O Ajuste a Valor Justo (AVJ) Analisado sob o Conceito Jurídico de Renda

Pedro Augusto do Amaral Abujamra Asseis

Mestrando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo (USP).

Resumo

O presente artigo se propõe a discutir em que medida o chamado “Ajuste de Avaliação a Valor Justo” (AVJ), introduzido na legislação fiscal brasileira pela MP 627/2013 e pela Lei 12.973/2014, poderia ser tratado como “renda” sob o ponto de vista fiscal brasileiro e, eventualmente, passar a compor o lucro real da pessoa jurídica assim que tal valor seja contabilmente reconhecido, mensurado e evidenciado. A partir da análise dos aspectos contábeis e jurídicos envolvendo essa figura, de um lado, e o conceito jurídico de “renda”, de outro lado, poderemos avaliar de que modo o legislador identificou na MP 627/2013 e na Lei 12.973/2014 alguns efeitos contábeis que possuem características opostas à sistematização jurídico-tributária aplicável ao imposto de renda e lhes atribuiu consequências próprias independentes da regulamentação IFRS.

Palavras-chave: Ajuste a Valor Justo, MP 627/2013, Lei 12.973/2014, realização da renda, conceito jurídico de renda, princípios da tributação da renda, contabilidade e tributação da renda.

Abstract

This article aims to discuss to what extent the so-called “Adjustment at Fair Market Value” (AVJ) introduced in the Brazilian tax legislation by MP 627/2013 and by Law 12.973/2014, could be treated as “income” under a Brazilian tax perspective and possibly compose the company’s taxable profits as of its recognition, measurement and accounting evidence. Based on the analysis of the financial and legal aspects involving this figure, on the one hand, and the legal concept of “income”, on the other hand, we may assess how the lawmaker identified in MP 627/2013 and in Law 12,973/2014 certain accounting effects that have opposite characteristics to legal and tax systematization applicable to Income Tax and gave them proper and independent consequences for tax purposes, regardless of the IFRS regulations.

Keywords: Adjustment at Fair Market Value, Provisional Measure 627/2013, Law 12.973/2014, realization of income, legal concept of income, income taxation principles, accounting and income taxation.

1. Introdução

Em recente seminário sobre os principais efeitos fiscais relacionados ao processo da convergência contábil brasileira aos padrões internacionais (International Financial Reporting Standards - IFRS) sob o prisma da então vigente Medida Provisória 627, de 11 de novembro de 2013 (MP 627/2013), convertida em 13 de maio de 2014 na Lei 12.973 (Lei 12.973/2014), Luís Eduardo Schoueri mostrou certa insatisfação com os contornos dados à nova regulamentação fiscal que revogou o Regime Tributário de Transição (RTT)1.

Sua insatisfação quanto à matéria, exposta em artigo no qual conclui que a chamada “nova contabilidade” rompeu de modo definitivo com critérios jurídicos tradicionais de Direito Civil para firmar sua autonomia como ciência econômica, decorre do fato de a MP 627/2013 e de a Lei 12.973/2014 não terem reconhecido de forma plena, para fins fiscais, esse “desgarramento” da contabilidade relativamente às ciências jurídicas e ao conceito civilista de “propriedade”, ainda mantendo vivos certos traços anteriores à edição das Leis 11.638, de 28 de dezembro de 2007 (Lei 11.638/2007) e 11.941, de 27 de maio de 2009 (Lei 11.941/2009). A seu ver, “a Medida Provisória 627/2013 revela o temor do Executivo pela mudança, preferindo manter a tributação vinculada às formas de Direito Civil antes que à realidade econômica”2.

Embora seja inegável a importância dos novos paradigmas contábeis introduzidos pela Lei 11.638/2007 e pela Lei 11.941/2009 para fins econômicos, financeiros e mercadológicos, que são justamente os fatores que levaram ao processo de convergência contábil dos padrões brasileiros aos princípios do IFRS3-4, entendemos que essa insatisfação pode ser de certo modo suavizada sob a perspectiva jurídica, já que os propósitos por trás do processo de convergência contábil não necessariamente devem permear ou influenciar a tributação sobre a renda.

Como será demonstrado ao longo deste estudo, a tributação sobre a renda é regida por um sistema normativo próprio - mais específico do que o modelo econômico ou contábil - e orientada por princípios independentes das relações de mercado ou de eventuais expectativas de investidores em relação ao resultado da empresa. Em essência, pode-se notar que o debate não chega a ser inédito, já que, de um lado, envolve a interpretação econômica do Direito e de seus limites, e de outro lado, o sopesamento dos princípios da realização da renda, da capacidade contributiva, da segurança jurídica e da praticabilidade, ante a prevalência da “substância econômica sobre a forma jurídica” (substance over form principle). Contudo, dada a novidade da matéria e as divergências existentes no próprio ramo da contabilidade, que vem deixando de ser meramente estática e objetiva para se tornar dinâmica e subjetiva5, a discussão ganha traços peculiares.

E é dentro desse contexto que discutiremos no presente trabalho como o legislador brasileiro - a nosso ver, de forma acertada - identificou na MP 627/2013 e na Lei 12.973/2014 alguns efeitos contábeis que possuem características opostas à sistematização jurídico-tributária aplicável ao imposto de renda e lhes atribuiu consequências próprias independentes da regulamentação IFRS. Especificamente, trataremos neste estudo do caso envolvendo o chamado “Ajuste de Avaliação a Valor Justo” (AVJ) e sua “intributabilidade” até o momento em que juridicamente tal ajuste possa efetivamente corresponder a “renda” nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN). Figura que no exterior, apesar de conhecida e adotada há mais tempo, ainda é objeto de constantes debates, sobretudo por ter sido considerada a grande protagonista de alguns dos maiores escândalos contábeis conhecidos, como relatam Gustavo Lian Haddad e Luiz Alberto Paixão dos Santos6 em recente obra publicada sobre o tema.

Para tanto, dividiremos o presente trabalho da seguinte forma: (i) esta Introdução; (ii) o AVJ na perspectiva contábil e a regulamentação fiscal contida na MP 627/2013 e na Lei 12.973/2014; (iii) o conceito jurídico de renda e os elementos que informam a sua subsunção ao Direito Tributário; (iv) os limites da interpretação econômica do Direito e o choque de princípios que levam à “intributabilidade” do AVJ até sua efetiva realização, como proposto pela MP 627/2013 e pela Lei 12.973/2014; e (v) conclusões.

2. AVJ: Perspectiva Contábil e Disciplina Jurídica

Sob o ponto de vista contábil, o AVJ é definido pelo IFRS 13 como sendo “o preço que poderia ser recebido pela venda de um ativo ou que seria pago pela transferência de um passivo em uma transação não-forçada entre participantes do mercado na data de mensuração”7. Essa é precisamente a redação utilizada no Brasil para definir o termo, conforme o item 9 do Pronunciamento Técnico 46, emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC 46), órgão que, nos termos da Resolução 1.055, de 7 de outubro de 2005 (Resolução 1.055/2005) e do artigo 173, parágrafos 3º e 5º, da Lei das S.A., é incumbido de elaborar normas contábeis alinhadas aos padrões internacionais de contabilidade a serem obrigatoriamente seguidas por companhias abertas e facultativamente por companhias fechadas.

Segundo os padrões IFRS, o AVJ corresponde a uma aproximação do valor pelo qual se pode esperar que um determinado elemento possa ser transferido do ou para o patrimônio da sociedade em condições “normais” de mercado. Gustavo Lian Haddad e Luiz Alberto Paixão dos Santos bem anotam que, ao contrário do que representa o custo histórico, que é baseado em um valor de entrada, o valor justo se baseia em um possível valor de saída8. Não deixa de ser um rompimento, por outro lado, com os princípios do conservadorismo e da realização da renda, em homenagem aos princípios da fonte de produção e da liquidez.

Esse posicionamento, justifica a doutrina contábil, se deu a partir da verificação de que o valor de produção de determinados bens seria supostamente muito mais relevante que o valor efetivo de realização. Um exemplo clássico dado pela doutrina contábil é o caso do ouro, em que o valor acaba sendo muito mais vinculado à atividade de produção em si do que à própria atividade de venda, já que esta corresponderia a uma decisão unilateral em razão da liquidez de seu mercado. O reconhecimento do resultado à medida que o ouro fosse sendo produzido, e não vendido, poderia, na visão dos contabilistas, refletir de forma mais eficiente o desempenho da empresa. A perspectiva da produção, então, passou a ser inicialmente adotada para alguns setores (agrícolas, animais, vegetais), se estendendo de forma generalizada nos últimos anos. Para os defensores dessa forma de avaliação, o valor justo representa de forma mais fidedigna a realidade econômica por ser baseado em valores correntes e permitir maior comparabilidade de itens semelhantes detidos por diferentes entidades. Contudo, o AVJ não é uma forma de mensuração aceita de forma unânime mesmo na Contabilidade, havendo críticas quanto ao fato de ser uma forma de avaliação subjetiva e poder se distanciar da própria realidade econômica da empresa9.

De todo modo, três são os possíveis métodos para aplicação do AVJ: (i) abordagem de mercado, que corresponde à utilização de preços e de outras informações relevantes geradas por transações de mercado envolvendo ativos, passivos ou grupo de ativos e passivos - como, por exemplo, um negócio - idêntico ou comparável (ou seja, similar); (ii) abordagem de custo, por meio da qual se busca refletir o valor que seria necessário para substituir a capacidade de serviço de determinado ativo (normalmente referido como custo de substituição/reposição atual); ou (iii) abordagem de receita, por meio da qual o participante do mercado (entidade) busca refletir em suas demonstrações financeiras as expectativas de mercado atuais em relação a valores futuros - ou seja, ocorre uma conversão de valores futuros (fluxos de caixa ou receitas e despesas) em um valor único atual (descontado). Essa última abordagem, aliás, requer a adoção de modelos matemáticos (como, por exemplo, a fórmula de Black-Scholes-Merton, o método dos ganhos excedentes em múltiplos períodos ou o modelo binomial).

Com base nessas abordagens, três também podem ser os graus de hierarquia do AVJ obtido na avaliação, que estão vinculados aos níveis de informação (inputs) adotados pela entidade no processo de mensuração: (i) Nível 1 - baseado em preços cotados (não ajustados) em mercados ativos para ativos ou passivos idênticos na data da mensuração; (ii) Nível 2 - baseado em informações que são observáveis para o ativo ou passivo, seja direta ou indiretamente (exceto preços cotados incluídos no Nível 1); ou (iii) Nível 3 - baseado em dados não observáveis para o ativo ou passivo.

Sob o ponto de vista contábil, não há um rol de ativos e passivos em relação aos quais o CPC 46 determine a aplicação do AVJ, podendo, a princípio, ser aplicado a diversos itens do ativo e do passivo, ainda que, de acordo com o artigo 183 da Lei das S.A., que trata dos critérios de avaliação de cada um dos itens do ativo10, o valor justo deva ser aplicado para avaliação de instrumentos financeiros e aplicações em direitos de créditos destinados à negociação, sem que haja menção a outros itens do ativo ou sua aplicação às contas de passivo, como observa João Francisco Bianco11. Alguns Pronunciamentos Técnicos, entretanto, recomendam a avaliação a valor justo para outros itens, destacando-se, por exemplo, os seguintes (i) ativo imobilizado na adoção inicial (deemed cost), conforme ICPC 10; (ii) produtos ou serviços recebidos em transações com pagamentos baseados em ações, de acordo com o CPC 10; (iii) ativos adquiridos e passivos assumidos em operações que representem combinações de negócios, segundo o CPC 15; e (iv) ativos biológicos, conforme CPC 29.

De todo modo, considerando que do processo contábil acima destacado podem decorrer imprecisões diversas, o próprio CPC 46 tratou de ressaltar que a mensuração do valor justo é feita sob condições de incerteza, uma vez que os fluxos de caixa utilizados são estimativas, e não valores conhecidos12. Tais características, quando aliadas à subjetividade já acima destacada, nos permitem chegar a duas conclusões preliminares: (1) o AVJ corresponde a uma expectativa de renda ainda passível de realização; e (2) por lhe faltar certos requisitos de liquidez, de certeza e a própria realização, como será visto em maiores detalhes ao longo do presente trabalho, o AVJ não pode ser considerado como renda sujeita a tributação de forma imediata, ainda que sob a perspectiva contábil a contrapartida respectiva para o AVJ seja, via de regra, registrada em conta do resultado do exercício (ganho ou perda)13.

Do ponto de vista jurídico, por sua vez, a questão envolvendo o AVJ passou a ser disciplina apenas com a publicação da MP 627/2013, posteriormente convertida na Lei 12.973/2014. Até então, vale lembrar, vigia o RTT, que neutralizava os possíveis efeitos fiscais decorrentes da adoção dos novos padrões contábeis alinhados aos princípios IFRS e tornava sem efeitos essas novas alterações para fins da incidência dos tributos sobre a renda, lucro líquido e faturamento, nos termos dos artigos 15 e 16 da Lei 11.941/2009.

Em linhas gerais, os artigos 1214 e 1315 da MP 627/2013 (artigos 13 e 14 da Lei 12.973/2014) dispõem que ganhos e perdas decorrentes da avaliação de ativo ou de passivo com base no valor justo não deverão ser computados na determinação do lucro real até que ocorra sua realização, inclusive mediante depreciação, amortização, exaustão, alienação ou baixa, ou quando o passivo for liquidado ou baixado. Destaca-se apenas que para se beneficiar dessa regra, a pessoa jurídica deverá manter evidenciação contábil do AVJ em subconta vinculada ao ativo ou passivo respectivo16. Caso não seja observado esse procedimento, o ganho decorrente dessa avaliação estará sujeito a tributação e, no caso de perdas, estas serão consideradas como indedutíveis, de acordo com os parágrafos 3º e 2º desses artigos.

A MP 627/2013 e a Lei 12.973/2014 trouxeram ainda outras questões específicas quanto à regulamentação de ganhos e de perdas decorrentes da avaliação a valor justo, mas que também se alinham às regras gerais contidas nos artigos 12 e 13 (13 e 14, no caso da segunda norma). Dentre esses casos, citamos os seguintes:

i) equivalência patrimonial: de acordo com os artigos 24-A e 24-B do Decreto-lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977 (DL 1.598/1977), incluídos pelo artigo 2º da MP 627/2013 e da Lei 12.973/2014, os reflexos dos ajustes de AVJ promovidos pela investida serão absorvidos pela investidora por equivalência patrimonial, sendo compensados pela baixa do respectivo saldo de mais ou de menos-valia. No caso de o AVJ decorrer da avaliação de bens diferentes dos que serviram de fundamento a essa mais ou menos-valia, ou no caso de a contrapartida do AVJ ser superior ao saldo da mais-valia existente na investidora, os efeitos fiscais correspondentes (tributação de ganhos ou dedução de perdas) serão neutros no nível da investidora, desde que seja realizado o controle em subcontas, nos mesmos moldes a que se referem os artigos 12 e 13 da MP 627/2013 (artigos 13 e 14 da Lei 12.973/2014). Os valores lançados nessas subcontas da investidora serão baixados conforme a realização dos ganhos ou das perdas na investida, não gerando efeitos fiscais, a menos que o investimento correspondente seja realizado por alienação ou por liquidação, antes de ocorrida a baixa no saldo da subconta correspondente.

ii) lucro presumido e lucro arbitrado: dispõem os artigos 25 e 27 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (Lei 9.430/1996), com redação dada pelo artigo 5º da MP 627/2013, que os efeitos decorrentes da avaliação a valor justo serão neutros sob o ponto de vista fiscal para fins desses dois regimes, de modo que os ganhos não serão tributados mesmo em relação aos ganhos de capital. Vale notar, contudo, que nos termos do artigo 15 da MP 627/2013, a pessoa jurídica tributada pelo lucro presumido que, em período de apuração imediatamente posterior, passar a ser tributada pelo lucro real, deverá incluir na base de cálculo do imposto apurado pelo lucro presumido os ganhos decorrentes de avaliação com base no valor justo, podendo essa tributação, contudo, ser diferida para os períodos de apuração em que a pessoa jurídica for tributada pelo lucro real, desde que observados os procedimentos e requisitos previstos nos artigos 12 e 13 (13 e 14).

iii) subscrição de ações: o ganho decorrente de avaliação com base no valor justo de bem do ativo incorporado ao patrimônio de outra pessoa jurídica, na subscrição em bens de capital social, ou de valores mobiliários emitidos por companhia, não será computado na determinação do lucro real desde que o aumento no valor do bem do ativo seja evidenciado contabilmente em subconta vinculada à participação societária ou aos valores mobiliários, com discriminação do bem objeto de avaliação com base no valor justo, em condições de permitir a determinação da parcela realizada em cada período. A tributação ocorrerá quando da realização do investimento ou em cada período-base, em montante igual à parte dos lucros, dividendos, juros ou participações recebidos pelo contribuinte, que corresponder à participação ou aos valores mobiliários adquiridos com o aumento do valor do bem do ativo. Por outro lado, a perda poderá ser computada na determinação do lucro real, desde que o requisito do controle em subconta seja feito, sob pena de indedutibilidade dessa parcela. Trata-se das hipóteses previstas pelos artigos 16 e 17 da MP 627/2013 (17 e 18 da Lei 12.973/2014).

iv) fusão, cisão ou incorporação: como anotam Gustavo Lian Haddad e Luiz Alberto Paixão dos Santos com base no Parecer Normativo CST 6, de 31 de julho de 198517, os eventos de fusão, cisão ou incorporação, sob o ponto de vista jurídico, não correspondem a situações de mudança patrimonial e, portanto, de realização. Não fugindo dessa linha, o artigo 25 da MP 627/2013 (artigo 26 da Lei 12.973/2014) determinou que nos casos de incorporação, fusão ou cisão, os ganhos decorrentes de avaliação com base no valor justo na sucedida não poderão ser considerados na sucessora como integrante do custo do bem ou direito que lhe deu causa para efeito de determinação de ganho ou perda de capital e do cômputo da depreciação, da amortização ou da exaustão18. Além disso, nos termos do parágrafo único desse artigo, os ganhos e perdas evidenciados nas subcontas de que tratam os artigos 12 e 13 (13 e 14) transferidos em decorrência de incorporação, fusão ou cisão, terão, na sucessora, o mesmo tratamento tributário que teriam na sucedida.

v) lucro imobiliário: de acordo com o disposto no artigo 27 do DL 1.598/1977, conforme redação dada pelo artigo 2º da MP 627/2013 e da Lei 12.973/2014, no caso de permutas envolvendo unidades imobiliárias, a parcela do lucro bruto decorrente da avaliação a valor justo das unidades permutadas deverá ser computada na determinação do lucro real do período da ocorrência da operação, podendo, contudo, haver o diferimento até o momento da alienação, baixa, incorporação ao custo de produção de outras unidades imobiliárias, ou mesmo classificação da unidade imobiliária como item do ativo não circulante.

vi) PIS e Cofins: de acordo com a MP 627/2013, no que alterou as Leis 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (Lei 10.637/2002), 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (Lei 10.833/2003) e 10.865, de 30 de abril de 2004 (Lei 10.865/2004), os ajustes de AVJ são absolutamente neutros tanto para fins da determinação da base de cálculo dessas contribuições, quanto para fins da tomada de créditos sob a sistemática não cumulativa.

Em linhas gerais, pode-se dizer que o tratamento jurídico dado pela MP 627/2013 e pela Lei 12.973/2014 se assemelha em grande parte ao regime de reavaliação de bens antes autorizada pelo artigo 182, parágrafo 3º, da Lei das S.A.19-20, ainda que sob a perspectiva contábil haja certas diferenças entre ambas as figuras. De fato, ainda que no primeiro caso não houvesse a previsão de tributação quando da mudança de regime de tributação da renda de lucro presumido para lucro real21, pode-se dizer que sob a perspectiva jurídica, a disciplina do AVJ prevista pela MP 627/2013 e pela Lei 12.973/2014 se assemelha àquela figura, especialmente quando verificado que também o ajuste decorrente da reavaliação somente estaria sujeito a tributação quando de sua efetiva realização, nos termos do artigo 4º da Medida Provisória 2.013-4, de 30 de dezembro de 1999 (MP 2013-4/1999), convertida na Lei 9.959, de 27 de janeiro de 2000 (Lei 9.959/2000)22.

Não nos causa incômodo, portanto, a posição adotada pelo legislador ordinário em relação ao AVJ, no sentido de autorizar o diferimento da tributação sobre eventuais ganhos dele decorrentes para o momento em que haja a efetiva realização do bem respectivo. As razões para tanto, que serão detalhadas ao longo dos próximos tópicos deste estudo, podem ser assim resumidas:

i) embora apresente natureza jurídica de renda, como aponta João Francisco Bianco23, enquanto não verificados determinados requisitos previstos na legislação fiscal, o AVJ não pode corresponder de forma imediata a “renda tributável”, tratando-se de mera “expectativa” de renda;

ii) a interpretação preponderantemente econômica visada pela “nova contabilidade” encontra certos limites quando trazida para o Direito Tributário, devendo ser, portanto, aplicada com ressalvas, ainda que o próprio CTN tenha sido originalmente inspirado nas teorias de Enno Becker e Dino Jarach, relacionadas à consideração econômica dos negócios jurídicos, como observa Brandão Machado em clássico estudo sobre o assunto24; e

iii) a tributação sobre a renda deve ainda ser vista sob a ótica de outros princípios jurídicos (tais como a realização da renda, a capacidade contributiva, a segurança jurídica e a praticabilidade), que mesmo quando confrontados com o “substance over form principle” adotado pelo IFRS, acabam prevalecendo à luz da proporcionalidade.

3. O Conceito Jurídico de Renda

A primeira razão pela qual o AVJ ainda não realizado não poderia se sujeitar à tributação sobre a renda decorre do fato de não se tratar essa parcela de “renda”, mas de “expectativa” de renda. Como visto, a própria lógica do AVJ significa atribuir a ativos e passivos uma estimativa do valor que poderia ser obtido em uma negociação entre partes independentes no mercado de modo espontâneo, o que, em última análise, quer dizer que, se tratando de uma estimativa, pode esta de fato acontecer ou não (caso em que será necessário baixar parte do valor atribuído pelo chamado “teste de impairment”).

Embora o conceito de renda não seja claro e diversas sejam as teorias que tentem justificá-lo, seja sob a perspectiva econômica25, contábil ou jurídica, podendo ser eventualmente considerados como itens de renda fatores psíquicos, fluxos de consumo ou mesmo situações fora do mercado imputáveis como itens de receita (imputed income)26, fato é que para fins fiscais, “renda” deve ser tomada em sua acepção jurídica.

Em extensa obra na qual analisa o conceito de renda buscando uma perspectiva multidisciplinar, Kevin Holmes identifica diversos ramos em que a expressão pode ser empregada, trazendo em cada um deles diversas características que não necessariamente podem ser aproveitadas por outros. Embora o autor conclua que idealmente deveria ser buscado um modelo convergente para todas as três áreas identificadas (econômica, contábil e jurídica), reconhece que para fins fiscais, “renda” deve corresponder a uma definição mais completa e abarcar um conjunto maior de elementos caracterizadores, acrescentando ainda que todas as tentativas de alargamento do conceito jurídico de renda se mostraram infrutíferas27.

Além disso, reconhece o autor que sob a perspectiva contábil, o conceito de renda, que antes se aproximava do conceito jurídico por questões ligadas ao princípio do conservadorismo, da realização da renda e do registro a custo histórico (também adotados no Brasil antes do processo de convergência aos padrões internacionais), passou a seguir vetor oposto, influenciado pelas teorias econômicas28. O conceito contábil moderno de renda, portanto, passou a ser outro, chegando inclusive ao ponto de incorporar ganhos ainda não realizados. E isso pode até fazer sentido quando se chega à conclusão de que o propósito da contabilidade se aproxima muito mais da perspectiva econômica do que da perspectiva jurídica29. Entretanto, como anota Judith Freedman, “o que é apropriado para economistas e contadores pode não ser uma medida apropriada para fins fiscais”30-31.

Para fins jurídicos, Holmes identifica os seguintes requisitos para formular o conceito de renda, tendo como base o desenvolvimento jurisprudencial nor­te-americano e britânico32: (i) um fluxo financeiro positivo, equivalente a uma entrada de recursos (rendimento); (ii) conversibilidade em moeda; (iii) periodicidade; (iv) recompensa pelo emprego, vocação ou a produção de bens; (v) realização; (vi) separação da fonte de produção; (vii) motivação; e (viii) utilização do conceito comum de “renda”.

O seguinte fluxograma mostra como o conceito legal de renda envolve mais requisitos e possui maior especificidade comparativamente aos conceitos econômicos e contábeis, evidenciando também que não podem ser todos e quaisquer itens de receita considerados como “renda” para fins legais:

 

Figura 1: Pirâmide da renda (HOLMES, Kevin. Op. cit., p. 241)

Na doutrina nacional, o entendimento sobre o conceito de renda para fins jurídico-tributários acaba sendo semelhante, tendo em vista a interpretação combinada dos artigos 153, inciso III e 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, com o artigo 43 do CTN. Segundo os dois primeiros dispositivos, cabe à lei complementar dispor sobre o fato gerador e a base de cálculo do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza a ser instituído e cobrado pela União Federal. Por sua vez, nos termos do artigo 43 do CTN, recepcionado com força de lei complementar, nos termos do artigo 34, parágrafo 5º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o fato gerador do imposto sobre a renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda (inciso I), assim entendidos o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, ou de proventos de qualquer natureza (inciso II), entendidos como os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

Na doutrina brasileira, anota José Luiz Bulhões Pedreira que “renda” para fins tributários deve ser a chamada “renda financeira”, correspondente ao ganho (acréscimo) derivado da atividade econômica e da combinação de fluxos financeiros no plano patrimonial, auferido por um sujeito de direito num determinado período, e que possa ser expresso em moeda sem a diminuição do capital próprio33.

No mesmo sentido, em clássico trabalho sobre o conceito de renda tributável, Alcides Jorge Costa conclui que renda corresponde ao acréscimo patrimonial líquido (inclusive ganho de capital) mais consumo próprio34. Ainda que o autor não ignore a existência das teorias econômicas sobre o conceito de renda, sua conclusão, ao excluir dessa definição o consumo de serviços de produção própria e o uso de bens próprios, bem como ao condicionar a necessidade de realização e de acréscimo patrimonial, acaba se alinhando ao que Kevin Holmes apresentou em sua “pirâmide” como renda em sentido jurídico. De modo mais enfático quanto a essa distinção se posiciona Gilberto de Ulhôa Canto, para quem o conceito jurídico de renda é definido pelo próprio Direito Tributário, sem vinculações a outros ramos da dogmática jurídica ou das ciências econômicas35.

Nosso entendimento sobre essa questão se assemelha àquele esposado por Ricardo Mariz de Oliveira36, Roberto Quiroga Mosquera37, Natanael Martins38, José Artur Lima Gonçalves39, João Francisco Bianco40, Sergio André Rocha41, Alessandro Amadeu da Fonseca42, Paulo Victor Vieira da Rocha43, dentre outros, para quem o conceito econômico pode até balizar o conceito jurídico de renda, mas este, antes de ser transposto para fins da tributação sobre a renda, deve ser analisado sob a ótica do ordenamento constitucional e infraconstitucional44, respeitados também os princípios jurídicos aplicáveis.

De todo modo, quando analisado o AVJ sob o conceito jurídico de renda, conforme proposto por Kevin Holmes, pela doutrina majoritária brasileira e conforme o próprio artigo 43 do CTN, tem-se que esta parcela não poderia corresponder a renda tributável de forma imediata quando de seu registro contábil, haja vista não corresponder a uma entrada de recursos (rendimento), não haver de forma imediata a separação da fonte de produção, tampouco a sua realização45. Isso não impede, claro, que a partir do momento em que estejam presentes essas condições, referida parcela se sujeite à tributação, nos moldes previstos pela Lei 12.973/2014, fruto da conversão da MP 627/2013, quando as características acima indicadas passam a ser apresentadas por tais valores.

4. A Prevalência da Substância Econômica sobre a Forma Jurídica e os Limites da Consideração Econômica para Fins Jurídicos

Além das questões acima, cabe notar que a lógica de avaliação de ativos e passivos segundo o valor justo decorre de uma consideração econômica da realidade preceituada pelo próprio item 4.6 do Pronunciamento Conceitual Básico, que tem por objetivo “ao avaliar se um item se enquadra na definição de ativo, passivo ou patrimônio líquido, deve-se atentar para a sua essência subjacente e realidade econômica e não apenas para sua forma legal”.

Esse ponto nos leva a uma antiga discussão no âmbito do Direito Tributário que se estende desde início do século XX: seria possível a aplicação da teoria da prevalência da substância econômica sobre a forma jurídica? Embora não seja nosso escopo no presente trabalho tratar de forma exaustiva esse assunto, somos da opinião de que não seria possível a prevalência da substância econômica sobre a forma jurídica, no que diz respeito às finalidades jurídico-tributárias brasileiras.

Em rápida síntese, a teoria da consideração econômica das leis tributárias tem origem nos artigos 4º e 5º do Código Tributário Alemão de 1919 (Reichabgabenordung) e costuma ser dividida pela doutrina46 em três períodos: (i) primeira fase: considerada o período áureo, iniciada com a jurisprudência do Tribunal de Finanças do Reich, em 1918 e se estende até 1955, época em que as necessidades de financiamento de campanhas bélicas alemãs forçaram a criação de um moderno sistema tributário com pesados ônus para o contribuinte; (ii) segunda fase: delimitada entre 1955 e 1965, caracteriza-se pela oposição àquela especificidade conferida ao Direito Tributário. Defende-se que a jurisprudência deve buscar a conexão existente entre o Direito Tributário e os outros ramos do Direito; e (iii) terceira fase: iniciada em 1965, é considerada a fase da renovação, na qual se observa uma mudança de tendência na jurisprudência de Direito Tributário do Tribunal Constitucional Federal e um novo sentido metodológico da jurisprudência do Tribunal Federal de Finanças. Novamente se reconhece que se deveria levar em conta, de modo revigorado, as particularidades e peculiaridades da matéria jurídico-tributária. Ressurge, assim, o critério econômico, desta feita a partir de um ponto de vista mais apurado.

No Brasil, muito embora o projeto original do CTN tenha sido influenciado por teorias de prevalência da consideração econômica dos fatos para fins de aplicação da norma jurídica - e alguns doutrinadores ainda entendam ser adequado o uso dessa técnica interpretativa em sentido amplo47 -, fato é que quando de sua conversão em lei, os dispositivos que dariam suporte a essa interpretação acabaram sendo modificados, limitando a possibilidade de emprego dessa figura como no Direito alemão, por exemplo. Atualmente, como pondera a doutrina, a possibilidade de interpretação econômica é vista preponderantemente como uma faceta da interpretação teleológica, para fins da determinação da referibilidade do tributo e da aferição da capacidade contributiva48.

A esse respeito, vale destacar a opinião de Ezio Vanoni, que já em 1932 alertava para a impropriedade da aplicação irrestrita de teorias econômicas em matéria jurídica, em razão de se tratar de outro ramo científico, com funções, características e objetivos próprios, por vezes distintos daqueles almejados pelo Direito:

“A regra de interpretação das leis tributárias, que acaba de ser ilustrada, não deve entretanto ser entendida no sentido de que a elaboração dos fenômenos da vida prática, oferecida pela vida econômica, seja sempre decisiva para a interpretação.

A ciência econômica e a ciência das finanças são dois ramos científicos intimamente unidos, mas que respondem cada qual a exigências diferentes. No estudo de uma determinada atividade individual, ou de outros fenômenos da vida prática, essas duas modalidades de atividade científica partem de pontos de vista muito próximos. (...)

Estas considerações mostram que, enquanto o economista é livre na sua pesquisa da natureza intrínseca de um fenômeno, (...) o direito tributário é obrigado a estudá-lo em função do ordenamento positivo, porque a finalidade da sua pesquisa é sempre a de verificar de que modo um fato material esteja regulado, ou possa ser regulado, segundo os princípios do sistema tributário vigente. É indispensável que o intérprete das leis tributárias conheça a essência econômica do fenômeno que faz objeto da relação jurídica, mas é necessário, por outro lado, que em seu trabalho de aplicação da norma vigente considere o mesmo fenômeno sob o ponto de vista da lei. O conhecimento da natureza das coisas e das relações é de primeira importância para o intérprete, mas ainda assim é necessário que este não esqueça que a sua função é aplicar a lei.”49

Por tal razão, entendemos que a consideração econômica visada pela Contabilidade de acordo com os padrões IFRS deve ser vista de forma criteriosa no que diz respeito à incidência tributária, pois, como indicado pela doutrina, o sistema jurídico também é composto por elementos próprios, princípios orientadores, e objetivos por vezes distintos daqueles almejados pelas ciências econômicas e contábeis.

5. Princípios Jurídicos e seu Confronto com a Teoria da Preponderância da Substância Econômica

Como anota Joachim Lang, os princípios tributários têm especial relevância para a determinação do conceito jurídico de renda, como já visto ao longo deste trabalho50. Nesse item, adicionalmente, comentaremos sobre as razões pelas quais, a nosso ver, determinados princípios jurídico-tributários também obstariam a tributação do saldo de AVJ de modo imediato. Referidos princípios são, de forma específica, aos seguintes: (i) princípio da realização da renda; (ii) princípio da capacidade contributiva; (iii) princípio da segurança jurídica; e (iv) princípio da praticabilidade.

a) Os princípios aplicáveis ao caso em exame

a.1) Realização da renda

O primeiro e mais importante princípio que justificaria, a nosso ver, a “intributabilidade” do AVJ segundo os critérios contábeis seria o princípio da realização da renda. Embora haja debates doutrinários quanto à existência desse princípio de forma expressa na legislação brasileira51, nossa posição é a de que o princípio da realização da renda acaba se mostrando uma decorrência do princípio da própria capacidade contributiva. Consolidado a partir da construção jurisprudencial norte-americana (sobretudo pelos paradigmáticos precedentes Eisner v. Macomber e Helvering v. Bruun e Helvering v. Horst52), o princípio da realização da renda encontra-se também atrelado aos valores de justiça e de igualdade.

Em detalhado trabalho sobre a realização da renda, Victor Borges Polizelli define que esse princípio “é uma diretriz geral de alocação temporal dos ingressos (receitas) e egressos (despesas), que procura atribuir tais elementos ao período base em que são verificados os fatos substanciais que os geraram (condição de materialidade) sempre e quando exista um certo grau de objetividade na sua mensuração (condição de objetividade) e segurança na sua concreção (condição de prudência)”53.

José Luiz Bulhões Pedreira, por seu turno, enumerou os seguintes elementos como corolários do princípio da realização da renda (i) conversão de lucro em direitos que acresçam ao patrimônio da pessoa jurídica; (ii) processamento dessa conversão mediante operação conduzida no mercado; (iii) cumprimento, pela empresa, das obrigações que decorrem dessa troca; e (iv) mensurabilidade e liquidez dos direitos recebidos na troca54. Em outras palavras, corresponde a realização da renda a uma forma de “validação”, pelo mercado, de expectativas de ganho imputáveis a determinado bem, que quando juridicamente verificadas, asseguram a certeza, a liquidez e a materialidade desse ganho, tornando-o, assim, passível de tributação55.

Por tal razão, aplicando os pontos acima ao caso ora em exame, entendemos ser fundamental a efetiva realização dos ganhos e das perdas relacionadas ao AVJ para que possa ocorrer a consequente atribuição de materialidade, liquidez e certeza e, com isso, poder se falar em sujeição desses valores ao imposto de renda56. Caso contrário, como alerta Kevin Holmes, chegar-se-ia possivelmente ao ponto de haver a liquidação patrimonial forçada para pagamento de tributos, algo absolutamente indesejável57.

a.2) Capacidade contributiva

O princípio da capacidade contributiva é um dos princípios mais estudados e mais frequentemente mencionados nos estudos sobre tributação. No entanto, essa ubiquidade do princípio da capacidade contributiva nas discussões sobre a justiça tributária contrasta com a falta de uma concepção uniforme do instituto ou mesmo com a ausência de um consenso sobre a sua aplicabilidade sistêmica e o seu alcance. Ora é vista como um princípio fundamental do Direito Tributário, que, juntamente com a igualdade, confere unidade ao ordenamento, ora sua positivação é encarada como a “constitucionalização do equívoco”58.

Segundo Luís Eduardo Schoueri, a capacidade contributiva pode se mostrar tanto como um limite ou critério para a graduação da tributação, como um parâmetro para a distinção entre situações tributáveis e não tributáveis59. Em sua forma absoluta (objetiva), a capacidade contributiva compreenderia o momento que concerne à delimitação da base imponível. Trata-se, do mesmo modo que o princípio da realização da renda, de um corolário do princípio da igualdade.

Vista a capacidade contributiva sob seu prisma objetivo, restaria claro, portanto, pelas mesmas razões indicadas em relação ao princípio da realização da renda, que a parcela ainda não materializada do AVJ não poderia se sujeitar a efeitos fiscais, razão pela qual acertadamente o legislador diferiu esse momento para quando a pessoa jurídica indicar efetiva capacidade contributiva, sem prejuízo de seu patrimônio.

a.3) Segurança jurídica

Trata-se de um dos princípios que, por mais explorado pela doutrina60, ainda causa bastante discussão prática. Em linhas gerais, como aponta Teresa Arruda Alvim Wambier61, o princípio da segurança jurídica visa trazer “previsibilidade” às relações jurídicas, ou a ausência de preocupação em uma dada relação protegida pelo Direito, segundo Fábio Konder Comparato62. Dada sua importância, entende a doutrina se tratar de um “sobreprincípio”, já que decorre de diversos outros princípios e de uma normatização tal que permita a previsibilidade das relações jurídicas e possibilite o planejamento de ações futuras63.

Segurança jurídica como princípio envolve a observância de três corolários: (i) confiabilidade, representada pela legalidade e irretroatividade; (ii) a certeza do Direito; e (iii) a proibição à arbitrariedade. Mas é em matéria tributária, especificamente, que o princípio da segurança jurídica ganha especial relevo. Não à toa Alberto Xavier conclui que “o Direito Tributário é de todos os ramos do Direito aquele em que a segurança jurídica assume a sua maior intensidade possível”64.

Aplicando referido princípio à matéria discutida neste trabalho, pode-se chegar à conclusão de que a tributação imediata do AVJ conforme reconhecido pela Contabilidade poderia levar à insegurança jurídica em razão de dois principais motivos: (i) ainda na condição de uma “expectativa de renda”, como destacado, lhe faltaria certeza e liquidez para caracterizar renda, isto é, a expectativa de ganho poderia ser revertida em perda e vice-versa; e (ii) a metodologia para determinação do AVJ em diversos casos, como expressamente reconhece o CPC 46, é subjetiva e envolve uma análise pessoal da situação pelo agente que procede à mensuração, o que pode implicar tanto incertezas por parte de contribuintes, quanto do próprio Fisco, ao analisar a matéria.

a.4) Praticabilidade

O princípio da praticabilidade não é novo no campo do Direito Tributário e das Finanças Públicas, tendo sido objeto de estudo desde tempos de Adam Smith, no ano de 177665, quando o economista definiu nos corolários da “comodidade para os contribuintes” e do “baixo custo do sistema arrecadador” as pedras fundamentais para o que posteriormente, no século XX, passaria a ser objeto de estudo sistemático (como princípio propriamente dito) pela doutrina alemã66 (Praktikabilitätsprinzip). No Brasil, destacam-se os pioneiros trabalhos de Misabel Abreu Machado Derzi67 e o detalhado estudo desenvolvido por Regina Helena Costa no ano de 200768.

Em síntese, o princípio da praticabilidade tributária pode ser conceituado como “um nome para designar todos os meios, todas as técnicas usadas para possibilitar a execução e a aplicação das leis”69. De acordo com a doutrina, o princípio da praticabilidade manifesta-se por meio de diversos instrumentos, destacando-se precipuamente as chamadas abstrações generalizantes (presunções, ficções e indícios), os conceitos indeterminados, as cláusulas gerais, as normas em branco e as normas de simplificação70.

Especificamente no caso ora tratado, tem-se que a adoção para fins fiscais dos critérios contábeis para reconhecimento de ganhos e perdas decorrentes do AVJ poderia levar a uma potencial quebra com esse princípio, haja vista poder se tornar de complexa operacionalização e mesmo de difícil validação pelas autoridades fiscais quando do exame das demonstrações financeiras dos contribuintes. Em outras palavras, o fato de o contribuinte registrar determinados ganhos ou perdas em sua contabilidade como ajustes decorrentes da avaliação a valor justo sem que haja correspondente realização e aquisição efetiva de disponibilidade pode levar a dificuldades quanto à sua operacionalização para fins fiscais.

A nosso ver, portanto, a possibilidade de diferimento dos efeitos fiscais relacionados ao AVJ para o momento em que haja efetiva realização do ganho ou da perda se mostra ainda como uma forma de assegurar a praticabilidade quanto à tributação.

b) Confrontação com o substance over form principle: o teste da proporcionalidade

A partir da confrontação dos princípios da prevalência da substância econômica sobre a forma jurídica com os demais princípios expostos ao longo do tópico anterior (realização, capacidade contributiva, segurança jurídica e praticabilidade), entendemos que a alternativa adotada pelo legislador em relação ao tratamento do AVJ na MP 627/2013 e na Lei 12.973/2014 se mostra adequada. Com efeito, assumindo que a questão enfrentada neste estudo decorre também, de certa forma, de um conflito entre os princípios acima, podemos adotar a teoria desenvolvida por Robert Alexy para sua solução71-72. Em síntese, trata-se de um método baseado no sopesamento dos princípios aparentemente conflitantes para, com base em um critério de proporcionalidade, determinar qual princípio deve prevalecer no caso concreto. Referida proporcionalidade é encontrada a partir dos seguintes critérios: (i) necessidade - existem outras possíveis formas para se chegar ao resultado desejado?; (ii) adequação - a medida é apta a produzir os resultados desejados?; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito (Unzumutbarkeit) - na prática, a relação entre o resultado almejado e o sacrifício necessário para alcançá-lo se mostra tolerável?

Nesse sentido, a análise para o presente caso se baseará nas respostas formuladas às seguintes questões: (i) a possibilidade de diferimento dos efeitos fiscais relacionados ao AVJ prevista pelo legislador na MP 627/2013 e na Lei 12.973/2014 era necessária, isto é, há outros meios para se obter o mesmo efeito desejado?; (ii) referido diferimento é adequado, ou seja, é hábil a atingir os resultados desejados?; e (iii) a solução proposta pelo legislador é proporcional em sentido estrito (Unzumutbar)?

A nosso ver, com base nos pontos já apresentados ao longo deste trabalho, as respostas para as questões acima seriam as seguintes:

i) A possibilidade de diferimento dos efeitos fiscais relacionados ao AVJ prevista pelo legislador na MP 627/2013 e na Lei 12.973/2014 era necessária, isto é, poderia haver outros meios para se obter o mesmo efeito desejado?

Resposta: embora haja diversas formas possíveis de relacionamento do Direito Tributário com as Normas Contábeis, como aponta a doutrina73, entendemos que a forma encontrada pelo legislador para conferir efetividade aos princípios acima comentados, além de orientar a tributação segundo os balizamentos sobre o conceito de renda, se mostra necessária. Alternativamente, poder-se ia cogitar eventualmente num sistema de isenção ou de creditamento para mitigação dos efeitos indesejados quanto à tributação de rendas ainda não realizadas. Contudo, essas duas alternativas certamente seriam mais gravosas sob a perspectiva da arrecadação tributária.

ii) Referido diferimento é adequado, ou seja, se revela hábil a atingir os resultados desejados?

Resposta: a solução proposta é adequada, pois de fato atinge a finalidade desejada, qual seja, evitar a tributação de expectativa de renda ainda não materializada.

iii) A solução proposta pelo legislador é proporcional em sentido estrito (Unzumutbar)?

Resposta: sim, a solução proposta pelo legislador na MP 627/2013 e na Lei 12.973/2014 se mostra proporcional em sentido estrito (Unzumutbar), pois o mero diferimento dos efeitos fiscais não importa perdas arrecadatórias para o Governo, já que se trata de mero ajuste temporal até a realização do ganho (ou mesmo da perda) e, paralelamente, assegura a aplicação efetiva de diversos outros princípios jurídicos que decorrem dos valores de justiça e igualdade, quais sejam, realização da renda, capacidade contributiva, segurança jurídica e praticabilidade. São tais razões, portanto, pelas quais entendemos que a solução da MP 627/2013 e da Lei 12.973/2014 para o AVJ se mostram acertadas.

6. Conclusão

Diante de todas as questões apresentadas ao longo do presente estudo, entendemos que sendo o AVJ definido como o “preço que poderia ser recebido pela venda de um ativo” sem que necessariamente tenha ocorrido essa venda, tal ajuste contábil refletiria uma mera expectativa de realização de renda. Nesse sentido, embora o conceito de “renda” possa ser compreendido de diferentes formas sob a perspectiva econômica, abrangendo expectativa de ganhos, ganhos não realizados ou mesmo rendas imputadas ou rendas psíquicas, é certo que na moldura jurídica que é dada tanto pela doutrina estrangeira, como acima comentado, quanto a adotada para fins tributários brasileiros, existem critérios específicos que impediriam a tributação de expectativas de rendas, como se mostra o caso do AVJ enquanto não realizado.

Além disso, não se pode perder de vista o fato de que quando as disposições contidas nas Leis 11.638/2007 e 11.941/2009 trouxeram os contornos do processo de convergência contábil brasileiro aos padrões IFRS, acabou aproximando os conceitos e critérios contábeis - antes engessados à sistemática eminentemente jurídica - àqueles adotados no campo econômico. Essa aproximação, contudo, deve ser vistas com ressalvas especialmente para fins tributários, uma vez que a tributação sobre a renda deve ainda ser vista sob a ótica de outros princípios jurídicos (tais como a realização da renda, a capacidade contributiva, a segurança jurídica e a praticabilidade), que mesmo quando confrontados com o “substance over form principle” adotado pelo IFRS, acabam prevalecendo à luz do critério da proporcionalidade.

Por tal razão, podemos concluir que o diferimento dos efeitos fiscais proposto pelo legislador tributário em relação ao AVJ para o momento de efetiva realização do ganho ou perda se mostra positiva, sendo também acertada a decisão do legislador de manter certos afastamentos da MP 627/2013 e da Lei 12.973/2014 quanto à nova disciplina contábil IFRS.