JCP e os Acordos de Bitributação

Brazilian’s JCP (Interest on Net Equity) and Tax Treaties

Gabriel Bez-Batti

Doutorando e mestre (magna cum laude) pela Universidade de São Paulo. Mestre (LLM) pela Vienna University of Economics and Business (passed with honours). Pós-graduado pela Fundação Getúlio Vargas, no Rio de Janeiro. Professor de cursos de pós-graduação e extensão. E-mail: gabrielbezbatti@gmail.com.

Recebido em: 25-9-2024 – Aprovado em: 9-12-2024

https://doi.org/10.46801/2595-7155.13.8.2024.2618

Resumo

Busca-se, no presente estudo, trazer algumas considerações adicionais sobre um debate conhecido na doutrina e jurisprudência brasileira, que diz respeito à qualificação dos juros sobre o capital próprio (JCP) nos acordos para evitar a bitributação.

Palavras-chave: JCP, acordos de bitributação, qualificação.

Abstract

In this article, we aim to provide additional considerations on a well-known debate in Brazilian legal doctrine and case law, which concerns the classification of interest on net equity (JCP) in tax treaties.

Keywords: interest on net equity (JCP), tax treaties, conflicts of qualification.

1. Introdução

A questão envolvendo a qualificação dos juros sobre capital próprio (JCP) nos acordos de bitributação não é nova. Ainda há dúvidas sobre o artigo que deve ser aplicado nas hipóteses em que o acordo prevê a cláusula de reenvio (renvoi clause) e o protocolo não estabelece de forma expressa que esses rendimentos (JCP) qualificam-se como juros.

Neste estudo, pretendo trazer algumas considerações adicionais sobre o tema.

Para tanto, tratarei, nas Seções 2 e 3, sobre o conceito de JCP e a sua natureza jurídica. Nas Seções 4, 5 e 6, por sua vez, explicarei o conceito de dividendos e juros nos acordos de bitributação.

Por fim, na Seção 7, trarei um exemplo prático envolvendo a Holanda, para melhor elucidar a matéria.

2. Conceito de JCP

Os JCP são a versão brasileira do “Allowance for Corporate Equity” (ACE), e configuram uma remuneração paga aos sócios da empresa com base em algumas contas do seu patrimônio líquido.

Diferentemente do ACE, que pode ser calculado e dedutível mesmo que não pago (o conceito de notional interest diz respeito a juro hipotético ou imputado, que é calculado, mas não efetivamente pago em dinheiro), a dedutibilidade dos JCP depende do efetivo pagamento aos sócios. Além disso, o valor máximo aceito para fins de dedução fiscal dos JCP é calculado com base na aplicação da TJLP sobre o patrimônio líquido da empresa (com limitações1), limitado ao maior entre:

(i) 50% (cinquenta por cento) do lucro líquido (após dedução da CSL e antes de considerar o JCP e a provisão para o IRPJ); ou

(ii) 50% (cinquenta por cento) dos lucros acumulados mais eventuais reservas de lucros.

Não é incomum que empresas nacionais e estrangeiras capitalizem as subsidiárias brasileiras com capital próprio e remunerem os seus acionistas por meio do pagamento de JCP. Nessa operação, os rendimentos pagos aos sócios estão sujeitos ao pagamento do imposto de renda na fonte sob a alíquota de 15% (art. 9º, § 2º, da Lei n. 9.249/95 e art. 14 da IN RFB n. 1.455/2014).

Há exceções à regra geral do IRF de 15%, entre elas a de 25%, incidente sobre os pagamentos realizados a paraísos fiscais; e de 0%, que é aplicável, por exemplo, sobre os rendimentos pagos a fundos de investimento.

Em contrapartida, os JCP pagos a sócios no Brasil ou no exterior são dedutíveis da apuração do lucro real, conforme prevê o caput do art. 9º da Lei n. 9.249/95, mesmo que o referido pagamento seja feito a residentes em paraíso fiscal ou regime fiscal privilegiado (Lei n. 12.249/2010, art. 26, § 2º).

Desse modo, o pagamento de JCP a pessoas físicas pode resultar em uma economia tributária de 19%, pois a dedução no nível da empresa é de 34% (podendo ser ainda maior no caso das financeiras), enquanto a tributação final na fonte é de 15%2.

Por conta dessa economia fiscal, não é incomum o argumento de que os JCP constituem benefício fiscal, tal como assentado pelo atual Governo Federal, que editou o Projeto de Lei n. 4.258/2023 (PL) para extinguir os JCP, com o objetivo de aumentar a arrecadação e zerar o déficit das contas públicas no ano de 20243.

Tal entendimento também tem sido adotado pelos Tribunais Regionais Federais4 ao negar o direito de os contribuintes calcularem os JCP com base na TLP, ao invés da TJLP (sob o argumento de que a TLP melhor reflete o objetivo do legislador em remunerar as dívidas de longo prazo).

Da minha parte, entendo que os JCP configuram benefício fiscal, porque a legislação permite a sua dedução após a apuração do lucro líquido. Nem sempre foi assim: os JCP têm a sua origem no art. 49 da Lei n. 4.506/64, que, regra geral, impedia a admissão “como custos ou despesas operacionais as importâncias creditadas ao titular ou aos sócios da empresa, a título de juros sobre o capital social”.

Trata-se, do modo que foi formulado, de dividendos dedutíveis da apuração do lucro real, ao contrário do regime de ACE tradicional, em que os juros são dedutíveis de forma notional, sem pagamento algum aos acionistas.

A aplicação da TJLP sobre as contas patrimoniais configura mero indicador do valor computado sobre as reservas de lucros, lucros acumulados e lucro do exercício (ou seja, dividendos) que o sócio irá receber da sociedade.

Em contrapartida, já pontuei que os JCP são um importante instrumento para equiparar o tratamento fiscal de dívida e capital5, mas infelizmente não há estudos conclusivos no Brasil para verificar o impacto da sua extinção na estrutura de capital das empresas. Na Bélgica e na Itália, por exemplo, há estudo6 no sentido de que a introdução do ACE resultou na diminuição do debt bias pelas empresas localizadas nesses países.

Ponto interessante do sistema italiano é que o debt bias tinha relação com a importância das empresas familiares nesse país7, o que não é diferente do Brasil. Daí a necessidade de se identificar, de fato, se os JCP contribuíram para a redução desse viés (de dívida).

3. JCP: juros ou dividendos?

É antiga a discussão se os JCP têm características de juros ou de dividendos. Embora a Lei n. 9.249/95 disponha que os JCP são “juros pagos ou creditados individualmente ao titular, sócios ou acionistas”, debate-se na doutrina a natureza jurídica de tal instrumento.

Os autores que defendem a natureza de “dividendos” ressaltam que: (i) os JCP são pagos apenas aos sócios ou acionistas na proporção de sua participação no capital social e somente em caso de haver lucros a distribuir; (ii) o valor pago a título de remuneração do capital próprio poderá ser imputado ao valor do dividendo mínimo obrigatório previsto no art. 202 da Lei n. 6.404/76.

Alberto Xavier8 aponta que os JCP são dividendos porque a sua natureza não está vinculada à concessão de crédito. Entendem da mesma maneira Luciano Amaro9, Sacha Calmon10, Nelson Eizirik11 e Rubens Requião12 . Para Rodrigo Maito da Silveira e João Victor Guedes Santos13, os JCP têm natureza de dividendos porque devem ser contabilizados por meio de débito em conta de patrimônio líquido na qual estão contidos valores que são passíveis de distribuição aos acionistas.

Por outro lado, os autores que defendem a natureza de “juros” afirmam que o fato de o pagamento da remuneração estar condicionado à existência de lucros não significa que o instrumento suponha, em si mesmo, a natureza de dividendos. Para esses autores, os JCP, diferentemente dos dividendos, são pagos com base no “cost of money”.

Ricardo Mariz de Oliveira14, por exemplo, ensina que “todo o regime jurídico a que se submetem (os JCP) estaria a indicar que se trata propriamente de juros remuneratórios do capital”. No mesmo sentido, Fábio Ulhoa Coelho15 entende que, no plano conceitual, os JCP remuneram o investidor pela indisponibilidade dos recursos, enquanto os dividendos remuneram pelo sucesso do empreendimento social.

Da mesma forma, João Dácio Rolim16 explica que os JCP correspondem a despesas financeiras da empresa que os paga e remuneração do capital (juros) para aqueles que os recebem. Para o autor, o fato de seu pagamento estar condicionado à existência de lucros “não lhes tira a sua natureza própria e não os identifica com os dividendos”. Ao contrário dos dividendos, os JCP teriam por fundamento, à semelhança dos juros, o “custo do dinheiro”.

Reforça tal interpretação o fato de que, conforme destacado anteriormente, a própria redação do caput do art. 9º da Lei n. 9.249/95 dispõe que JCP são “juros”.

Luís Eduardo Schoueri17, por sua vez, entende ser inapropriado discutir a compatibilidade dos JCP com a figura dos juros ou dividendos. Para o autor, os JCP não têm amparo em qualquer categoria de direito privado, sendo “descabida a discussão tradicionalmente travada na doutrina, que, consoante se viu, busca, pelos mais diversos argumentos, classificar o instituto presente no artigo 9º da Lei n. 9.249/1995 ora como juros ora como dividendos”.

Da mesma forma, Sérgio André Rocha e Marcio Seixas Vianna18 entendem que a Lei n. 9.249/95 estabeleceu uma figura tributária autônoma, distinta de juros e dos dividendos; não há necessidade, portanto, de se recorrer aos debatidos institutos de direito privado.

A Receita Federal do Brasil adota o entendimento de que os JCP possuem a natureza de juros, conforme se vê no parágrafo único do art. 30 da IN n. 11/96, que estabelece que os JCP pagos ou creditados deverão ser registrados em contrapartida de despesas financeiras.

Recentemente, essa posição foi adotada na Solução de Consulta n. 138/2024, em que a Cosit analisou se os JCP podem, ou não, ser excluídos do lucro da exploração. Nesse caso, computar os JCP como juros (tal como assentado pela RFB na resposta à consulta em referência) significa diminuir a receita financeira que será excluída do lucro da exploração, o que é bom para os contribuintes.

Do mesmo modo, a Terceira Turma do STJ já fixou o entendimento – em recurso representativo de controvérsia – de que, conquanto societariamente os JCP são parcelas do lucro a serem distribuídas aos acionistas, para fins fiscais a sua natureza é de juros, por mera ficção legal (REsp n. 1.373.438/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 11-6-2014).

Esse foi o único caso em que o STJ apontou de forma expressa que os JCP têm natureza de juros para fins fiscais.

De qualquer modo, é importante destacar que há decisões do STJ no sentido que os JCP têm natureza de receitas financeiras e podem ser tributados pelo PIS e pela Cofins (nesse sentido: REsp n. 1.018.013/SC, rel. Min. José Delgado, j. 28-4-2008; REsp n. 921.269/RS, rel. Min. Francisco Falcão, j. 14-6-2007; REsp n. 964.411/SC, rel. Min. Castro Meira, j. 17-11-2009; REsp n. 952.566/SC, rel. Min. José Delgado, j. 18-12-2007; EAg n. 1.330.134/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j. 2-8-2016).

Posteriormente, foi proferida decisão pelo STJ, em sede de recurso repetitivo, em que a Corte assentou que o PIS e a Cofins incidem sobre os JCP porque a regra que estabelece a sua isenção é restrita para dividendos, não sendo possível “invocar a analogia a fim de alcançar isenção do crédito tributário”, conforme pontuado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, nesse julgado (EREsp n. 1.200.492/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14-10-2015).

De acordo com o referido ministro, há previsão específica para a exclusão dos dividendos da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas para os JCP, não.

Mas veja que o fundamento da decisão proferida no REsp n. 1.200.492/RS, e nas decisões mencionadas acima (REsp n. 1.018.013/SC, rel. Min. José Delgado, j. 28-4-2008; REsp n. 921.269/RS, rel. Min. Francisco Falcão, j. 14-6-2007; REsp n. 964.411/SC, rel. Min. Castro Meira, j. 17-11-2009; REsp n. 952.566/SC, rel. Min. José Delgado, j. 18-12-2007; EAg n. 1.330.134/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j. 2-8-2016), não dizia respeito ao fato de que os JCP detêm a natureza de juros (e não dividendos). O ponto central era que o PIS e a Cofins incidem sobre os JCP porque a isenção prevista em lei somente se aplica aos dividendos.

Em março de 2023, o Ministro Humberto Martins, no REsp n. 1.804.293/SP, ao analisar a aplicação do limite de 10% sobre os pagamentos de JCP feitos à Espanha, disposta no Artigo 10 do acordo assinado pelo Brasil com aquele país (por conta da cláusula de nação mais favorecida), apontou que, como o referido acordo nada dispõe especificamente sobre JCP, nem o artigo de dividendos (Artigo 10) nem o de juros (Artigo 11) devem ser aplicados.

Neste ano, no REsp n. 1.856.529/SE, a Primeira Turma do STJ, por maioria de votos, permitiu o pagamento de JCP nas hipóteses em que a pessoa jurídica apura lucro no exercício, mas tem prejuízo acumulado. Com isso, essa Turma afastou qualquer semelhança do instituto (JCP) com os dividendos, que somente podem ser distribuídos após o resultado do exercício absorver os prejuízos acumulados (Lei das SA, art. 189).

De acordo com o Relator, Ministro Gurgel de Faria, “independentemente da discussão sobre a natureza jurídica dos referidos juros, o fato é que, a respeito da dinâmica de pagamento deles (os JCP), há previsão própria e especial na legislação que disciplina o instituto, notadamente a norma do art. 9º, § 1º, da Lei n. 9.249/95”.

Dessa forma, conquanto o STJ tenha definido no REsp n. 1.373.438/RS, de 2014, que os JCP têm natureza de juros, os acórdãos mais recentes desta Corte Superior não parecem indicar um posicionamento uníssono sobre a matéria.

Na minha opinião, os JCP flertam mais com o conceito de dividendos do que de juros (veja-se que a dedutibilidade por si só não assimila JCP a juros, mesmo porque as suas alíquotas são distintas: os juros sobre renda fixa estão sujeitos a alíquotas regressivas, que variam de 22,5% a 15%, enquanto os JCP, a 15%. Em resumo, o tratamento fiscal não é o mesmo), porque são pagos com base nas reservas de lucros, lucros acumulados e no lucro do exercício da companhia, em linha com o disposto no art. 201 da Lei das S.A, segundo o qual a companhia somente poderá pagar dividendos com base nessas mesmas contas (lucro líquido do exercício, lucros acumulados e reserva de lucros); e à conta de reserva de capital, no caso das ações preferenciais com dividendo fixo.

A aplicação da TJLP sobre as contas patrimoniais configura mero indicador do valor – computado, repita-se, sobre as reservas de lucros, lucros acumulados e lucro do exercício – que o sócio irá receber da sociedade.

Esse entendimento faz mais sentido diante do reconhecimento por ambas as Turmas de Direito Público do STJ19 e de Tribunais Regionais Federais20 de que os JCP são dedutíveis mesmo que o seu pagamento seja feito de forma retroativa. Ao reconhecer que os JCP podem ser pagos de forma retroativa, confirma-se que a aplicação da TJLP sobre as contas de PL é mero indicador do montante de dividendos que a empresa poderá pagar em determinado exercício.

O seguinte exemplo pode facilitar a compreensão: em 2021, o resultado da TJLP sobre o PL da companhia “X” é 8, mas a reserva de lucros de “X” é de 14 (limite de 7, portanto). Os JCP não foram pagos em 2021. Em 2022, a companhia resolve pagar JCP, mas o resultado da TJLP sobre o PL, nesse ano (2022), é 10, e a reserva de lucros é de 30 (limite de 15, portanto).

Em 2022, a companhia carregou somente 5 (dos anos anteriores), porque o limite neste ano (2022) era 15. Há dúvidas se a companhia poderia carregar 2 (caso respeitado o limite da reserva em 2021) ou 3 (caso não respeitado esse limite) nos exercícios posteriores, mas fato é que, no final do dia, o resultado da TJLP sobre o PL sempre será pago pela companhia, senão no exercício corrente, nos posteriores.

Disso resulta que o valor pago pela companhia sempre será a reservas de lucros, os lucros acumulados ou o lucro do exercício, ou seja, dividendos, nos termos do art. 201 da Lei das S.A.

Os JCP somente têm natureza própria (e não de dividendos) por conta do tratamento fiscal diferenciado, da limitação imposta em lei para o seu pagamento e da própria possibilidade de pagá-los mesmo que a empresa possua prejuízos acumulados.

4. Conceito de “dividendos” para fins de aplicação do Artigo 10

O Artigo 10 (3) da Convenção Modelo da OCDE de 1963 designa como dividendos os rendimentos provenientes de ações ou direitos de fruição, partes de empresas mineradoras, ações de fundador ou outros direitos que permitam participar nos lucros, bem como rendimentos de outras participações de capital assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação tributária do Estado Contratante em que a sociedade que os distribuir seja residente21.

As versões mais atuais da Convenções Modelo dispõem que o termo “dividendos” significa os rendimentos provenientes de ações ou direitos de fruição, ações de empresas mineradoras, partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros, com exceção de créditos, assim como rendimentos de outras participações de capital sujeitos ao mesmo tratamento tributário que os rendimentos de ações pela legislação do Estado Contratante em que a sociedade que os distribui é residente22.

De acordo com Federico M. Giuliani23, o foco do Artigo 10 (3) está no termo “ações”, que significa essencialmente “direitos de propriedade”24. Para o autor25, a ausência de apenas um dos elementos essenciais de “ação” resulta na conclusão de que o pagamento feito pela empresa não pode ser qualificado no Artigo 10 (3).

A referência feita na parte final do Artigo 10 (3), ao dispor que se enquadram no conceito de dividendos “outras participações de capital sujeitos ao mesmo tratamento tributário que os rendimentos de ações pela legislação do Estado Contratante em que a sociedade que os distribui é residente”, tem por objetivo incluir, por exemplo, “participações em sociedades cooperativas e sociedades de responsabilidade limitada”26 (ou seja, hipóteses que permitem o seu detentor participar nos lucros da empresa), e não excluir desse conceito rendimentos que, mesmo derivados de um direito de ação, não têm o mesmo tratamento fiscal (de rendimentos derivados do direito de ação) no país da fonte.

Por conta dessa parte final, enquadram-se no conceito de dividendos as participações em uma GmbH alemã, conforme apontam Avery Jones et al.27, que equivalem a uma sociedade limitada no Brasil.

Note-se que essa parte final (outras participações de capital assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação tributária do Estado Contratante em que a sociedade que os distribuir seja residente) tem a sua origem em documento editado pelo Grupo de Trabalho 12 do Comitê Fiscal, composto por membros da Alemanha, Itália e Suíça, em que se estabeleceu que o conceito de dividendos abrange “os rendimentos provenientes de outros direitos de participação que estejam sujeitos ao imposto sobre o rendimento de ações, de acordo com as leis fiscais do Estado em que a empresa que paga os dividendos é residente”28-29.

Esse mesmo grupo de trabalho, em documento editado posteriormente30, pontuou que o objetivo dessa parte final seria estabelecer a possibilidade de um Estado Contratante, por meio de negociações bilaterais, considerar as peculiaridades de suas leis e incluir outras hipóteses em que há distribuições de lucros31.

Conforme aponta Avery Jones et al.32, o objetivo dessa parte final é expandir o que seria considerado “dividendos” na legislação societária para incluir rendimentos de participações acionárias em uma empresa que apesar de não ser corporação segundo a legislação societária, é tributada como tal (para que as suas distribuições tenham o mesmo tratamento tributário que as rendas derivadas de ações)33.

O objetivo da OCDE nessa parte final é meramente inclusivo, justamente porque a definição autônoma de dividendos sempre foi problemática34. De fato, o critério de dedutibilidade não é suficiente para traçar a linha entre juros e dividendos35.

Helminen36 acompanha esse entendimento, ao explicar que “a referência à classificação do estado da fonte não significa que os itens de renda que não são tributados como dividendos de acordo com a lei desse estado não possam ser qualificados como tal (dividendos) para fins dos acordos de bitributação”37.

Conforme ensina Kees Van Raad38, o fato de os rendimentos “serem dedutíveis para a entidade pagante não tem relevância alguma na definição da qualificação (ou não) como dividendos”.

Porém, de forma contrária, não assertiva, e sucinta, Michael Lang aponta que, “aparentemente, o modelo da OCDE assume que a renda proveniente de direitos corporativos só pode ser qualificada como ‘dividendos’ se não for dedutível”39.

Com base nos fundamentos acima, há, na nossa visão, uma definição autônoma de dividendos no Artigo 10, conforme pontua Werner Haslehner40, que abrange rendimentos derivados de ‘direitos corporativos’41; essa definição prepondera sobre a definição do Artigo 1142, conforme destaca Felix Martínez Laguna43, sendo certo que a remissão à lei do Estado onde a empresa que distribui é residente somente é relevante se o rendimento não for qualificado nas duas primeiras partes44, conforme pontuam Josef Schuch e Erik Pinetz45.

Para Félix Martínez Laguna46, os JCP derivam inquestionavelmente de corporate rights, do que resulta que qualquer referência à legislação doméstica, nos termos do Artigo 3 (2) da Convenção, seria desnecessária. Esse instrumento não pressupõe capital de terceiros nem tem qualquer característica de debt claim que justificasse a aplicação do Artigo 11, em vez do Artigo 1047.

Alberto Xavier também defende que, na ausência de disposição convencional em sentido contrário, a remuneração paga a título de JCP deve ser qualificada no conceito de dividendos, pois não há relação de crédito preexistente (debt claim) entre sócio e sociedade. Para o autor, os JCP correspondem a uma forma de distribuição de resultados aos titulares do capital social da pessoa jurídica, motivo pelo qual podem ser considerados rendimentos de participação societária (income from corporate rights).

Da mesma forma, Ramon Tomazela Santos48, Sérgio André Rocha e Marcio Seixas Vianna49 entendem que, nos acordos de bitributação, os JCP devem ser qualificados como dividendos, porque somente podem ser pagos aos sócios ou acionistas da sociedade, a partir da existência de lucros ou reservas de lucros.

De acordo com os pontos que foram citados acima, entendemos que:

a) no processo de qualificação dos JCP a um dos artigos previstos na Convenção Modelo da OCDE, o intérprete nem sequer precisa alcançar a última parte do conceito de juros previsto no Artigo 11 (3), eis que o seu enquadramento é claro e direto no Artigo 10, já que os JCP são rendimentos provenientes de ações (parte inicial do Artigo 10, 3) ou quotas (parte final do Artigo 10, 3). O conceito de dividendos é autônomo e deriva da própria definição disposta no Artigo 10 (3) da Convenção Modelo da OCDE.

b) a definição proposta na parte final do Artigo 10 (3) não tem o objetivo de excluir deste conceito rendimentos que, mesmo derivados de um direito de ação, não têm o mesmo tratamento fiscal (de rendimentos derivados do direito de ação) no país da fonte.

Mesmo porque, a partir de 1992, após a edição do Thin Capitalization Report (1987), ficou definido que o Artigo 10 não trata apenas dos dividendos em si considerados, mas também dos juros sobre empréstimos sempre que esses rendimentos decorram do sucesso/risco da empresa50.

O item 2551 dos Comentários ao Artigo 10 da Convenção Modelo da OCDE atual esclarece que o credor compartilha o risco assumido pela empresa nas seguintes situações: a) tem direito aos lucros da empresa; b) o montante ou o pagamento de juros depende dos lucros da empresa; c) o contrato de empréstimo não contém disposições fixas de reembolso em uma data definida.

Por sua vez, o item 2852 dos Comentários ao Artigo 10 dispõe que é irrelevante se os rendimentos são pagos com base no lucro do exercício ou na reserva de lucros (são essas duas das três contas das quais provêm os JCP).

Tem-se, também por essa razão, que os JCP se encaixam na definição de dividendos prevista no Artigo 10 (3) da referida Convenção, já que são rendimentos provenientes de ação ou direito de participação nos lucros.

5. Definição de “juros” para fins de aplicação do Artigo 11

De acordo com o Artigo 11 (3) da Convenção Modelo da OCDE de 201753, o termo “juros” significa os rendimentos de créditos de qualquer natureza, acompanhados ou não de garantia hipotecária ou de cláusula de participação nos lucros do devedor, e em particular, os rendimentos da dívida pública, de títulos ou debêntures, inclusive de ágios e prémios vinculados a esses títulos, obrigações ou debêntures54.

Note-se, porém, que boa parte dos acordos de bitributação assinados pelo Brasil, nesse particular, adota a redação prevista na Convenção Modelo da OCDE de 1963, que previa uma cláusula de reenvio (renvoi clause) para estender o conceito de “juros” a quaisquer rendimentos que a legislação tributária do Estado Contratante de que provenham assimile-os a importâncias emprestadas.

Os Comentários à Convenção Modelo da OCDE de 1963 dispunham o seguinte: “em qualquer caso, o artigo não fornece uma lista completa e exaustiva dos vários tipos de juros. Tal lista pode não estar totalmente em harmonia com as diversas leis dos Estados, que podem diferir entre si na sua interpretação do conceito de juros. Parece melhor, portanto, incluir em uma fórmula geral todos os rendimentos que são equiparados por essas leis à remuneração de dinheiro emprestado, o que se aplica em particular aos juros provenientes de depósitos e seguros (garantias) constituídos em dinheiro”55.

Em resumo, os Comentários assentavam que a lista dos rendimentos qualificados como “juros” não era taxativa e que seria mais adequado integrar neste conceito os rendimentos equiparados pela lei interna como decorrentes de dinheiro emprestado, tais como os juros provenientes de depósitos e seguros (garantias) depositados em dinheiro (arranjo financeiro em que um ativo, geralmente em forma de dinheiro ou equivalente, é mantido como garantia para assegurar empréstimo, obrigação ou transação).

Ponto curioso é que, conforme reconhecido por Philip Baker56 e pela própria OCDE nos Comentários a sua Convenção Modelo de 1977 – e replicado nos comentários às convenções seguintes –, o termo “debt claim” obviamente abrange depósitos e seguros depositados em dinheiro57.

Os exemplos trazidos pelos Comentários à Convenção Modelo da OCDE de 1963, portanto, referem-se a rendimentos derivados de depósitos e seguros constituídos em dinheiro, ou seja, de créditos de qualquer natureza (debt claim) – que pressupõem o pagamento de juros pelo devedor (geralmente uma instituição financeira) ao credor (que depositou os valores) em decorrência do uso do capital emprestado.

De fato, quando alguém deposita o seu dinheiro no banco, torna-se credor dessa instituição financeira. Ou seja, o dinheiro depositado passa a ser uma dívida do banco com o investidor. O banco pode pagar juros sobre o valor depositado, que são qualificados no Artigo 11 da Convenção Modelo da OCDE.

Do mesmo modo, o dinheiro depositado como colateral (garantia em dinheiro) pode dar origem a juros, que são qualificados no Artigo 11.

Totalmente desnecessário, portanto, o reenvio à lei interna. Tanto era desnecessário que a OCDE a excluiu da Convenção Modelo de 197758, sob as seguintes justificativas59, dispostas no item 19 aos comentários ao Artigo 11 daquela Convenção:

a) a definição abrange praticamente todos os tipos de rendimentos que são considerados juros nas diversas legislações nacionais;

b) a fórmula empregada oferece maior segurança do ponto de vista jurídico e garante que as convenções não serão afetadas por futuras alterações nas leis internas de qualquer país;

c) na Convenção Modelo devem ser evitadas, na medida do possível, referências a leis internas.

Por conta da completa inutilidade em realizar o reenvio à lei interna, entendemos descabida, com a devida vênia, a posição de Marta Castelon60 no sentido de que afastar a qualificação dos JCP como “juros” nos acordos retiraria a eficácia da extensão conceitual (reenvio à lei interna), tendo em vista que somente seriam qualificados como juros rendimentos que mesmo na inexistência de ampliação o seriam.

O ponto é que, conforme reconhecido pela própria OCDE, essa extensão conceitual (reenvio à lei interna) não deve ter eficácia alguma.

E, ainda que se queira dar alguma eficácia a esse reenvio, é equivocado o entendimento de que “somente seriam qualificados como juros rendimentos que mesmo na inexistência de ampliação o seriam”, conforme bem pontua Ramon Tomazela Santos61. Isso ocorre porque, com o reenvio à lei interna, estariam ainda incluídos no conceito de “juros” todos os rendimentos tratados como “juros” na legislação interna, mas que não se integram em um dos dispositivos específicos dos acordos de bitributação – ao contrário dos JCP, que se encaixam na definição autônoma de dividendos.

Em vista do exposto, tem-se que:

a) mesmo na redação da Convenção Modelo de 1963, a dedutibilidade do rendimento pago não era suficiente para definir que determinado rendimento deveria ser qualificado como “juros” nos acordos de bitributação;

b) os Comentários à Convenção Modelo de 1963 dispunham que o objetivo da renvoi clause era abranger no Artigo 11 os juros provenientes de depósitos e seguros (garantias) depositados em dinheiro, que claramente se encaixam no conceito de “juros”;

c) desnecessária, portanto, a renvoi clause, de modo que não há problema algum em retirar a sua eficácia conceitual;

d) ainda que se queira dar alguma eficácia a esse reenvio, estariam incluídos no conceito de “juros” todos os rendimentos tratados como “juros” na legislação interna, mas que não se integram em um dos dispositivos específicos dos acordos de bitributação – ao contrário dos JCP, que se encaixam na definição autônoma de dividendos.

Essa discussão é relevante para os acordos assinados pelo Brasil que preveem a renvoi clause e não dispõem de previsão específica em protocolo qualificando os JCP no Artigo 11 da Convenção: Argentina, Áustria, Bélgica, República Tcheca, Dinamarca, Equador, França, Hungria, Índia, Japão, Coreia do Sul, Luxemburgo, Noruega, Filipinas, Eslováquia, Espanha, Suécia, Holanda e Uruguai.

Em contrapartida, são estes os acordos de bitributação assinados pelo Brasil que dispõem de previsão específica em protocolo qualificando os JCP no Artigo 11: Chile, Israel, México, Peru, Portugal, Rússia, África do Sul, Suíça, Singapura, Trinidad e Tobago, Turquia, Ucrânia, Emirados Árabes Unidos e Venezuela.

Os protocolos dos acordos de bitributação, por estarem submetidos à aprovação pelo Congresso Nacional com base no mesmo regime aplicável aos acordos de bitributação, são considerados parte integrante do seu texto, e tem o mesmo valor jurídico, conforme aponta Alberto Xavier62.

Sendo assim, pode-se assentar que, em relação aos acordos que possuem previsão expressa no protocolo, não há dúvidas de que os JCP devem ser qualificados como “juros”63.

Os acordos de bitributação firmados pelo Brasil com China e Finlândia não preveem a cláusula de reenvio (renvoi clause) ou a cláusula em protocolo estendendo a qualificação de juros do artigo 11 (3) para o pagamento dos JCP. Os rendimentos de JCP devem ser qualificados no Artigo 10, portanto.

6. Conclusões sobre a correta qualificação dos JCP nos acordos de bitributação

No nosso entendimento, resta claro que os JCP devem ser qualificados no Artigo 10 das Convenções Modelo que não preveem, em protocolo, o enquadramento dessa renda (JCP) no Artigo 11, ainda que o referido acordo de bitributação disponha sobre a renvoi clause.

Esse entendimento decorre das seguintes premissas:

a) os JCP, por serem rendimentos provenientes de ações, devem ser qualificados no Artigo 10 (dividendos), conforme definição autônoma, estrita e clara prevista no Artigo 10 (3). Acresça que o Artigo 10 não trata apenas dos dividendos em si considerados, mas também dos juros sobre empréstimos sempre que esses rendimentos decorram do sucesso/risco da empresa;

b) o objetivo da cláusula de reenvio (renvoi clause) prevista no Artigo 11 nunca foi abranger no conceito de “juros” os rendimentos que são dedutíveis no Estado da fonte. O fato de os JCP serem dedutíveis para fins de apuração do lucro tributável não significa que devem ser qualificados no conceito de juros previsto no Artigo 11 (3) da Convenção Modelo da OCDE;

c) na verdade, os Comentários à Convenção Modelo de 1963 dispunham que o objetivo da renvoi clause era abranger no Artigo 11 os juros provenientes de depósitos e seguros (garantias) depositados em dinheiro, que claramente se encaixam no conceito de “juros”. Desnecessária, portanto, a renvoi clause, de modo que não há problema algum em retirar a sua eficácia conceitual;

d) ainda que se queira dar alguma eficácia a esse reenvio, estariam incluídos no conceito de “juros” todos os rendimentos tratados como “juros” na legislação interna, mas que não se integram em um dos dispositivos específicos dos acordos de bitributação – ao contrário dos JCP, que se encaixam na definição autônoma de dividendos;

e) ainda que irrelevante a discussão, por conta das premissas acima, tenha-se que os JCP, de acordo com a lei fiscal brasileira, não têm natureza de “juros”. Os JCP possuem natureza jurídica própria (exceto a questão da dedutibilidade, até mesmo as alíquotas são distintas: os juros sobre renda fixa estão sujeitos a alíquotas regressivas, que variam de 22,5% a 15%, enquanto os JCP, a 15%), que não se enquadra na definição de juros, nem de dividendos. Pelo menos não há decisões recentes do STJ nesse sentido, conforme se viu nos tópicos acima. Conforme explica Kees Van Raad64, os JCP não são assemelhados a rendimentos de empréstimos, pelas seguintes razões: a) os JCP não decorrem de livre negociação entre as partes; b) os limites de pagamento e dedutibilidade são preestabelecidos por lei, bem como o é a taxa de retorno (juros) a ser aplicada; c) inexistente o lucro, não pode o acionista reivindicar o pagamento dos JCP.

7. Considerações práticas: o caso da Holanda

No caso específico da Holanda, as autoridades holandesas consideravam, no passado, que os JCP deveriam ser qualificados como “dividendos”.

Não era incomum, portanto, que as empresas localizadas no Brasil deliberassem o pagamento de JCP, e tais remessas, apesar de estarem sujeitas a uma retenção na fonte (15%), eram dedutíveis para fins de apuração do lucro real.

Na Holanda, esses rendimentos não eram tributados no nível do beneficiário holandês, por conta do “participation exemption regime”65. Poderia ser vantajoso, portanto, pagar JCP aos sócios, e não distribuir dividendos. A vantagem tributária dependeria de uma análise da parcela dedutível comparada à obrigatoriedade de retenção na fonte (15%).

Ao longo dos anos, porém, as autoridades tributárias holandesas introduziram regras antielisivas a fim de combater o planejamento fiscal abusivo e a erosão da base tributária. As autoridades brasileiras, mais tímidas, até em razão do interesse do Brasil em atrair o capital estrangeiro, incluíram na lista de regimes fiscais privilegiados somente as pessoas jurídicas holandesas constituídas sob a forma de holding company que não exercessem atividade econômica substantiva (IN n. 1.037/2010, art. 2º, IV).

A Holanda, por sua vez, em decorrência das mudanças na Parent-Subsidiary Directive, não mais isentou, a partir de janeiro de 2016, os dividendos recebidos por sócios holandeses que tivessem como componente instrumentos híbridos, incluindo os JCP (ainda que seja discutível qualificar JCP como híbrido a ser combatido pela Ação 266 e pelo ATAD).

Desse modo, os JCP pagos pela subsidiária brasileira à empresa localizada na Holanda continuaram a ser dedutíveis na apuração do lucro real no Brasil, mas eram tributados, no Brasil, a uma alíquota de 15% (IRF), além de serem tributados na Holanda a uma alíquota de 25%.

Posteriormente, as autoridades holandesas, por meio do Decreto n. 2020-14853, publicado no dia 27 de agosto de 2020, resolveram que os JCP devem ser qualificados como “juros” para fins de interpretação do acordo firmado entre Brasil e Holanda.

Mais recentemente, em dezembro de 2021, a RFB e as autoridades fiscais holandesas alcançaram um “mutual agreement – MAP”67 e concordaram que os JCP devem ser qualificados como juros (Artigo 11 do acordo) para fins de aplicação do acordo firmado entre Brasil e Holanda.

No ano passado, porém, tribunais de primeira instância na Holanda publicaram decisões no sentido de que, devido à falta de clareza sobre a qualificação dos JCP como dividendos ou juros no acordo Brasil-Holanda, o resultado do MAP acima citado não poderia ser invocado para prejudicar o contribuinte holandês68.

Essa discussão tem relevância porque há cláusula de matching credit no acordo firmado entre Brasil e Holanda, por meio do qual há uma concessão, pelo estado da residência, de um crédito superior ao imposto previsto na legislação interna do estado da fonte.

De acordo com o Artigo 23 (4), o imposto pago no Brasil será considerado: a) 25% se os rendimentos forem considerados dividendos pagos a sociedade holandesa que detenha no mínimo 10% (dez por cento) do capital votante da sociedade brasileira, e 20% (vinte por cento) nos demais casos; b) 20% se os rendimentos forem qualificados como juros.

A depender da qualificação que os países deem a determinado rendimento, há diferenças fiscais significativas, que serão explicadas abaixo.

7.1. JCP reconhecidos como “juros” na Holanda

Imagine uma empresa X, localizada na Holanda, que detenha o capital da subsidiária Y, localizada no Brasil, tributada pelo lucro real e financiada por capital próprio. A empresa brasileira tem um lucro de 500.000, pagos à empresa holandesa como JCP.

Os efeitos tributários no âmbito da empresa brasileira serão anulados, por causa da dedutibilidade dos JCP. Haverá, porém, uma tributação na fonte de 15%. Caso as autoridades holandesas considerem que houve o pagamento de juros, e não dividendos, o acordo entre Brasil e Holanda prevê, na cláusula de matching credit, uma tributação presumida no Brasil de 20%.

Desse modo, considerando que a alíquota da tributação da receita financeira na Holanda é de 25%, a tributação final será:

Subsidiária brasileira
1. Capital investido	5.000.000,00
2. Retorno do investimento (10% de 1.)	500.000,00
3. Retenção na fonte (15%)	75.000,00
4. JCP pagos	500.000,00

Controladora holandesa
1. JCP recebidos	500.000,00
2. Tributação PJ (25%)	125.000,00
3. Crédito (20% acordo)	100.000,00
4. Tributação efetiva na Holanda	25.000,00
5. Carga tributária total	100.000,00

7.2. JCP reconhecidos como “dividendos” na Holanda

Tome-se como exemplo uma empresa X, localizada na Holanda, que detenha o capital de uma subsidiária Y no Brasil, tributada pelo lucro real e financiada por capital próprio. A empresa brasileira tem um lucro antes dos tributos de 500.000, pagos à empresa holandesa como JCP.

Os efeitos tributários no âmbito da empresa brasileira serão anulados, por causa da dedutibilidade dos JCP. Haverá, porém, uma tributação na fonte de 15%. Caso as autoridades holandesas considerem que houve distribuição de dividendos, e não pagamento de juros, o acordo Brasil e Holanda prevê, na cláusula de matching credit, uma tributação presumida no Brasil de 25%.

Desse modo, considerando que a alíquota da tributação da receita financeira na Holanda é de 25%, a tributação final será:

Subsidiária brasileira
1. Capital investido	5.000.000,00
2. Retorno do investimento (10% de 1.)	500.000,00
3. Retenção na fonte (15%)	75.000,00
4. JCP distribuídos	500.000,00

Controladora holandesa
1. JCP recebidos	500.000,00
2. Tributação PJ (25%)	125.000,00
3. Crédito (25% acordo)	125.000,00
4. Tributação efetiva na Holanda	–
5. Carga tributária total	75.000,00

7.3. Distribuição de dividendos

Por fim, veja a hipótese de a empresa brasileira ter distribuído dividendos ao invés de ter deliberado pelo pagamento de JCP. Imagine, então, uma empresa X, localizada na Holanda, que detenha o capital da subsidiária Y, localizada no Brasil, tributada pelo lucro real e financiada por capital.

A empresa brasileira tem um lucro antes dos tributos de 500.000, distribuídos à empresa holandesa como dividendos. Nessa hipótese, os efeitos tributários no âmbito da empresa brasileira devem ser considerados; a tributação do lucro no Brasil é de 34%.

No Brasil, a distribuição de dividendos é isenta, por isso não há tributação na fonte. Considera-se, ainda, que o acordo Brasil e Holanda prevê, na cláusula de matching credit, uma tributação presumida de dividendos no Brasil de 25%. Desse modo, considerando que a alíquota da tributação da pessoa jurídica na Holanda será de 25%, temos:

Subsidiária brasileira
1. Capital investido	5.000.000,00
2. Retorno do investimento (10% de 1.)	500.000,00
3. Tributação PJ (34%)	170.000,00
4. Lucros distribuíveis	330.000,00

Controladora holandesa
1. Dividendos recebidos	330.000,00
2. Tributação PJ (25%)	82.500,00
3. Crédito (25% acordo)	82.500,00
4. Tributação efetiva na Holanda	–
5. Carga tributária total	170.000,00

Vê-se, então, que o cenário mais vantajoso para o investidor seria aquele em que há a deliberação pelo pagamento de JCP, com a qualificação dessa renda como dividendos pelas autoridades holandesas.

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