A Tributação do Ganho de Capital Oriundo da Permuta de Participações Societárias: Uma Análise Comparativa das Diretrizes da OCDE e das Práticas Nacionais e Internacionais do Brasil

The Taxation of the Capital Gain Derived of the Exchange of Equity Interests: a Comparative Analysis of the Recommendations of the OECD and the National and International Practices of Brazil

Ruy Fernando Cortes de Campos

Master of Business Administration (MBA) em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (Fipecafi). Especialista em Gestão de Operações Societárias e Planejamento Tributária pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT). Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Graduado em Direito pela PUC-SP e em Contabilidade pela Fipecafi. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo e Advogado em São Paulo. E-mail: camposrf@hotmail.com.

Lívia de Mello e Silva

Especialista em Direito Tributário pela Fundação Getulio Vargas (FGV). Graduada em Direito pelo Centro Universitário FMU. Advogada em São Paulo. E-mail: liviademelloesilva@gmail.com.

Ana Carolina Nicolao Aquino

Graduanda em Direito pela Universidade São Judas Tadeu. E-mail: aaquino1501@gmail.com.

Recebido em: 4-1-2022 – Aprovado em: 9-5-2022

https://doi.org/10.46801/2595-7155.11.5.2022.1958

Resumo

O objetivo do presente artigo é analisar o regime tributário aplicável ao suposto ganho de capital decorrente da permuta de participações societárias, sem o pagamento de torna, realizada por pessoa física residente no Brasil. Neste sentido, partindo de uma análise comparativa das diretrizes internacionais fixadas na Convenção Modelo da OCDE e seus Comentários – especialmente as disposições do art. 13 –, dos tratados internacionais contra a dupla tributação celebrados pelo Brasil e das normas domésticas pertinentes ao tema, o artigo buscará demonstrar a impossibilidade da incidência tributária sobre a operação de permuta de participações societárias.

Palavras-chave: ganho de capital, permuta, participação societária, tratados internacionais, art. 13.

Abstract

The purpose of this article is to analyze the taxation regime appliable to the alleged capital gain derived from the exchange of equity interests, without monetary compensation, carried out by a Brazilian resident. Therefore, from a comparative analysis of the international guidelines laid down by the Model Tax Conventions on Income an on Capital of the OECD and its Commentaries – specially the dispositions of article 13 –, of the international treaties against double taxation signed by Brazil and of the domestic rules relevant to this theme, the article will seek to demonstrate the impossibility of the tax incidence upon the exchange of shares.

Keywords: capital gain, exchange, equity interest, international treaties, art. 13.

1. Introdução

O avançado grau de globalização que se percebe no cenário contemporâneo, evidenciado pela diversidade e complexidade das relações sociais, proporciona maior acessibilidade aos bens e direitos disponibilizados no mercado em escala internacional (PIGNATARI, 2019). Não é demais lembrar que o vocábulo “mercado”, nesse contexto, deve ser compreendido em sua acepção abrangente, como o ambiente em que ocorrem as transações de troca de bens e serviços (NORDHAUS e SAMUELSON, 2012).

Dentre as operações corriqueiramente praticadas nesse ambiente, merece destaque a permuta de bens e direitos, que vem sendo utilizada como importante instrumento de restruturação negocial, reconhecida internacionalmente por inúmeros ordenamentos jurídicos (BIFANO, 2019). É certo que muitas questões concernentes ao instituto poderiam ser trazidas ao debate, mas seria impossível tratar suficientemente de todas elas de uma só vez.

Nessa linha, este estudo se propõe a investigar a tributação do suposto ganho de capital oriundo da permuta de participações societárias, sem o pagamento de torna, auferido por pessoa física residente no país, tal qual estabelecida nos tratados internacionais para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal.

Para tanto, realizou-se um comparativo entre (i) as diretrizes da Organização para a Coordenação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), principalmente o art. 13 da Convenção Modelo e seus Comentários, (ii) os tratados internacionais celebrados pelo Brasil e (iii) as normas domésticas em matéria tributária sobre a permuta de bens e direitos para determinar a possibilidade, ou não, da tributação no Estado de Residência.

Neste contexto, o estudo está esquematizado em três partes. Na primeira restaram analisadas as diretrizes da política internacional de negociação de tratados internacionais da OCDE, compreendidos aqui tanto o modelo de convenção contra a dupla tributação quanto seus comentários, posto que sabido ser a política utilizada pelo Brasil (BRAGA, 2019). Já na segunda, o estudo foi focado na análise das práticas usualmente adotadas pelo Brasil nas suas relações internacionais.

Por fim, a terceira parte trata das pertinentes críticas doutrinárias e posições jurisprudenciais sobre a tributação da operação no âmbito interno, para aferir a regularidade ou não da incidência tributária no país sobre suposto ganho de capital auferido por residente.

2. Diretrizes da OCDE

A OCDE é o organismo internacional responsável por assistir os governos na elaboração e execução de políticas públicas, elaborando, para tanto, diretrizes que orientam a atuação de seus membros. Nesse sentido, para os fins aqui propostos, serão analisados o art. 13 da Convenção Modelo, que versa sobre o ganho de capital, e os respectivos Comentários.

2.1. Art. 13 da Convenção Modelo – ganho de capital

Como o próprio nome indica, a Convenção Modelo é um documento elaborado e atualizado pela OCDE especificamente para orientar as relações internacionais, com o fito de facilitar a celebração de acordos entre Estados. Nem poderia ser diferente, dado que os sujeitos de Direito Internacional Público são regidos pelos princípios da autonomia e da não ingerência, que garantem a liberdade de um Estado governar-se conforme seus próprios interesses, sem a interferência dos outros Estados e organismos internacionais (VARELLA, 2017).

No entanto, não passa despercebida a influência que o modelo convencional da OCDE exerce sobre a comunidade internacional, tendo em vista o grau de aceitação do próprio modelo e de seus comentários por países-membros e não membros desde 1957 (OCDE, 2017).

Isto posto, passamos a analisar o art. 13, especialmente os §§ 4º e 5º, que se dedicam especificamente à tributação da alienação de participação societária e à disciplina residual.

Nesse sentido, a redação original do quarto parágrafo traz a possibilidade de tributação no exterior do ganho auferido na alienação de participações societárias, desde que, em algum momento dos 365 dias prévios à operação, mais de metade do valor das participações alienadas tenha decorrido de bens imóveis situados no exterior. In verbis:

“4. Gains derived by a resident of a Contracting State from the alienation of shares or comparable interests, such as interests in a partnership or trust, may be taxed in the other Contracting State if, at any time during the 365 days preceding the alienation, these shares or comparable interests derived more than 50 per cent of their value directly or indirectly from immovable property, as defined in Article 6, situated in that other State.”

Digno de nota que o conceito de bens imóveis, para apuração da parcela do valor da participação societária a eles correspondente, deve ser buscado na legislação do Estado em que os bens estiverem situados, e incluirá seus acessórios, conforme determina o art. 6(2)1.

Para melhor ilustrar, imagine o seguinte exemplo: João, pessoa física, reside no Brasil e detém participações societárias da empresa João Ltda., domiciliada no Brasil. Acontece que o patrimônio da empresa é composto principalmente por bens imóveis situados na França e sua renda decorre principalmente da locação desses imóveis. Caso João opte por permutar essas participações nos próximos 365 dias, nos termos da Convenção Modelo da OCDE, essa operação será tributada na forma de ganho de capital pela França.

O quinto parágrafo, por sua vez, veicula disciplina residual, determinando a tributação pelo Estado de Residência na alienação de quaisquer outros bens que não se enquadrem nas situações descritas nos demais parágrafos do art. 13. Segue o teor do parágrafo:

“5. Gains from the alienation of any property, other than that referred to in paragraphs 1, 2, 3 and 4, shall be taxable only in the Contracting State of which the alienator is a resident.”

Assim, se no exemplo supracitado o valor das ações não decorresse de bens imóveis situados na França nos 365 dias prévios à permuta, João ainda sofreria a incidência tributária, mas no Brasil.

2.2. Comentários ao art. 13 da Convenção Modelo

Muito embora os Comentários não possuam força vinculante, é inegável a sua importância, especialmente para fins de interpretação e aplicação dos enunciados prescritivos da Convenção Modelo, bem como para a resolução de eventuais controvérsias, cuja análise é de grande valia para os fins aqui propostos.

Em primeiro lugar, cumpre analisar os itens 1 a 3 dos Comentários, que ressaltam que o artigo não possui o condão de conceder ao Estado o poder de tributar o ganho de capital se tal direito não foi concedido na própria legislação doméstica (OCDE, 2017). Desse modo, para haver incidência tributária, todos os requisitos exigidos pela legislação do Estado competente para a tributação do ganho de capital devem estar presentes, por exemplo a necessidade da realização da renda para a tributação no Brasil.

Passando à análise específica dos comentários do art. 13, o item 5 dos Comentários é claro ao estabelecer que o emprego da expressão “alienação de propriedade” abrange todo e qualquer tipo de alienação, ainda que parcial, citando expressamente a permuta em geral e a permuta de participações societárias. Dispõe assim que “[...] capital gains resulting from the sale or exchange of property and also from a partial alienation, the expropriation, the transfer to a company in exchange for a stock [...]” (OCDE, 2017).

Especificamente sobre a tributação da alienação – gênero do qual a permuta é espécie – de participações societárias, o subitem 28.3 dos Comentários explica que a intenção da Convenção Modelo é tributar a alienação da propriedade imóvel subjacente, que, nos termos do § 1º do art. 13, é tributada no Estado em que se situa o bem. Por isso que se exige que o valor das ações permutadas decorra de bens imóveis, caso contrário, tal menção seria irrelevante (OCDE, 2017).

Por último, a leitura do item 302 dos Comentários não deixa dúvidas quanto à possibilidade de tributação da alienação de participações societárias não abrangidas pelo § 4º, isto é, aquelas cujo valor não decorra principalmente de bens imóveis situados no exterior nos 365 dias prévios à operação. Assim, essas participações societárias serão tributadas exclusivamente no Estado de Residência pela competência residual.

3. Práticas adotadas pelo Brasil nos tratados internacionais

Uma vez analisadas as diretrizes da OCDE, resta estudar os tratados contra a dupla tributação celebrados pelo Brasil para verificar a conduta que o país adota em suas relações internacionais e comparar com a prática internacionalmente aceita (atualmente, o Brasil possui 34 tratados vigentes).

Analisaremos aqui as disposições sobre o ganho de capital, em especial o ganho decorrente da permuta de participações societárias e de outras operações não descritas anteriormente.

Os tratados celebrados com África do Sul, Emirados Árabes Unidos, Finlândia, França, Suíça e Israel são os únicos que regulamentam especificamente a tributação da permuta de participações societárias, seguindo as diretrizes internacionais com ressalvas.

Assim, tal qual a Convenção Modelo da OCDE, as permutas de participações societárias cujo patrimônio decorra principalmente de bens imóveis situados no exterior serão tributadas no Estado em que os bens estiverem localizados (tributação na fonte). E, em contrapartida, não traz qualquer limitação de caráter temporal para determinação do percentual do patrimônio derivado de propriedade imobiliária situada no exterior (tal como os 365 dias do Modelo da OCDE). De tal forma, deverá ser considerada a composição do patrimônio da empresa no momento da permuta.

Convém destacar que o tratado celebrado com Israel também estabelece a tributação na fonte quando residente brasileiro permutar participações societárias de empresa domiciliada em Israel, desde que tenha mantido direito de voto na sociedade de 10% ou mais nos 12 meses anteriores à permuta. Nesse caso, o próprio tratado limita a exação a 15% do montante bruto do ganho auferido na operação3.

Caso a participação societária permutada não se enquadre nos termos acima descritos, ou o tratado aplicável não trate especificamente da operação, incidirá a previsão genérica da competência residual.

Nesses casos, a Convenção Modelo prevê a tributação pelo Estado de Residência, mas a prática internacional brasileira é bastante variada, adotando usualmente a possibilidade de tributação tanto no Estado de Residência quanto no Estado da Fonte. A tributação em ambos os Estados é a sistemática adotada por 24 tratados, são eles os celebrados com Áustria, Bélgica, Canadá, Chile, China, Coreia do Sul, Dinamarca, Eslováquia e República Tcheca, Espanha, Filipinas, Finlândia, França, Hungria, Índia, Israel, Itália, Luxemburgo, Noruega, Países Baixos, Portugal, Suécia, Trinidad e Tobago, Turquia e Ucrânia.

Já os tratados celebrados com África do Sul, Emirados Árabes Unidos, Rússia e Venezuela fixam a tributação exclusivamente no Estado da Fonte, ou seja, no Estado de origem dos bens.

O único tratado internacional que segue as diretrizes da Convenção Modelo da OCDE é o tratado celebrado com o Japão, que estabelece a competência do Estado de Residência para tributar a operação.

O tratado celebrado com a Suíça, por sua vez, é peculiar, pois a competência é atribuída alternativamente conforme o caso, de forma que os bens originários da Suíça serão tributados no exterior e os demais serão tributados no Estado de Residência do permutante4.

Os quatro tratados remanescentes, celebrados com Argentina, Equador, México e Peru, estabelecem que caberá à legislação interna de cada Estado definir a competência para tributar a permuta de participações societárias.

Em síntese, existem duas classes de tratados internacionais celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação: os que tratam especificamente da competência para a tributação da permuta de ações societárias e os que disciplinam a operação conforme a norma de competência residual. A primeira é composta por seis tratados, que estabelecem a tributação no Estado da situação dos bens imóveis que dão valor à participação societária, dos quais dois outorgam a competência residual ao Estado da Fonte, um outorga a ambos os Estados e o outro, alternativamente, ao Estado da Fonte ou da Residência, conforme o caso.

Já a segunda classe, que relega a tutela da operação à norma residual de competência, é composta por 28 tratados, dos quais 21 outorgam a competência, cumulativamente, ao Estado da Fonte e da Residência, quatro determinam que a competência será determinada conforme a legislação interna de cada Estado, dois ao Estado da Fonte e o outro ao Estado de Residência.

Segue gráfico ilustrativo da análise realizada:

Percebe-se, portanto, que a prática internacional brasileira destoa das diretrizes da OCDE, primeiro, ignorando a limitação temporal que exige a análise dos 365 dias prévios à permuta, e, depois, criando novas competências residuais.

4. Entendimento doutrinário e jurisprudencial no âmbito interno

As normas jurídicas brasileiras de Direito Interno ganham relevância na medida em que o tratado internacional não esgota o tratamento tributário que receberá a operação, pelo contrário, apenas resolve se a competência para tributar a operação será de um ou outro Estado, ou de ambos. Então o Estado competente irá verificar na sua legislação doméstica se a operação é tributável e, em caso positivo, a maneira que será tributada.

Dessa forma, quando um tratado internacional determinar que a operação de permuta de participações societárias for tributada no Estado de Residência do permutante, deverão ser observadas as normas brasileiras aplicáveis à tributação da permuta realizada no território nacional.

No entanto, a disciplina legislativa doméstica não tutela especificamente o regime tributário aplicável à permuta, sem o pagamento de torna, de participações societárias, mas traz algumas regras gerais (NEDER e SARAIVA, 2019). Surgem, assim, dúvidas sobre o adequado tratamento jurídico, que refletem nas decisões proferidas pelos Tribunais Administrativos e Judiciais.

Daí a necessidade de melhor compreender se o instituto da permuta possui os critérios mínimos eleitos na regra-matriz de incidência para atrair a pretensão fiscal, suprindo a insegurança jurídica que hoje assombra os contribuintes e doutrinadores brasileiros (NEDER e SARAIVA, 2019).

Para melhor elucidar a questão, traremos nos tópicos seguintes o posicionamento jurisprudencial e doutrinário sobre o tema.

4.1. Autoridades Administrativas e Tribunais Administrativos (Carf)

O posicionamento da Receita Federal do Brasil (RFB) e dos Tribunais Administrativos sobre a tributação da permuta sem torna de participações societárias oscila conforme as partes envolvidas ou os objetos permutados.

Em um primeiro momento, a legislação atribui à permuta natureza jurídica de alienação, equiparando-a à operação de compra e venda para fins de apuração do imposto de renda (art. 3º, § 3º, da Lei n. 7.713/1988)5, autorizando, portanto, a tributação do ganho auferido pelo alienante.

E, em um segundo momento, a legislação dispõe sobre duas exceções: (i) a permuta sem torna de unidades imobiliárias e (ii) a permuta realizada no âmbito do Programa Nacional de Desestatização. Nesses casos, o legislador previu expressamente que não haveria ganho tributável pelo imposto de renda.

No primeiro caso o legislador optou por excluir da determinação do ganho de capital a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias sem pagamento de torna, limitando a apuração do imposto devido à parcela recebida em pecúnia (art. 132, II e § 2º do Decreto n. 9.580/2018)6. Logo, nos termos da lei, o ganho está condicionado ao recebimento de pagamento em dinheiro, denominado torna.

Já no segundo caso, a não incidência tributária decorre de interpretação da Procuradoria-Geral da Fazenda (PGFN), com base no dispositivo legal que atribui o tratamento de permuta à aquisição de participação societária leiloada no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (PND), mediante entrega de títulos da dívida pública e demais créditos contra a União (art. 65 da Lei n. 8.383/1991)7.

Nesse sentido, foram exarados os Pareceres PGFN n. 970/1991 e n. 454/1992, nos quais a PGFN esclarece que a operação de permuta não acarreta ganho para efeito de incidência do imposto de renda8. Além disso, explicam que qualquer referência a preço de mercado é irrelevante, dado que o efeito que cada permutante percebe no seu patrimônio é a mera substituição de um bem por outro9.

Assim, concorda a PGFN com as disposições de Pontes de Miranda acerca da operação de permuta, quando ensinou que a desoneração da operação não decorre de isenção ou privilégio fiscal, mas do reconhecimento da inexistência do fato gerador (PONTES DE MIRANDA, 1972).

O Parecer n. 970/1992 vai além e determina que, ainda que se concebesse a possibilidade de auferir ganho numa operação de permuta, sua tributação pelo imposto de renda encontraria obstáculos jurídicos intransponíveis relativos aos aspectos temporal e quantitativo da regra-matriz de incidência10. Dessa forma, o momento da tributação não seria no ato da troca e sim alienação da participação societária recebida em permuta. Além do mais, não existiria base de cálculo, já que o valor referencial da participação societária no leilão serve simplesmente como estímulo à troca dos bens11.

Os pronunciamentos da PGFN não foram suficientes para sanar as dúvidas dos contribuintes acerca da tributação da permuta de bens e direitos, já que as demais situações permaneciam sem tratamento específico. Por isso, a Administração Tributária foi reiteradamente provocada a se manifestar sobre outras situações.

Em 2002, a Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF/1ª Região Fiscal, no Processo de Consulta n. 23/2002, analisou a consequência tributária da amortização e quitação de dívidas previdenciárias em permuta por títulos públicos, concluindo pela incidência do imposto de renda sobre a diferença positiva entre o valor de alienação dos títulos recebidos em permuta e seu custo de aquisição12.

Depois, em 2006, a Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF/10ª Região Fiscal, no Processo de Consulta n. 140/2006, reconheceu a incidência do imposto de renda sobre o valor integral da operação de permuta de bens móveis ou direitos com o pagamento de torna, afastando o tratamento previsto para a permuta de unidades imobiliárias. Assim, o ganho de capital não seria apurado apenas em relação à torna, mas ao valor total da operação13.

Da mesma forma, em 2014, a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) editou a Solução de Consulta n. 224/2014, reiterando a incidência do imposto de renda sobre a alienação de participação societária quando o valor exceder aquele registrado na declaração de bens da pessoa física que as aliena14.

Assim, as autoridades fiscais mantêm claro posicionamento favorável à tributação da permuta, ainda que sem o pagamento de torna, de participações societárias realizada por pessoas físicas. As recentes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) acompanham o posicionamento da Administração, nesse sentido, vejamos:

“[...] Alienação de ações. Permuta. Particulares. O ganho de capital existente quando da alienação de ações por permuta entre particulares não tem abrigo nas exceções à tributação pelo imposto de renda [...].” (Acórdão n. 9202-005.535, Processo n. 12448.724621/2014-16, Recurso Especial, Câmara Superior de Recursos Fiscais, sessão de 27.06.2017).

“Omissão de ganho de capital. Permuta. Alienação de participações societárias. A permuta é uma espécie do gênero alienação, sujeitando-se à incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido, calculado pela diferença de valor das ações envolvidas no negócio.” (Acórdão n. 2402-005.779, Processo n. 18471.002863/2003-91, Recurso Voluntário, 4ª Câmara/2ª Turma Ordinária, sessão de 06.04.2017).

“[...] Omissão de ganho de capital. Permuta. Alienação de participações societárias. A permuta é uma espécie do gênero alienação. Sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda o ganho de capital correspondente à diferença entre o valor de alienação das ações pelo acionista pessoa física e o respectivo custo de aquisição [...]. (Acórdão n. 2401-004.519, Processo n. 15586.720110/2013-58, Recurso Voluntário, 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, sessão de 21.09.2016).

Isto posto, pode-se resumir o entendimento da Administração e dos Tribunais Administrativos nos seguintes termos:

– A permuta é espécie de alienação sobre a qual incide imposto de renda.

– Não incide imposto de renda sobre a permuta sem torna de unidades imobiliárias. Incide sobre a torna, quando houver.

– Não incide imposto de renda sobre a permuta realizada no âmbito do PND, porque (i) não há ganho tributável na permuta, (ii) são irrelevantes os valores contábil e de mercado, e (iii) ainda que houvesse ganho, não há base de cálculo positiva nem disponibilização da renda.

– O tratamento da permuta de unidades imobiliárias ou realizadas no âmbito do PND não poderá ser aplicado à permuta de participações societárias.

– A permuta de participações societárias está sujeita à incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital, o qual corresponde à diferença entre o valor de alienação das ações pelo acionista pessoa física e o respectivo custo de aquisição.

4.2. Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Tribunais Regionais Federais (TRF)

Ao contrário da jurisprudência administrativa, as manifestações judiciais sobre o tema são escassas e incidentais.

Entretanto, conferimos maior grau de importância a esses julgados, não só porque proferidos em esfera judicial – que possui competência para revisar as decisões administrativas desfavoráveis ao contribuinte – mas também porque vão contra o entendimento administrativo, decidindo desfavoravelmente à tributação da permuta sem torna de participações societárias.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp n. 668.378/ES, quando provocado a se manifestar sobre a existência ou não de distribuição de lucros em decorrência de extinção de holding, reconheceu que a substituição de participações societárias de mesmo valor é permuta de bens, sobre a qual não incide imposto de renda, posto que gera “mera expectativa de percepção futura de lucro”.

Da mesma forma, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) entende que a permuta realizada sem contraprestação pecuniária é a troca pura e simples de bens, que não confere aos permutantes disponibilidade de renda e, por conseguinte, não poderá ser tributada.

No Processo n. 0016102-91.2012.4.03.6100, o Tribunal explica que a disponibilidade de renda decorre do recebimento de moeda e que, na permuta sem torna, “o valor de mercado dos bens não está posto ao alcance do proprietário, dependendo de um futuro acordo de compra e venda”. De modo que apenas a torna, quando existente, poderia ser alcançada pela tributação.

E, no Processo n. 0010448-21.2015.4.03.6100, reforça que não há disponibilização de renda por ocasião da permuta de participações societárias e que o exercício da pretensão fiscal no ato da operação induziria potencial bitributação, primeiro sobre o valor da transação e depois sobre a disponibilidade do numerário. Ressalta ainda que as participações societárias estão sujeitas a eventual desvalorização, sendo impossível determinar, desde logo, se o permutante auferirá ganho quando da alienação do bem recebido em permuta.

Constata-se, portanto, que o entendimento dos tribunais judiciais é contrário ao da Administração, concluindo pela impossibilidade da incidência tributária em razão da ausência de disponibilidade da renda.

4.3. Doutrina

A doutrina majoritária acompanha o entendimento dos tribunais judiciais. Para os doutrinadores, permuta é a troca por excelência, marcada pela neutralidade das prestações (MCNAUGHTON, 2019). Nesses termos, incabível falar em ganho na troca de bens juridicamente equivalentes.

Para defender a não tributação da permuta de bens e direitos sem o recebimento de torna, são apontados, em síntese, os seguintes argumentos: (i) ausência de ganho tributável, (ii) base de cálculo igual a zero e (iii) ausência de realização da renda. Vejamos nos próximos itens a análise detalhada de cada um deles.

4.3.1. Ausência de ganho tributável

Há muito o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou, no RE n. 117.887, o conceito constitucional de renda e proventos de qualquer natureza como “a existência de receita, lucro, proveito, ganho, acréscimo patrimonial que ocorrem mediante o ingresso ou o auferimento de algo, a título oneroso”.

Cumpre verificar, então, se a permuta sem torna se enquadra no conceito de renda tributável pelo imposto de renda.

Na permuta não há prestação pecuniária, sendo isso o que a difere da compra e venda, mas dois bens que servem reciprocamente de preço (VENOSA, 2014). Em outras palavras, ainda que não exista preço propriamente dito, há correspectividade em virtude da identidade econômica e jurídica dos bens dados e recebidos em permuta.

Ora, se a permuta é operação neutra, em que as prestações são equivalentes, não há ingresso de riqueza nova no patrimônio do permutante que autorize a incidência do imposto de renda. Até mesmo pela ótica contábil a permuta de bens de natureza e valor semelhantes é neutra, isto é, não gera receita15.

Tanto é que os permutantes permanecem na mesma posição patrimonial em que se encontravam antes da troca dos bens, sem qualquer acréscimo que manifeste o aumento da capacidade contributiva dos sujeitos envolvidos que justifique imposição tributária a qual não estavam sujeitos antes da troca. Fato é que se as partes mantivessem a propriedade dos bens, não estariam sujeitas à incidência do imposto até o momento da alienação destes por preço superior ao custo de aquisição (BIFANO, 2019).

Registre-se que a equivalência econômica da permuta independe dos valores contábil e de mercado dos bens para ser caracterizada, sequer é exigida a inclusão do valor dos bens dados e recebidos no contrato de permuta (NETO, 2017).

A correspectividade é aferida pelos permutantes quando do acordo de troca, já que a permuta busca satisfazer interesses específicos e subjetivos que, na maioria dos casos, não pode ser economicamente mensurada ou pode encontrar justificativa em eventos futuros e incertos (NETO, 2017). Assim, as partes optam por permutar os bens, aceitando-os como equivalentes pelo livre exercício da autonomia privada, motivadas ou não pela avaliação econômica desses bens (FERRAZ JUNIOR, 2015).

Digno de nota que a jurisprudência administrativa reiteradamente impõe a incidência do imposto de renda sobre a permuta de bens em razão da descaracterização da operação para operação de compra e venda (NEDER e SARAIVA , 2019). Nesses casos não é a operação de permuta que é tributada, mas a operação praticada com o fim de ocultar o negócio efetivamente praticado: a compra e venda.

Outra crítica suscitada na doutrina é a natureza das normas que estabelecem expressamente a não tributação da permuta – permuta sem torna de unidades imobiliárias e permuta realizada no âmbito da PND. Para a Administração os enunciados prescritivos constituem normas de exceção, delimitando as situações que não poderão ser atingidas pela tributação. Já para os doutrinadores, as normas possuem natureza meramente declaratória, para esclarecer uma hipótese de não incidência tributária (NETO, 2017).

Neste contexto, filiamo-nos à segunda interpretação, posto que o legislador não inovou na ordem jurídica, dado que o mesmo resultado seria alcançado pela aplicação das normas gerais do imposto de renda, ainda que inexistisse previsão legislativa exonerando as operações da incidência do imposto.

Ademais, não há qualquer base legal que justifique a não aplicação do regime jurídico-tributário dos bem imóveis aos bens móveis, sobretudo porque a regra-matriz de incidência é idêntica para ambos os casos (MCNAUGHTON , 2019).

Assim, a equivalência jurídica das contraprestações prestadas é suficiente para afastar a tributação, dado que fora do âmbito de incidência do imposto de renda, tal qual definido pelo constituinte e interpretado pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, outros argumentos militam em favor do mesmo resultado.

4.3.2. Base de cálculo igual a zero

Ainda que se admita a exigência do imposto de renda, para tributar o ganho de capital decorrente da permuta, não haveria incidência tributária de fato, em virtude da ausência de base de cálculo positiva. Esse argumento encontra respaldo no art. 136, § 5º, do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n. 9.580/2018)16, que determina que custo de aquisição do bem recebido em permuta será o valor do bem entregue em permuta.

Assim, mais uma vez a legislação reconhece que a permuta sem o pagamento de torna não produz efeitos na esfera patrimonial dos permutantes, reafirmando a equivalência jurídica das prestações na operação de permuta. No mais, a manutenção do custo registrado revela a irrelevância dos valores intrínsecos dos bens permutados, que sequer precisam ser conhecidos pelas partes (CASTRO, 2014).

Tendo em vista que o ganho de cálculo é o resultado positivo da diferença entre o valor da alienação e o custo de aquisição de um bem, e, que na permuta o valor de alienação igual é ao custo de aquisição, o ganho de capital necessariamente será zero. Nesse sentido, o Parecer Normativo Cosit n. 504/1971 resolve que a alienação de participações societárias pelo mesmo custo de aquisição não gera obrigação tributária.

Logo, mesmo que se alegue a incidência da norma, o contribuinte não sofreria o ônus tributário em razão da ausência de base de cálculo.

4.3.3. Ausência de realização da renda

Da mesma forma, constitui óbice à tributação da operação sob estudo a legislação complementar, precisamente o art. 43 do CTN17, que elege como hipótese de incidência tributária a aquisição de disponibilidade, econômica ou jurídica, da renda. Acertou o legislador em exigir a realização da renda como requisito da tributação, pois, à luz do princípio da capacidade contributiva, o Estado não poderá intervir na esfera privada do contribuinte sem que exista um acréscimo definitivo e incondicional ao seu patrimônio (OLIVEIRA, 2012).

Nas lições da clássica doutrina, a disponibilidade econômica é o efetivo recebimento da renda, a partir do qual o sujeito poderá tomar, usar ou alienar livremente o bem ou direito, enquanto a disponibilidade jurídica é a autorização legal ou contratual, manifesta em título jurídico líquido e certo, que permite a utilização do bem ou do direito ainda que o sujeito não o tenha recebido fisicamente (ULHÔA CANTO , MUNIZ e SOUZA, 1986).

Fato é que a realização da renda compõe o aspecto nuclear e temporal da regra-matriz de incidência, atraindo a tributação no momento de aquisição da disponibilidade, seja ela econômica ou jurídica. Só então haverá efetivo acréscimo patrimonial tributável (PEDREIRA , 1979).

No caso da operação de permuta, conforme visto anteriormente, há equivalência econômico e jurídica dos bens objeto de troca, motivo pelo qual não caracterizará como disponibilização de renda ou aquisição de capacidade contributiva para fins de incidência do imposto de renda (NEDER e SARAIVA, 2019).

Cumpre destacar, ainda, que parte da doutrina defende que a permuta acarreta o diferimento do ganho de capital, que será auferido posteriormente, quando da alienação dos bens ou direitos por valor superior ao custo de sua aquisição (TILBERY, 1977). Todavia, entendemos que não se trata de diferimento, mas de hipótese de não incidência tributária, uma vez que ausentes os requisitos mínimos para caracterização da hipótese de incidência.

Nessa toada, Neto (2017, p. 113) ensina que “Não se trata, portanto, de diferimento ou qualquer espécie de beneplácito, mas de lídima hipótese de não incidência tributária, reconhecida pelo legislador competente”.

5. Conclusão

Com base em tudo que se expôs neste estudo, é possível concluir que o residente brasileiro que realizar permuta de participações societárias, ainda que sem o pagamento de torna, não está resguardado por uma legislação clara, tampouco por um posicionamento pacífico dos tribunais, em especial dos administrativos.

Esse cenário permite que surjam interpretações distintas acerca da tributação da operação, que nos leva a investigar as diretrizes internacionais fixadas na Convenção Modelo da OCDE e seus comentários. Essas normas recomendam que os tratados contra a dupla tributação disciplinem especificamente a permuta de participações societárias, delimitando os requisitos materiais e objetivos – composição do valor principalmente por bens imóveis situados no exterior nos 365 dias prévios ao evento – atribuindo a competência ao Estado da Fonte. E, para os casos que fugirem dos limites estabelecidos, recomenda a atribuição de competência residual ao Estado de Residência.

Contudo, as práticas brasileiras destoam das diretrizes recomendadas e aceitas internacionalmente, adotando excepcionalmente a disciplina específica da permuta de participações societárias, e como regra a disciplina residual. No mais, a disciplina residual dos tratados celebrados pelo Brasil outorga, em sua grande maioria, a ambos os Estados a competência para tributar a operação.

Vale lembrar que o tratado internacional apenas determina o Estado competente para tributar a operação, que, então, aplicará a sua legislação interna. Assim, deverá buscar no direito doméstico se a operação é tributada e, se for, como será tributada.

Essa questão ganha particular complexidade quando vislumbrada a controvérsia doutrinária e jurisprudencial travada no cenário doméstico. Enquanto a Administração entende que a permuta de participações societária, com ou sem a complementação pecuniária, é tributada na forma de ganho de capital, os tribunais judiciais vêm construindo posicionamento contrário.

Nesse sentido, a doutrina alerta que a operação de permuta sem torna não pode ser alcançada pela tributação, independentemente do seu objeto ser móvel ou imóvel, dado que não existe ganho tributável na mera substituição de bens. Ademais, ainda que se concebesse a possibilidade de o permutante auferir ganho, não haveria base de cálculo positiva nem realização da renda que autorizasse a incidência tributária.

Em nossa opinião, a segunda interpretação é a que merece prosperar já que: (i) não há ganho tributável na troca de bens econômica e juridicamente equivalentes, (ii) não há diferença positiva entre o valor de alienação e custo de aquisição, pois são equivalentes, e (iii) não ocorre disponibilidade, nem econômica nem jurídica, da renda.

Referências

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