da renda líquida como um dos ‘traços constitutivos de identidade’ desse conceito, extremando-o, por exemplo, de tributos sobre a receita ou o faturamento”.

Não por outra razão que a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas dispôs que as despesas necessárias e usuais à atividade do contribuinte devem ser deduzidas na apuração do tributo.

Os conceitos de renda e lucro estão vinculados ao conceito de despesa. Despesa e lucro mantêm uma relação de causalidade (conceito de renda e compensação de prejuízos fiscais). Não há como auferir renda sem considerar as despesas incorridas pela pessoa jurídica14. Para auferir lucros, finalidade precípua de qualquer empresa, os contribuintes incorrem em inúmeras despesas e custos necessários à execução dos seus negócios e à manutenção da sua fonte produtora.

As despesas operacionais e necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora devem ser excluídas da apuração do lucro real, conforme dispõe o art. 47 da Lei n. 4.506/1964.

Caso os custos, as despesas, os encargos e as perdas não sejam dedutíveis na determinação do lucro real, serão adicionadas ao lucro líquido do exercício (DL n. 1.598/1977, art. 6º, § 2º, a).

São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas da empresa.

O § 2º do art. 47 da Lei n. 4.506/1964 dispõe que as despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no contexto das transações, operações ou atividades da empresa. As despesas operacionais consistem, assim, em despesas pagas ou incorridas para a consecução das finalidades empresariais e abrangem os dispêndios incorridos nas atividades-meio e nas atividades-fim.

O ágio, na nossa visão, é custo incorrido pela empresa investidora para adquirir a empresa investida, que deverá ser deduzido da apuração do IRPJ e da CSL e considerado no custo fiscal para fins de apuração do ganho de capital, sob pena de violação ao conceito de renda previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional (“CTN”), no inciso III do art. 153 da Constituição Federal (“CF”) e na alínea c do inciso I do art. 195 da CF.

Observa-se que, para cumprimento dos dispositivos acima citados, é fundamental, no nosso entender, que o custo incorrido, além de integrar o cálculo do ganho de capital, também possa ser deduzido periodicamente, eis que a adquirente pode simplesmente não querer vender a sua participação societária.

Nesse caso, a dedução do custo (ágio) é fundamental para que os lucros futuros não resultem em ganho fictício. A tributação do ganho sem a correspondente dedução do custo gera um resultado que não pode ser tributável pelo imposto de renda.

Essa posição, repita-se, é adotada por Luís Eduardo Schoueri15, segundo o qual “se alguém paga um preço para receber algo, não tem qualquer ganho. Há mera troca. Daí que assegurar a dedução do ágio, no caso, é impedir que se ofereça à tributação ganho que não foi auferido.”

Para o referido professor16, “fundamenta-se tal entendimento, como visto, no fato de que aquela vedação se justificava enquanto também os lucros auferidos por meio daquelas sociedades não eram tributados no País; uma vez passando a ser tributados os lucros que motivaram o pagamento do ágio, a dedução de sua amortização é medida mandatária, para impedir que se tribute fenômeno que não constitui renda”.

As autoridades fiscais, em contrapartida, entendem que a dedução do ágio configura benefício fiscal. Esse argumento tem por base o fato de que a Lei n. 9.532/1997 entrou em vigor na década de 1990, período em que houve o processo de desestatização da economia brasileira conduzido pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso, por meio do Programa Nacional de Desestatização (“PND”).

Para as autoridades fiscais, o único objetivo desse regramento foi incentivar as aquisições de participações societárias vinculadas aos planos de privatização das empresas públicas ou de economia mista.

Entendemos, porém, que as regras que permitem a dedução do ágio são tautológicas, eis que esse direito decorre do art. 43 do CTN e do próprio princípio da renda líquida previsto no inciso III do art. 153 da CF e na alínea c do inciso I do art. 195 da CF.

Conforme salientado anteriormente, a dedução do ágio é necessária para que não ocorra a tributação sobre o lucro fictício da investida, que não configura renda alguma para a investidora porque a “rentabilidade futura” da adquirida já foi paga por ela, como contrapartida de ágio.

Sendo assim, não há como afirmar, segundo o nosso entendimento, que o ágio é benefício fiscal.

4. Ágio e PL negativo

O patrimônio líquido negativo, ou “passivo a descoberto”, conforme o item 3.2.2.1 da Resolução CFC n. 1.049/200517, decorre de uma situação contábil na qual os valores registrados no passivo são maiores que os do ativo. Chama-se essa hipótese de passivo a descoberto porque a empresa tem uma dívida relevante que não está mais coberta pelos itens do ativo e das contas de patrimônio líquido.

O motivo mais usual para que a companhia possua patrimônio líquido negativo são as perdas18.

É comum que, por uma estratégia de negócios, as empresas apurem prejuízos reiterados no intuito de se consolidarem no mercado e expandirem a sua participação, para que concretizem todo seu potencial de lucro no futuro.

Nem mesmo empresas bilionárias como Amazon, Uber, WeWork, Tesla, Spotify, Netflix, Facebook, Nubank e Twitter19 – que apurou os seus primeiros lucros apenas após mais de uma década de sua criação –, ficaram alheias a esse processo.

Para reverter essa situação, as empresas, como alternativa, poderão confiar na sua fonte produtora, para que assegurem a continuidade da geração de caixa pela companhia. Podem, ainda, absorver prejuízo por meio da redução do capital social, conforme permite o caput do art. 173 da Lei da SA20 e o inciso I do art. 1.082 do Código Civil21.

Entre outras opções, também é possível que os sócios da empresa que possui passivo a descoberto alienem as suas participações nessa empresa para um comprador que, com a sua experiência, sinergia e gestão, reverta a situação negativa.

Conforme explicam José Antônio Cescon, Roberto Frota Decourt e Luciana de Andrade Costa22, considerando que há uma gama relevante de razões pelas quais as empresas podem apresentar patrimônio líquido negativo, os investidores podem diferenciar aquelas com poder de serem lucrativas no futuro daquelas que não têm essa mesma perspectiva.

Nesse contexto, as empresas com expectativa de lucros futuros terão um valor de mercado positivo23, e certamente os investidores se interessarão pela sua compra.

Conforme assentam Diego Miguita e Fabiana Fernandes Carsoni24, empresa com patrimônio líquido negativo não é sinônimo de empresa insolvente.

Há fundamento econômico para que o valor da dívida de um bem ou direito integre o seu custo de aquisição. Imagine-se, por exemplo, um automóvel cujo valor pela Tabela Fipe atual seja R$ 300.000,00, mas o valor da dívida desse automóvel supera R$ 350.000,00.

Caso o comprador seja um experiente colecionador, que aposta que nos próximos 05 (cinco) anos esse carro será considerado uma relíquia, faz sentido adquiri-lo por um determinado valor. Caso esse comprador pague R$ 50.000,00 pelo automóvel, o valor de aquisição não será apenas R$ 50.000,00, mas sim R$ 400.000,00, porque o comprador assumiu as dívidas atreladas ao automóvel.

Efetivamente, o gasto (desembolso de caixa) incorrido pelo comprador será de R$ 400.000,00. Caso ele venda o carro futuramente por R$ 1.000.000,00, seguramente o seu ganho não será a diferença entre R$ 1.000.000,00 e o que ele pagou em dinheiro na compra (R$ 50.000,00), mas sim a diferença entre R$ 1.000.000,00 e R$ 400.000,00, ou seja, R$ 600.000,00.

Com base nesse raciocínio, entende-se o motivo pelo qual o valor do ágio sobre o PL negativo deve ser computado no nível da adquirente. Se o PL de uma empresa é negativo, possivelmente o seu passivo é maior que o seu ativo. Isso ocorre porque, de acordo com a equação contábil fundamental:

Ativo = Passivo + Patrimônio Líquido (PL)

Se o patrimônio líquido é negativo, a equação pode ser reorganizada desta forma:

PL = Ativo – Passivo

Nesse caso, o valor do PL negativo refletirá o montante de passivo que supera o ativo. Confira-se:

Ativo		Passivo
Caixa e equivalentes	50	Empréstimos	250
Contas a receber	80	Fornecedores	100
Estoques	70	Obrigações trabalhistas	110
Imobilizado	200	Total Passivo	460
Total Ativo	400	Capital	200
		Prejuízos acumulados	–260
		Total PL	–60

Nesse exemplo, se a adquirente “X” paga R$ 100 por essa empresa, o seu sacrifício econômico não foi apenas de R$ 100, mas de R$ 160 (R$ 100 pagos, somados ao passivo não coberto pelos ativos dessa empresa, de R$ 60, que será de sua responsabilidade após a incorporação).

Há situações em que o valor do PL negativo não reflete a diferença do passivo depois de liquidado o ativo, mas a verdade é que, regra geral, em termos econômicos, o passivo que restará à adquirente após a incorporação, fusão ou cisão também integrará o valor do seu esforço econômico para adquirir a empresa investida.

Sendo esse o esforço econômico, impedir a sua dedução viola, a nosso ver, o conceito constitucional de renda previsto no art. 43 do CTN, no inciso III do art. 153 da CF e na alínea c do inciso I do art. 195 da CF.

Não se desconhece que o art. 1.088 do Código Civil (“CC”) estabelece que na sociedade anônima ou companhia cada sócio ou acionista se obriga somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.

No Acórdão n. 1101-000.766 (“Caso Globo”), a Conselheira Edeli Pereira Bessa rejeitou a dedução do ágio calculado com base no PL negativo sob o fundamento de que “a obrigação do sócio se extingue com o pagamento do preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Nada mais lhe pode ser exigido, salvo em razão de obrigações assumidas por outras formas contratuais”.

Para a referida Conselheira, “o sacrifício econômico incorrido na sua aquisição limita-se ao valor pago e não se estende às dívidas da investida para com terceiros”.

Não obstante, o ponto relevante aqui é que, em termos econômicos, o preço pago pela adquirente não se limita ao valor pago em dinheiro, mas abrange o passivo que será de sua responsabilidade após o evento crítico de fusão, cisão ou incorporação.

Após o evento crítico, a rentabilidade futura (da investida) deverá ser confrontada com o valor em dinheiro e com as dívidas assumidas pelo incorporador, em vista do disposto no art. 227 da Lei das S.A.25 Só se pode considerar renda o saldo positivo dessa equação.

Sendo assim, negar a dedutibilidade do ágio sobre o PL negativo viola, a nosso ver, o art. 43 do CTN c/c o inciso III do art. 153 da CF e alínea c do inciso I do art. 195 da CF.

5. Regras contábeis e legislação infraconstitucional sobre o ágio

O art. 22 da Lei n. 12.973/2014 estabelece o seguinte:

“Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes, apurado segundo o disposto no inciso III do caput do art. 20 do Decreto-lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos períodos de apuração subsequentes o saldo do referido ágio existente na contabilidade na data da aquisição da participação societária, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração.”

O inciso III do caput do art. 20 do DL n. 1.598/1977, referido acima, determina que o ágio corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de PL e mais ou menos-valia.

Em resumo, o valor do ágio é meramente residual, conforme a imagem abaixo:

GOODWILL (“Ágio”)

VALOR JUSTO DOS ATIVOS E PASSIVOS

PATRIMÔNIO LÍQUIDO

Essa imagem só não é totalmente fidedigna porque, na prática, não é incomum que o valor referente ao ágio seja maior que o valor justo de ativos e passivos (ainda assim, o valor referente ao ágio será sempre residual, ou seja, computado após a identificação da mais-valia).

Além disso, o § 1º desse dispositivo dispõe que o contribuinte não poderá “utilizar” o ágio se:

I – o laudo a que se refere o § 3º do art. 20 do Decreto-lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, não for elaborado e tempestivamente protocolado ou registrado;

II – os valores que compõem o saldo do ágio por rentabilidade futura (goodwill) não puderem ser identificados em decorrência da não observância do disposto no § 3º do art. 37 ou no § 1º do art. 39 desta Lei.

Sendo assim, o legislador estabeleceu que o ágio – isto é, a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório do valor de patrimônio líquido na época da aquisição e da mais ou menos-valia (que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de PL) – registrado na contabilidade do contribuinte somente é dedutível da apuração do lucro real se:

a) a operação que o originou tenha ocorrido entre partes independentes;

b) ocorra o evento crítico de fusão, cisão ou incorporação;

c) o laudo (ou sumário) for devidamente elaborado e protocolado perante a RFB ou cartório;

d) o ágio for contabilizado em subconta distinta da mais-valia.

Cumpridos esses requisitos, o contribuinte poderá deduzir o ágio da apuração do lucro real.

Como o legislador assentou que o ágio dedutível é aquele registrado na contabilidade do adquirente na data da aquisição, é importante entender (ainda que não seja determinante para definir se o ágio é, ou não, fiscalmente dedutível) se, em termos contábeis, o ágio pode abranger, ou não, o PL negativo.

A CVM, no item 20.1.10 do Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP n. 01/200726, manifestou-se no sentido de que, se no momento da aquisição do investimento o valor de patrimônio líquido da investida for negativo, o saldo inicial da equivalência patrimonial também deve ser negativo.

Essa mesma regra já havia sido prevista nos Ofícios-Circulares n. 01/2004, n. 01/2005 e n. 01/2006.

Nesse caso, o ágio representará a diferença entre o resultado negativo e o custo de aquisição. Justificava-se esse tratamento para promover “um reconhecimento melhor dos resultados futuros da investida, através da combinação do resultado de equivalência patrimonial se contrapondo à amortização do ágio com base no seu fundamento econômico”, bem como para permitir “uma melhor apresentação do patrimônio líquido consolidado”, conforme pontuado nos Ofícios Circulares CVM n. 01/2004 a n. 01/2007.

Note-se, porém, que os documentos em questão foram revogados pela CVM. Entrou em vigor o Ofício Circular Anual-2024-CVM/SEP.

Nesse documento, não há permissão expressa para o registro do ágio sobre o PL negativo, mas também não há qualquer proibição. No Manual Fipecafi mais recente (4ª edição)27, não há nada em sentido favorável ou contrário a esse registro.

Na nossa opinião, ainda que a questão da dedutibilidade do ágio sobre o PL negativo ganhe contornos constitucionais – no sentido de que negar a sua dedutibilidade afronta o conceito de renda previsto no art. 43 do CTN, inciso III do art. 153 da CF e alínea c do inciso I do art. 195 da CF, por conta de todos os motivos que apontamos no tópico anterior –, na prática é bastante prudente que o contribuinte tenha em mãos um laudo contábil, de profissional respeitado no mercado, que opine no sentido de que o ágio sobre o PL negativo da adquirida pode ser registrado no balanço do contribuinte.

Porém, mesmo que a ciência contábil – que estuda a forma de organização, controle, análise e reporte das informações econômicas e financeiras de uma entidade – entenda que não pode haver registro do ágio sobre o PL negativo, o intérprete deve interpretar o art. 22 da Lei n. 12.973/2014 da seguinte forma: o dispositivo legal em referência, ao dispor que o ágio dedutível é aquele “registrado na contabilidade na data da aquisição da participação societária”, quis estabelecer meramente um marco temporal28.

Conforme destaca Ramon Tomazela Santos29, o objetivo do legislador ao afirmar que a parcela dedutível se refere ao “saldo do referido ágio existente na contabilidade na data da aquisição da participação societária” diz respeito ao momento a partir do qual a lei delimita o saldo aproveitável na apuração do IRPJ e da CSL: se por ocasião do registro contábil inicial, efetuado na data de aquisição do investimento, ou se por ocasião da data da incorporação, fusão ou cisão, apesar de modificações posteriores, por impairment, contraprestações contingentes ou amortização, nos casos em que aplicáveis os CPCs de pequenas e médias empresas.

Essa interpretação, de cunho histórico, decorre da redação do caput do art. 21 da MPV n. 627/2013 (que foi posteriormente convertida na Lei n. 12.973/2014), que dispunha que o ágio dedutível era aquele registrado na contabilidade do contribuinte “na data do evento”.

Ou seja, no processo de conversão em lei, entendeu o legislador, com razão, que o ágio dedutível seria aquele registrado pelo contribuinte na data da aquisição da participação societária, e não aquele registrado na data do evento de incorporação, fusão ou cisão – porque, nessa última hipótese, o ágio já poderia estar diminuído do impairment ou da amortização (não refletiria, portanto, o preço que o contribuinte efetivamente pagou para adquirir a empresa investida, o que violaria o art. 43 do CTN, o inciso III do art. 153 da CF e a alínea c do inciso I do art. 195 da CF).

Na nossa visão, a interpretação das regras infraconstitucionais deve sempre refletir o conteúdo axiológico das regras constitucionais. Conforme pontua Alexandre de Moraes30, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, deve ser sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal.

Para Humberto Ávila31, o aplicador da lei deverá escolher, entre os sentidos possíveis, aquele que melhor se encaixa nos ideais constitucionais.

Disso resulta que, dentro dos contornos literais da lei, a interpretação do art. 22 da Lei n. 12.973/2014 deve sempre conduzir à dedução do ágio.

Dessa forma, pela interpretação histórica do art. 22 da Lei n. 12.973/2014, é possível concluir que o dispositivo legal em referência, ao dispor que o ágio dedutível é aquele “registrado na contabilidade na data da aquisição da participação societária”, quis estabelecer um marco temporal: ainda que o ágio seja reduzido pelo impairment ou pela amortização, a dedução dirá respeito ao ágio registrado na data de aquisição da participação societária.

Em contrapartida, caso a ciência contábil autorize o registro desse ágio, há, aí sim, um reforço para a dedutibilidade desse custo fiscal, por conta da literalidade prevista no dispositivo em questão (art. 22 da Lei n. 12.973/2014).

Nesses casos, a expressão “ágio registrado na contabilidade”, por estar alinhada ao princípio constitucional da renda líquida, reforça o entendimento jurídico de que o ágio é dedutível para fins fiscais.

6. Da jurisprudência sobre o tema

No Judiciário, o STJ adentrou sobre o mérito das questões envolvendo ágio apenas duas vezes, no “Caso Cremer” (Processo n. 5010311-02.2018.4.04.7205/REsp n. 2.026.473/SC) e no “Caso Viação Joana D’Arc” (Processo n. 5006172-09.2020.4.02.5001/REsp n. 2.152.642/RJ).

Curiosamente, no “Caso Cremer”, o contribuinte discutia uma parcela de ágio que havia sido registrada sobre o PL negativo da adquirida. Em resumo, o contribuinte, mesmo já tendo o controle da adquirida, realizou sucessivos aportes até que o PL da investida se tornasse positivo. Todos esses aportes feitos até a liquidação do saldo negativo do PL foram registrados como ágio.

A 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do Carf validou o registro desse ágio, sob o seguinte fundamento: “foi correta a contabilização do ágio na Cremepar até o limite em que o patrimônio líquido da Cremer S/A passou a ser positivo, quando, a partir de então, o aporte que excedeu passou a ser contabilizado como investimento” (Acórdão n. 1102001.006, Rel. Cons. Ricardo Marozzi Gregorio, j. 11.02.2014).

No entanto, a referida turma negou a dedutibilidade do ágio em questão por outras razões.

O caso foi para o Judiciário e a Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (“TRF 4”), apesar de não ter analisado detidamente a questão acerca da possibilidade ou não da dedução do ágio sobre o PL negativo, dispôs no discorrer do voto que “não há vedação legal para que os investimentos destinados a recuperar o patrimônio líquido negativo sejam contabilizados como ágio, uma vez que houve o efetivo aporte de recursos com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros”.

A União interpôs recurso especial, que foi desprovido pela Turma do STJ por razões que não diziam respeito necessariamente à validade da dedução do ágio registrado sobre o PL negativo da adquirida.

No âmbito administrativo, a questão foi analisada pelo Carf em 05 (cinco) oportunidades, sendo que todas as decisões foram desfavoráveis aos contribuintes. São elas: Acórdão n. 1101-000.766, Rel. Cons. Edeli Bessa, j. 05.07.2012; Acórdão n. 1402-001.786, Rel. Cons. Frederico Alencar, j. 27.08.2014; Acórdão n. 1302-002.059, Rel. Cons. Marcos Feitosa, j. 21.03.2017; Acórdão n. 1401-002.685, Rel. Cons. Livia Germano, j. 13.06.2018; Acórdão n. 1201-003.693, Rel. Cons. Luis Henrique Toselli, j. 12.03.2020.

Em 03 (três) desses casos a decisão foi alcançada por voto de qualidade.

No entanto, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) ainda não se manifestou sobre a matéria.

Da análise dos julgados acima, denota-se que são estes os fundamentos geralmente adotados pelos julgadores administrativos para negar a dedutibilidade do ágio sobre o patrimônio líquido negativo:

i) as normas contábeis convencionaram utilizar a expressão “passivo a descoberto” para denominar a insuficiência de ativos para fazer frente aos passivos. Dessa forma, as referências na legislação fiscal ao “patrimônio líquido” devem ser interpretadas como restritas à diferença positiva entre ativos e passivos;

ii) o patrimônio líquido da sociedade investida não pode ser refletido no balanço da investidora por valor negativo, porque:

ii.a) as regras de equivalência não admitem que o investimento tenha valor inferior a zero;

ii.b) a investidora pode constituir provisão para perdas em valor equivalente ao passivo a descoberto para atender a eventuais exigências contábeis;

ii.c) a responsabilidade da sociedade investidora está limitada ao capital social integralizado, nos termos do art. 1.088 do CC.

Como já se viu nos tópicos anteriores, há sim fundamentos contábeis para registrar o ágio sobre o PL negativo, do que resulta a inexatidão dos argumentos apontados nos itens (ii.a) e (ii.b). Mesmo que não houvesse esse fundamento, a contabilidade não pode ditar o que é, ou não, dedutível da apuração do lucro real, nos termos do que explicamos linhas atrás.

No mais, é equivocado, na nossa opinião, o fundamento apontado no item (ii.c), conforme já expusemos, porque o art. 1.088 do CC diz respeito à responsabilidade da sociedade investidora enquanto mantida como tal.

Em termos econômicos, o preço pago pela adquirente não se limita ao valor pago em dinheiro, mas abrange o passivo que será de sua responsabilidade após o evento crítico de fusão, cisão ou incorporação.

Após o evento crítico, a rentabilidade futura (da investida) deverá ser confrontada com o valor em dinheiro e com as dívidas assumidas pelo incorporador (cf. art. 227 da Lei das S.A.32). Só é renda o saldo positivo dessa equação.

Já em relação ao item (i), entendemos absolutamente irrelevante a distinção que se pretende fazer entre “patrimônio líquido” e “passivo a descoberto”.

No julgamento do “Caso Globo” (Acórdão n. 1101-00.766), a relatora assentou que o art. 20 do DL n. 1.598/1977 – o qual determina que o contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá desdobrar o custo de aquisição em PL, mais ou menos-valia e ágio (goodwill) – faz referência ao “patrimônio líquido” da entidade, que não abrange o conceito de “passivo a descoberto”.

Ocorre que o conceito de patrimônio líquido abrange sim a sua versão negativa. De acordo com o inciso III do art. 178 da Lei das S.A., o patrimônio líquido é dividido em capital social, reservas de capital, ajustes de avaliação patrimonial, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

Conforme bem pontuaram Diego Miguita e Fabiana Carsoni Fernandes33, se o legislador infraconstitucional faz remissão sem ajuste a termo ou instituto próprio de outro ramo do Direito, o intérprete e aplicador da norma deve se socorrer da disciplina do Direito a que o termo ou instituto se refere.

Na mesma linha, Ramon Tomazela Santos34-35 afirma que não há qualquer indicação, na Lei das S/A, de que o patrimônio líquido apenas pode apresentar expressão positiva. O autor36 destaca que, na atual estrutura da lei societária, o valor do patrimônio líquido pode apresentar valor positivo, nulo ou negativo.

Ramon Tomazela Santos37 entende, ainda, que “o legislador tributário claramente incorporou, no texto do Decreto-lei n. 1.598/1977, o conceito de patrimônio líquido apurado de acordo com as disposições da Lei n. 6.404/1976”.

Do mesmo modo, Diego Miguita e Fabiana Carsoni Fernandes38 adotam a posição de que a legislação faz referência apenas a patrimônio líquido, o qual, por decorrência natural do desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica, pode ser nulo (ativos e passivos em montante igual), positivo ou negativo.

Admite-se, portanto, a sua versão negativa, ainda que os normativos societários (como as regras da CVM) tenham utilizado um termo distinto.

Sendo assim, sob a ótica do art. 109 do CTN, pelo qual “os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas”, admite-se na Lei das S.A. que o conceito de patrimônio líquido abrange “passivo a descoberto”.

Conforme ensina Luís Eduardo Schoueri39, se “o legislador opta por um instituto, conceito e forma de Direito Privado e não o define com tintas próprias, então deve o intérprete/aplicador compreender que tais institutos não podem ser desprendidos do contexto onde foram desenvolvidos”.

Ainda que assim não fosse, como o direito à dedução do ágio sobre o PL negativo decorre do princípio constitucional da igualdade, materializado no princípio da renda líquida e, por conseguinte, da capacidade contributiva, a interpretação dos dispositivos que o regulam deve sempre ser direcionada à sua dedução, na linha do que expusemos no tópico anterior.

Disso decorre que, ao extremo, ainda que se entenda que o termo “patrimônio líquido” não abrange a sua versão negativa, deve-se utilizar a analogia para incluir nessa definição o conceito de “passivo a descoberto”.

O emprego da analogia somente é vedado para exigir “tributo não previsto em lei”, conforme dispõe o § 1º do art. 108 do CTN, e não para equiparar contribuintes que se encontram em condições similares.

De acordo com Hugo de Brito Machado Segundo40, “a analogia só não pode implicar exceções à regra da estrita legalidade, mas pode ser perfeitamente empregada em outras situações”. Da mesma forma, Regina Helena Costa41 entende que é cabível o emprego de analogia no campo tributário, desde que não afete o próprio aperfeiçoamento das obrigações tributárias, nem se revele prejudicial ao contribuinte.

Desse modo, totalmente equivocado, a nosso ver, o entendimento que impede a dedução do ágio sobre o PL negativo por conta da suposta distinção entre os conceitos de “patrimônio líquido” e “passivo a descoberto”.

7. Conclusão

Diante do exposto nas seções anteriores, entendemos que o ágio pago sobre o PL negativo da investida configura verdadeiro custo incorrido pelo adquirente, que deve ser dedutível para fins fiscais, nos termos do inciso III do art. 153 da CF, do art. 43 do CTN e do art. 22 da Lei n. 12.973/2014.

Diferentemente de outros artigos que trataram sobre o tema, o ponto que fundamenta a dedução, a nosso ver, é que o preço pago pela adquirente não se limita ao valor pago em dinheiro, mas abrange o passivo que será de sua responsabilidade após o evento crítico de fusão, cisão ou incorporação.

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