A Tributação da Renda de Empresas Controladas no Exterior, Situadas em Países de Tributação Regular

Income Tax of Controlled Companies Located in Countries with Regular Taxation

César Augusto Müller

Especialista em Direito Tributário pela FGV-SP (GV-Law). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Advogado. E-mail: muller.cesar@outlook.com.

Recebido em: 20-6-2022 – Aprovado em: 23-4-2025

https://doi.org/10.46801/2595-6280.59.4.2025.2191

Resumo

O artigo tem como objetivo analisar a compatibilidade com a Constituição Federal da incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza em relação à renda auferida no exterior decorrentes de investimentos por empresas brasileiras, especificamente no que tange aos investimentos realizados em controladas situadas em países de tributação regular. Explicamos o conceito constitucional de renda e o requisito da disponibilidade como critério apto a ensejar a tributação. Tratamos das divergências sobre a tributação automática dos lucros auferidos por controladas no exterior, situadas em países que não possuem regime tributário favorecido. Chegamos, então, às considerações críticas, firmando o entendimento de que, sob a perspectiva eminentemente jurídica, o atual modelo não se coaduna com o sistema jurídico constitucional brasileiro. E, por fim, apresentamos os fundamentos que justificam a afirmação de que, na perspectiva econômica e de desenvolvimento, o modelo adotado não se revela compatível com as necessidades nacionais.

Palavras-chave: lucros, exterior, investimentos, empresas controladas.

Abstract

The objective of this article is to analyze the compatibility of the law in the matter of tax on income, resulting from applications by Brazilian companies abroad, with the Federal Constitution, especially with respect to investments made in controlled companies in countries with regular taxation. We explain the constitutional concept of income and requirement of availability as criteria able for taxation. We treat the divergences concerning the taxation of profits earned by controlled companies, located outside countries that are consider tax heavens. Then, we reach the critical considerations, adopting the understanding that, from an eminently legal perspective, the current model adopted is not in line with the Brazilian legal system. And, in the end, we present the grounds that’s justify the affirmation that, also in an economic and development perspective, the tax model adopted by law is not compatible with the national demands.

Keywords: profit, foreign, investments, controlled companies.

1. Introdução

O presente trabalho tem como objetivo compreender o regime jurídico tributário conferido aos lucros auferidos no exterior por empresas controladas brasileiras no exterior, situadas em países de tributação regular. Essa delimitação do assunto é importante para que o foco da questão não seja desviado.

A importância do assunto é manifesta diante do atual cenário de internacionalização da atividade empresarial em âmbito global, especialmente no que interessa à economia brasileira. Conforme último relatório de Capitais Brasileiros no Exterior (CBE) divulgada pelo Banco Central do Brasil, relativa ao ano de 2019, o total de ativos externos do Brasil totalizaram cerca US$ 416,6 bilhões.

Desse total, a participação de residentes no capital de empresas no exterior, considerando participações iguais ou superiores à 10%, correspondeu a US$ 385 bilhões1. Comparando o respectivo valor com o Produto Interno Bruto brasileiro (PIB) em 20192, tem-se, aproximadamente, que os investimentos em participação de residentes no capital e empresas no exterior correspondeu a 5% do PIB nacional. Esses números, em que pese serem relativos apenas à experiência nacional, revelam o fenômeno da progressiva internacionalização empresarial, como um dos subprodutos da Era da Globalização, que, com a revolução dos meios de comunicação, repercutiu no grande fluxo de investimentos entre os países.

Todavia, junto dessa progressiva interação econômica internacional, os Estados Nações, em razão da erosão das tradicionais bases tributárias internas, bem como diante do cenário de crises econômicas, necessitando do aumento da arrecadação, passaram a propor medidas para combater planejamentos tributários internacionais abusivos, que, por muitos anos, foram utilizados sem maiores repercussões ou discussões pelos países. São as chamadas regras CFC (Controlled Foreign Corporation) estabelecidas pela OCDE.

Supostamente sob o influxo deste cenário internacional, a Administração Tributária Federal brasileira, sob o argumento de que esta medida mitigaria o problema das operações internacionais abusivas, que objetivariam apenas a redução da carga tributária, instituiu a tributação em bases universais, por meio da Lei n. 9.2493.

A partir dessa inovação, vieram diversas mudanças legislativas estabelecendo regimes jurídicos tributários específicos no âmbito dos investimentos brasileiros no exterior. Não obstante, o legislador brasileiro optou por estabelecer modelos baseados na tributação automática dos lucros auferidos por empresas brasileiras no exterior, em relação às filiais, sucursais, coligadas ou controladas (seja pelo resultado do investimento, seja pelo método da parcela do ajuste do valor do investimento equivalente ao lucro auferido pela empresa controlada no exterior).

Ocorre que essa tendência legislativa brasileira pela tributação automática dos lucros auferidos no exterior nunca foi aceita de maneira pacífica, o que tornou o tema controverso no direito tributário brasileiro. Nesse contexto, dentro dessas hipóteses de investimento no exterior que permanece objeto de discussão, pois ainda não possui uma definição no âmbito do Poder Judiciário, mas que, sob a perspectiva infralegal, já está consolidada, está o caso das controladas localizadas em países cuja tributação é considerada regular.

Com efeito, torna-se necessário analisar a constitucionalidade do regime jurídico tributário dado à questão dos lucros auferidos por empresas controladas no exterior, que não estejam localizadas em países de tributação favorecida.

No presente artigo, propõe-se investigar o atual panorama da tributação dos lucros auferidos por controladas no exterior, situadas em países de tributação regular, de modo a verificar a questão da sua compatibilidade com o Sistema Constitucional Tributário.

Para cumprir com esse objetivo, inicialmente, far-se-á um breve histórico legislativo sobre o tema, com a apresentação do precedente judicial que mais o influenciou, mas que, como já adiantado, não resolveu a questão da constitucionalidade da atual sistemática de tributação da renda das empresas controladas no exterior, relativa à parcela de ajuste do valor do investimento equivalente ao lucro por ela auferido, localizado fora de países com tributação favorecida.

Na sequência, enfrentar-se-á alguns conceitos fundamentais para a compreensão do tema, em especial o conceito constitucional de renda e da sua definição exposta no Código Tributário Nacional, bem como do requisito da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, trazendo algumas luzes para o posterior enfrentamento crítico dessa matéria.

Por fim, expor-se-á os debates doutrinários existentes no tema do regime tributário adotado pelo Brasil quanto à tributação dos investimentos no exterior, para, ao final, realizar algumas considerações críticas sobre o tema.

2. O panorama da tributação de coligadas e controladas no exterior

Com o advento da Lei n. 9.2494, inaugurou-se a tributação da renda das pessoas jurídicas com base no princípio da universalidade, sob o fundamento principal de que tal medida seria necessária para combater a elisão e o planejamento fiscais. Ou seja, os rendimentos, ganhos de capital e lucros auferidos pela pessoa jurídica no exterior, desde que controlada ou coligada à empresa em território nacional, também seriam objeto de exação pelo imposto sobre a renda na jurisdição brasileira.

Antes, vigorava a tributação com base na territorialidade pura5, isto é, apenas a renda produzida por fonte localizada dentro do território brasileiro é que seria tributável pelo imposto sobre a renda da pessoa jurídica. Escapava da tributação, portanto, não só os rendimentos e ganhos de capital, como também os lucros auferidos por filiais, sucursais, controladas e coligadas de empresas brasileiras localizadas no exterior.

Como denuncia Rocha6, a referida alteração pela Lei n. 9.249 não inovou apenas com a possibilidade da tributação com bases universais, como introduziu uma nova materialidade ao imposto sobre a renda da pessoa jurídica. Isso porque, de acordo com o art. 25, §§ 2º e 3º, da citada lei, previu-se que os lucros auferidos pela pessoa jurídica brasileira no exterior (doravante, limitar-nos-emos à análise dos lucros das empresas coligadas e controladas, que estão mais relacionadas ao objeto deste artigo), seriam tributados automaticamente, sem qualquer tipo de ressalva à disponibilização efetiva de tais lucros à pessoa jurídica brasileira, como a necessidade prévia de deliberação societária para distribuição dos lucros, ou o do recebimento de divisas no Brasil.

Não obstante, dada a grande rejeição pela doutrina da possibilidade de tributação dos lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, sem uma efetiva disponibilidade desses recursos à pessoa jurídica brasileira7, editou-se a Lei n. 9.5328-9, acrescentando à regra-matriz de incidência tributária do imposto sobre a renda, relativo aos lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas, o critério temporal da efetiva disponibilização de tais lucros10.

Eis que, em 10 de janeiro de 2001, a Lei Complementar n. 10411, a pretexto de mitigar o requisito da disponibilidade, inspirada na busca por garantir “mecanismos antielisivos mais sofisticados que evitassem que os lucros fossem indefinidamente alocados no exterior”12, acrescentou um novo parágrafo ao art. 43 do CTN, dispondo que caberia à lei ordinária estabelecer as condições e o momento em que se daria a disponibilidade da receita ou rendimento oriundos do exterior13.

Em sequência, editou-se a Medida Provisória n. 2.15814, estabelecendo o seguinte modelo de tributação dos investimentos brasileiros no exterior:

“Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.

Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.”

A rigor, o dispositivo da MP n. 2.15815, sob o manto da previsão da LC n. 10416, criou uma ficção jurídica a respeito do critério temporal da hipótese de incidência do imposto sobre a renda, considerando a mera aferição dos lucros pela empresa no exterior como momento da sua disponibilização, independentemente da natureza da renda (ativa ou passiva) ou da localização da controlada ou coligada (país de tributação regular ou paraíso fiscal ou de tributação favorecida)17 (VETTORI, 2012, p. 10).

Essa situação trouxe uma série de discussões que envolviam o argumento de que a regra de tributação automática dos lucros de não residentes, sem a averiguação da efetiva disponibilização à empresa brasileira, feriria a materialidade constitucional do imposto sobre a renda18.

Sobreveio, em 2002, a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 2.588 (ADI n. 2.588), de relatoria da Ministra Ellen Gracie, em que se questionou a constitucionalidade do art. 74 da MP n. 2.158. Mais de 10 anos depois, o Supremo Tribunal Federal, dada a diversidade dos votos proferidos, pouco decidiu a respeito do tema19, o que, certamente, aliado à demora na tramitação, só agravou a insegurança jurídica que envolvia o investimento das empresas brasileiras no exterior.

De qualquer forma, podemos extrair as seguintes teses por ocasião do julgamento final da ADI n. 2.58820: (i) constitucionalidade do art. 74 da MP n. 2.158 para tributação automática de lucros auferidos por controladas em paraíso fiscal; e (ii) inconstitucionalidade do art. 74 da MP n. 2.158 quanto à tributação automática de lucros auferidos por coligadas em país de tributação regular.

Restaram pendentes questões como a constitucionalidade do art. 74 da MP n. 2.158 para os casos de: (i) empresas controladas localizadas em país de tributação regular; e (ii) o regime jurídico aplicável à tributação do lucro auferido por empresas situadas em países com os quais o Brasil celebrou tratado para evitar a bitributação.

Logo na sequência foram julgados os Recursos Extraordinários de n. 611.586 e n. 541.090, bem como o Agravo Interno no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.911.423, em que foi declarada a constitucionalidade do art. 74 da MP n. 2.158 para as controladas localizadas em países sem tributação favorecida. Contudo, em que pese tenha sido aparentemente resolvida a questão, é importante salientar que tal decisão foi proferida com apenas cinco votos favoráveis, de modo que seus efeitos restaram limitados às partes daquele processo, ou seja, sem eficácia erga omnes.

Assim, é certo que uma nova visita em tal tema pela Suprema Corte, seja por meio do controle concentrado, seja pelo controle difuso, mostra-se fundamental para aperfeiçoar os detalhes ainda existentes. Ademais, não podemos olvidar que, embora as decisões do Judiciário devam ser consideradas e analisadas, podendo vir a ser a última palavra no tema, as decisões judiciais não são infalíveis21, de sorte que cabe à Ciência do Direito, dentro de sua autonomia intelectual, manter-se firme e vigilante na sua atividade descritivo-explicativa do Direito.

Após a decisão proferida na ADI n. 2.588, em um nítido diálogo institucional22 entre os Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, promulgou-se a Lei n. 12.973/2014, resultado da conversão da Medida Provisória de n. 627/2013, trazendo inovações às regras brasileiras de tributação de lucros auferidos no exterior por empresas controladas e coligadas, que, de uma maneira geral, moldou-se aos consensos mínimos obtidos quando do julgamento da ADI n. 2.588.

No que tange à disciplina das empresas controladas no exterior, a Lei n. 12.973/2014 trouxe, de maneira explícita, em seu art. 76, a forma de contabilização dos investimentos da empresa brasileira no exterior, mediante o registro contábil, de forma individualizada, do:

resultado contábil na variação do valor do investimento equivalente aos lucros ou prejuízos auferidos pela própria controlada direta e suas controladas, direta ou indiretamente, no Brasil ou no exterior, relativo ao ano-calendário em que foram apurados em balanço, observada a proporção de sua participação em cada controlada, direta ou indireta.

Por outro lado, ainda no que diz respeito às controladas no exterior, o art. 77 da Lei n. 12.973/2014 estabeleceu que a “parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros [...], deverá ser computada na determinação do lucro real e na base de cálculo da pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil [...]”, relativo ao ano-calendário em que foram apurados no balanço.

Portanto, em outras palavras, consagrou-se para as empresas controladas no exterior, não importando a localização ou o tipo de rendimento auferido, a regra do cômputo do ajuste do valor do investimento no lucro real da controladora brasileira, em uma sistemática que, salvo pela expressão furtiva utilizada, pouco se diferencia da tributação automática de lucros apurados no balanço das controladas no exterior.

A título de nota, como aduz Rocha23, a utilização da expressão “variação do valor do investimento equivalente aos lucros ou prejuízos” seria uma tentativa de “afastar os argumentos de inconstitucionalidade baseados no fato de que se estaria tributando no Brasil lucros de outra pessoa jurídica, assim como a aplicação dos tratados internacionais tributários”. Contudo, ainda segundo o referido autor, não obstante o “esforço redacional”, fato é que o critério material continuou a ser o lucro da empresa não residente, o que é confirmado pelo próprio § 1º do art. 77 da Lei n. 12.97324-25.

Já em relação às coligadas no exterior, o legislador adaptou-se à decisão proferida pelo STF na ADI n. 2.588, consolidando a regra segundo a qual as coligadas, desde que não estejam em países com regime de tributação favorecida, terão seus lucros computados na apuração da empresa brasileira apenas no final do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados.

Em tais casos, a data da disponibilização será considerado o dia em que “houver o pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigações da empresa no exterior”, “na hipótese de contratação de operações de mútuo, se a mutuante, coligada, possuir lucros ou reservas de lucros” e “na hipótese de adiantamento de recursos efetuado pela coligada, por conta de venda futura, cuja liquidação, pela remessa do bem ou serviço vendido, ocorra em prazo superior ao ciclo de produção do bem ou serviço”, nos termos do art. 81 da Lei n. 12.97326.

Como se vê, se da perspectiva das empresas coligadas o legislador observou a lógica geral daquilo que havia sido decidido pela Suprema Corte (inconstitucionalidade da tributação dos lucros de coligadas em países de tributação regular, tal qual previa o art. 74 da MP n. 2.158), da perspectiva das controladas no exterior, o legislador estabeleceu uma sistemática geral e abrangente, adotando aquilo que lhe era mais conveniente do ponto de vista arrecadatório. Isto é, previu a tributação automática dos lucros auferidos por controladas no exterior localizados em países de tributação regular, sob a forma da parcela do ajuste do valor do investimento equivalente aos lucros auferidos pela controlada no exterior, antes do imposto sobre a renda.

Ademais, nota-se que também não foi solucionada a situação das empresas controladas e coligadas no exterior em que haja tratado para evitar a bitributação da renda, que, em virtude da ausência de uma previsão expressa, leva-nos à conclusão de que nestes casos, a rigor, o lucro da empresa no exterior seria passível de tributação. É de se mencionar que o tema está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário n. 870.214, que até a data de fechamento do presente artigo havia apenas dois votos proferidos, um pela constitucionalidade do art. 74 da MP n. 2158/2001, que exige o imposto de renda sobre lucros auferidos no exterior por controladas antes da distribuição e sua compatibilidade com os tratados bilateriais para evitar dupla tributação, e outro pela inconstitucionalidade.

A partir dessa breve contextualização, alcançamos o ponto fulcral do presente artigo, referente a atual situação do regime jurídico do imposto de renda da pessoa jurídica brasileira em relação aos lucros de controladas auferidos no exterior, que não estejam em países com regime de tributação favorecida.

Como já adiantamos na introdução, o objetivo deste artigo não é criticar as soluções já apresentadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 2.588, mas apenas expor argumentos capazes de embasar a discussão a respeito da manutenção, pela União Federal, da tributação das empresas controladas no exterior, estabelecidas em países de tributação regular, de modo a concluirmos se esta seria ou não, afinal, compatível com o sistema jurídico tributário nacional.

Antes de adentrarmos à referida argumentação, todavia, é necessário expormos, em linhas gerais, a materialidade do imposto sobre a renda, bem como seus elementos fundamentais, o que servirá como substrato teórico para realizarmos a análise crítica aventada no parágrafo anterior.

3. O conceito constitucional de renda

No direito tributário brasileiro, prevalece o entendimento de que o Sistema Constitucional Tributário é dotado de rigidez e quase exaustividade, em razão não só da discriminação constitucional de competências entre os entes da Federação – garantindo, com isso, de alguma maneira, a forma federativa de Estado (art. 60, § 4º, I, da Constituição Federal de 1988) e a vedação à bitributação –, mas, também, em virtude da estipulação pela Constituição Federal das materialidades dos impostos, que não podem ser manipulados de maneira discricionária pelo legislador ou pelo intérprete27.

Não é diferente o que ocorre com o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. De acordo com o art. 153, III, da Constituição Federal, a União é competente para tributar a renda e proventos de qualquer natureza, cabendo à Lei Complementar a definição, em relação aos impostos discriminados na Constituição, “dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.

De qualquer forma, é fato que o legislador complementar, ao cumprir a determinação do art. 146, III, da CF/1988, deverá obedecer não só os princípios constitucionais tributários, como também o conceito previamente estabelecido no texto constitucional. Pois, como afirma Roque Antonio Carrazza, a Constituição “cuidou pormenorizadamente da tributação, traçando, inclusive, a norma-padrão de incidência de cada uma das exações que poderão ser criadas pela União, pelos Estados, pelos Municípios e pelo Distrito Federal”28.

A respeito do tema, José Artur Lima Gonçalves explica que não é possível divisar, na Constituição Federal, um conceito expresso do que venha a ser “renda e proventos de qualquer natureza”, mas apenas um conceito pressuposto, que pode ser encontrado nas plicas do texto constitucional29.

Assim, o referido autor, mediante a adoção do método da delimitação negativa do conceito, isto é, afastando-se de outras expressões próximas, mas não plenamente iguais, divisou o “conteúdo semântico mínimo do conceito constitucional pressuposto de renda”, traduzido na seguinte fórmula: “i) saldo positivo resultante do (ii) confronto entre (ii.a) certas entradas e (ii.b) certas saídas, ocorridas ao longo de um dado (iii) período”30.

Adotando o método da interpretação sistemática, Roberto Quiroga Mosquera, por sua vez, também alcança um conceito constitucional de renda e proventos de qualquer natureza, bastante semelhante ao adotado por José Artur Lima Gonçalves, no sentido de “incrementos verificados na massa patrimonial das pessoas, apurados num determinado período de tempo”31.

Disso tudo não difere Humberto Ávila, para quem o conceito constitucional de renda nada mais é que o “produto líquido (receitas menos as despesas necessárias à manutenção da fonte produtora ou da existência digna do contribuinte) calculado durante o período de um ano”32.

Desse conceito constitucional33, adotado pela quase unanimidade da doutrina, extrai-se, em resumo, que, em verdade, renda será todo o acréscimo ocorrido em determinado patrimônio, considerado em dois momentos temporais distintos34.

Embora tenhamos chegado a uma conclusão do que venha a ser o conceito constitucional de renda, conforme lição de José Roberto Vieira, os “conceitos” são dotados de generalidade e abstração, sendo necessária uma definição do que venha a ser renda35, o que, como já adiantamos, quando não é feito pelo poder constituinte, é função estrita do legislador complementar.

Todavia, a definição por parte da Lei Complementar, de maneira alguma, sob pena de inconstitucionalidade, poderá desbordar dos limites semânticos do conceito de renda e proventos de qualquer natureza previsto na Constituição, em razão do que fora exposto anteriormente.

Com efeito, feitas essas considerações, passemos à definição estabelecida pelo CTN, que faz as vezes de Lei Complementar36, a respeito do critério material do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.

3.1. A definição da materialidade do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza

Da análise sistemática da Constituição Federal, pode-se concluir que esta adotou para a expressão “renda e proventos de qualquer natureza” o significado de um acréscimo a um dado patrimônio, mediante a confrontação deste conjunto de bens e direitos em determinado lapso temporal37.

Em sua função definitória, o Código Tributário Nacional, em seu art. 43, assim estabelece:

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

§ 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.”

A definição trazida pelo Código Tributário Nacional não se afasta do conceito constitucional de renda, uma vez que, ao estatuir que a materialidade será a aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica do produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e os proventos de qualquer natureza, no sentido de acréscimos patrimoniais não compreendidos no produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, consolida, por decorrência lógica, que a hipótese de incidência será a disponibilidade jurídica ou econômica de acréscimo patrimonial38.

Por outro lado, certa dúvida poderia gerar o § 1º do citado artigo, incluído pela Lei Complementar n. 104/2001, ao utilizar expressões que dariam maior amplitude à incidência do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, desbordando, por consequência, do conceito constitucional. Isso porque o legislador complementar tenta equiparar renda a rendimentos e receita, cujos significados são notoriamente mais amplos.

Todavia, a tentativa foi frustrada na medida em que, conforme a melhor técnica legislativa, necessariamente, os parágrafos devem obedecer ao que dispõe o caput do artigo ou então excetuá-lo, jamais contradizê-lo, tal qual ocorre na situação do § 1º do art. 43 do CTN ao equiparar renda a receita ou rendimentos; é de se destacar, inclusive, que essa técnica legislativa está expressamente prevista no art. 11, III, c, da Lei Complementar n. 95/1998, que disciplina a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis39. Portanto, não há dúvidas de que o CTN consolida apenas o acréscimo patrimonial como critério material desse imposto.

3.2. Disponibilidade jurídica ou econômica da renda como critério temporal necessário da regra-matriz de incidência tributária

Nas linhas anteriores, dedicamo-nos a tratar do conceito de renda, chegando à conclusão de que o seu significado é de um acréscimo patrimonial, observado durante um lapso temporal. Porém, de nada adianta o estudo isolado de tal conceito, desde que o Código Tributário Nacional erige como necessário à hipótese de incidência não o mero fato de auferir renda, mas sim a aquisição efetiva de disponibilidade econômica ou jurídica da renda.

No que tange ao tema da disponibilidade da renda, econômica ou jurídica, há muito tem-se debatido na doutrina sobre o conteúdo semântico dessas expressões.

Essas divergências são bem sintetizadas por Lemke40, que afirma existirem três correntes que apresentam explicações à expressão “disponibilidade econômica ou jurídica”. São as correntes unificadora, dicotômica atenuada e a dicotômica radical, esta última com outras três subdivisões. Considerando não ser o objetivo deste artigo esgotar esse embate doutrinário, optamos por apresentar, unicamente, os sentidos das expressões “disponibilidade econômica” e “disponibilidade jurídica” que nos parecem mais adequados, e que, em linhas gerais, prevalece na doutrina e na jurisprudência.

Quanto à disponibilidade econômica, trata-se da percepção efetiva de dinheiro ou de outros bens e valores, passíveis de negociação imediata no mercado41.

Por sua vez, disponibilidade jurídica da renda corresponde ao “direito incondicional, atual e efetivo de aferir a renda e de sobre ela dispor livremente”42; “haverá disponibilidade no exato instante em que a renda for auferida, independentemente de sua efetiva percepção em dinheiro”43. Dessas significações, pode-se concluir que haverá disponibilidade jurídica quanto existir o direito de propriedade à renda, porém ainda não terá sido percebida materialmente44.

Não obstante essas diferenciações, parece-nos que, embora procedentes, a sua adoção pelo CTN se deu apenas para fins didáticos45, pois, em sendo o conceito constitucional de renda o acréscimo patrimonial, como o é, torna-se inequívoco que só haverá a incidência do imposto sobre a renda quando houver o acréscimo atual, efetivo e incondicional ao patrimônio46; “estão sujeitos à tributação pelo imposto de renda os direitos incorporados ao patrimônio do contribuinte em caráter definitivo, isto é, sem quaisquer reservas ou condições”47.

Portanto, o acréscimo patrimonial pressupõe, por inferência lógica, a disponibilidade da renda, seja ela econômica ou jurídica. Sem disponibilidade, em qualquer de suas classificações, não haverá acréscimo patrimonial.

Em suma, a disponibilidade da renda nada mais é do que um requisito constitucional intrínseco da hipótese de incidência do imposto sobre a renda, não podendo o legislador subvertê-lo, tributando situação de fato que não corresponda à disponibilidade, sob pena de violação à Lei Suprema.

Em virtude disso, a previsão do § 2º do art. 43 do CTN, introduzido pela LC n. 104/2001, ao estabelecer que caberá ao legislador ordinário fixar as condições e o momento em que se dará a disponibilidade da renda oriunda do exterior, jamais poderia implicar em um cheque em branco, no sentido de que ele poderia estabelecer qualquer momento como critério temporal do imposto sobre a renda.

Necessariamente, a lei ordinária deve consagrar apenas situações em que estejam presentes reais e concretos acréscimos patrimoniais, em conformidade com o seu corolário lógico da disponibilidade, conforme determinação do caput do art. 43 do CTN, por força do art. 11, III, alínea c, da Lei Complementar n. 95/199848.

4. Os debates quanto ao tratamento tributário dos investimentos em controladas situadas em países de tributação regular

A Lei n. 12.973/2014 trouxe, em linhas gerais, as mesmas regras previstas no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, adaptando-se ao resultado do julgamento da ADI n. 2.588, bem como estabelecendo um regime jurídico próprio para situações que não haviam sido definidas pela Suprema Corte, que, dentro delas, está o caso da tributação “parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a renda”.

Reitere-se, de acordo com a Lei n. 12.973/2014, a parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior, equivalente aos lucros, deverá ser computada na apuração do lucro real da investidora brasileira, relativo ao ano-calendário em que forem apurados no balanço, o que se aplica, igualmente, à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido.

Ao assim estabelecer, o legislador tentou afastar as discussões de que estavam sendo tributados os lucros de pessoa jurídica estrangeira, mas, sim, apenas a repercussão desses resultados no patrimônio da investidora brasileira. Além disso, aproximou-se o legislador dos votos que foram favoráveis à constitucionalidade do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, como será explicado na sequência.

Todavia, como já adiantamos, essa tentativa foi, no mínimo, controversa, desde que o próprio § 1º do art. 77 da Lei n. 12.973/2014 prevê que a tributação se refere única e exclusivamente aos lucros auferidos pela controlada no exterior, contradizendo a própria redação estabelecida no caput.

Com isso, o que queremos destacar é que os argumentos favoráveis e contrários à constitucionalidade do art. 74 da MP n. 2.158/2001, do ponto de vista jurídico, são exatamente os mesmos utilizados para sustentar a (in)compatibilidade das regras previstas na Lei n. 12.973/2014 com a Constituição Federal, em relação à tributação automática dos lucros auferidos por controladas, diretas ou indiretas, em países que não são considerados de tributação favorecida49.

4.1. Argumentos favoráveis

De início, frisamos que as correntes doutrinárias favoráveis à tributação automática dos lucros das controladas no exterior, no âmbito do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, bem como da “parcela do ajuste do valor do investimento equivalente aos lucros”, no âmbito da Lei n. 12.973/2014, sob uma perspectiva jurídica, nunca se sustentaram no argumento de que a lei ordinária poderia prever uma situação que não configurasse disponibilidade da renda.

Em verdade, a interpretação feita é a de que a tributação dos lucros e da parcela do ajuste do valor do investimento equivalente aos lucros apurados em balanço das controladas e coligadas no exterior estaria disponível à empresa investidora brasileira, submetida ao regime de competência, na medida em que esta deveria registrar esses lucros por meio do método de equivalência patrimonial.

A esse respeito, o método de equivalência patrimonial representa a avaliação de investimentos relevantes em relação às participações societárias de uma pessoa jurídica em outra, “de tal forma que as alterações no patrimônio líquido da sociedade investida (como aumento ou redução de capital, distribuição de dividendos, apuração de lucro ou prejuízo etc.) sejam refletidas nas demonstrações contábeis da investidora”50. Esse método de avaliação de investimentos em coligadas, controladas e outras sociedades está expressamente previsto no art. 248 da Lei n. 6.404/1976, sendo obrigatório às sociedades anônimas.

Portanto, essa corrente doutrinária “defendia a tributação imediata de resultados derivados da equivalência patrimonial”51, sendo, esta, o elemento configurador da disponibilidade da renda.

Nesse sentido, é a posição de Marciano Seabra de Godoi, para quem:

“[...] se é o próprio direito privado (Lei das Sociedades por Ações, art. 248) que em determinados casos obriga as sociedades investidoras a reconhecerem em seu patrimônio o resultado positivo decorrente de investimento antes mesmo da distribuição dos lucros das sociedades investidas, o regime fiscal de imputação de lucros baseado na equivalência patrimonial não contraria a antiga regra (vigente desde o Decreto-lei 1.598, de 1977) de que o ‘lucro real’ a ser tributado pelo imposto de renda é aquele que parte da apuração do lucro líquido do período apurado com observância das disposições das leis comerciais.

Não é razoável pensar que o direito societário possa impor às sociedades (norma de ordem pública que é exceção no direito privado) refletir em seu balanço um acréscimo patrimonial sobre o qual essas mesmas sociedades não tenham adquirido qualquer disponibilidade econômica ou jurídica.”52

Esse argumento, capitaneado pelo voto do Ministro Nelson Jobim, foi endossado por parcela dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (são eles, Eros Grau, Carlos Britto e Cezar Peluso) quando do julgamento da ADI n. 2.588.

Além disso, defende-se que há efetiva disponibilidade da renda, uma vez que a distribuição dos lucros no exterior, pela controlada, dependeria, única e exclusivamente, da deliberação da controladora brasileira, o que satisfaria o requisito da disponibilidade da renda, em sua modalidade jurídica.

Por outro lado, sob a perspectiva econômica e de política fiscal, para os defensores da tributação automática dos lucros e da parcela do ajuste do valor do investimento de controladas no exterior, inclusive para aquelas situadas em países de tributação regular, a medida seria necessária para evitar o represamento de tais lucros no exterior, com o diferimento da tributação. Portanto, essa regra estaria na tendência mundial das CFCs (Controlled Foreing Companies) – medidas de transparência fiscal53.

4.2. Argumentos contrários

Em contraposição ao argumento de que haveria disponibilidade jurídica da renda na hipótese de lucros auferidos no exterior pela controlada, pois a distribuição destes lucros estaria no âmbito de discricionariedade da controladora brasileira, a maior parte da doutrina sustenta que esse regime tributário seria incompatível com o conceito constitucional de renda como acréscimo patrimonial, bem como de seu corolário da disponibilidade.

A corrente doutrinária em questão argumenta que o simples fato de tais lucros poderem ser distribuídos, não significa, necessariamente, que há disponibilidade da renda. Isso porque, nesta situação, ela existiria apenas em potencial, não havendo disponibilidade efetiva da renda à investidora brasileira54.

Para fundamentar essa posição, partem os autores do conceito constitucional de renda, como o acréscimo ocorrido em determinado patrimônio, dentro de um lapso temporal, exigindo que esse acréscimo de elementos ao patrimônio seja efetivo e real. Tal qual apontamos no capítulo “2”, sem a disponibilidade da renda, seja ela jurídica ou econômica, não há acréscimo patrimonial, e, portanto, não há fato gerador do imposto sobre a renda de proventos e qualquer natureza.

Nesse sentido, Humberto Ávila aponta que, para a disponibilidade jurídica existir, não pode haver qualquer impeditivo ao ingresso da renda no patrimônio. E mais, “não basta apenas a existência do poder de dispor. Esse poder deve ser exercido. Daí a obrigatoriedade de que a disponibilidade jurídica seja atual”55.

Ainda segundo o referido autor, no caso da tributação automática dos lucros auferidos por controlada no exterior, a disponibilidade jurídica a tais lucros só existirá quando do efetivo exercício “de poder de controle que provoque a aquisição de disponibilidade sobre a renda”56, ainda que não haja disponibilidade econômica a ela. Mesmo porque, como afirma Alberto Xavier, o sócio controlador não é “sempre livre juridicamente de distribuir, a título de dividendo, o lucro legalmente suscetível de distribuição”, pois há uma série de limites a essa deliberação, em especial deverá analisar qual é a opção, a distribuição ou o reinvestimento, que melhor atenderá aos interesses da sociedade e do próprio sócio (art. 116 da Lei n. 6.404/1976).

Com efeito, conclui essa corrente doutrinária que, em verdade, a tributação automática dos auferidos lucros por controladas no exterior corresponderia à criação de um fato gerador por mera ficção jurídica ou por presunção absoluta57, pois atribui a titularidade de tais lucros à investidora brasileira, que deles não possui qualquer disponibilidade, em total desconsideração da autonomia das personalidades jurídicas dessas empresas.

Da perspectiva econômica e de política fiscal, tem-se que o Brasil andou na contramão das políticas adotadas internacionalmente, tratando uniformemente situações em que há atividades econômicas legítimas daquelas em que há operações artificias criadas apenas para redução da tributação da renda58.

Remanesce, todavia, a análise a respeito do argumento veiculado no julgamento da ADI n. 2.588, no sentido de que a aplicação do Método de Equivalência Patrimonial, pela empresa brasileira, implicaria no reconhecimento da disponibilidade da renda, desde que o mero registro contábil do resultado de equivalência patrimonial já revela o acréscimo patrimonial da investidora brasileira, na proporção da participação nos lucros das controladas no exterior59.

Por ter sido posterior ao início dos debates a respeito da tributação automática dos lucros auferidos no exterior por coligadas e controladas, instituída inicialmente pela MP n. 2.158/2001, somente após esse voto é que a doutrina se voltou à discussão sobre a pertinência e correção da argumentação da existência de disponibilidade da renda e de acréscimo patrimonial decorrentes da aplicação do método de equivalência patrimonial.

Não obstante, a doutrina majoritária permaneceu categórica em sustentar a inconstitucionalidade desse regime tributário, sob o fundamento de que o método de equivalência patrimonial não seria suficiente para configurar o fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, sobretudo por não representar disponibilidade.

De uma maneira geral, sustenta-se que o método de equivalência patrimonial seria mera técnica contábil, servindo apenas para avaliar investimentos em outras empresas, de modo a refletir na controladora ou coligada a realidade de sua situação patrimonial60. Ou seja, nessa situação, embora exista um reflexo patrimonial, isso não estaria disponível61.

Além disso, como contra-argumento de que o método de equivalência patrimonial traria acréscimo patrimonial disponível, em razão de uma possível valorização do valor de mercado das ações da investidora brasileira, Ricardo Mariz de Oliveira sustenta que a consideração ou não do resultado da equivalência patrimonial na fixação do preço de venda em nada alteraria a conclusão da inexistência de disponibilidade, pois esse fato (aumento do valor das ações na alienação), consistiria, inclusive, fato gerador de outra regra-matriz de incidência, referente à tributação do ganho de capital62.

Por fim, não passa despercebido por essa corrente da doutrina que, por força do art. 25, § 6º, da Lei n. 9.249/1995, bem como do art. 23, parágrafo único, do Decreto-lei n. 1.598/1977, o resultado da aplicação do método de equivalência patrimonial deveria, para efeito tributário, ser marcado pelo traço da neutralidade. Isto é, esse resultado não seria sujeito à incidência do imposto sobre a renda63.

Destarte, os lucros auferidos no exterior só seriam passíveis de tributação a partir do momento em que fosse deliberado pela sua distribuição. Antes disso, a incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza seria incompatível com o conceito de renda previsto na Constituição Federal.

4.3. Considerações críticas

Sob o ponto de vista jurídico, que, em matéria de tributação, deveria inspirar de maneira definitiva a questão, a tributação automática pelo Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o lucro auferido por controladas no exterior, localizadas em países de tributação regular, seja Líquido em relação à parcela do ajuste do valor do investimento equivalente aos lucros auferidos por controladas no exterior, localizadas em países de tributação regular, não está em conformidade com o Sistema Constitucional Tributário.

Isso porque, em primeiro lugar, enquanto não distribuído o lucro, não há que se cogitar de disponibilidade da renda, seja ela jurídica ou econômica; este é, como salientou-se, um dos elementos essenciais decorrentes da própria materialidade constitucional do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, que é o acréscimo patrimonial. Logo, sem acréscimo patrimonial, não há fato jurídico tributário.

De fato, o simples “poder dispor” da empresa controladora em relação aos lucros auferidos na controlada no exterior, localizadas em países de tributação regular, não significa dever jurídico de dispor. Com efeito, evidencia-se correta a tese de que a tributação automática de tais lucros, ainda que pela fórmula da equivalência patrimonial, nada mais é do que a criação de uma espúria ficção jurídica.

Nossas considerações críticas conclusivas, portanto, não serão pautadas na repetição das discussões teórico-jurídicas, mas, antes, sob a perspectiva da política fiscal e de desenvolvimento econômico.

Como se adiantou, a tributação dos investimentos realizados no exterior, utilizada pelo Brasil, foi inspirada, teoricamente, na tendência mundial de se adotar práticas que evitassem a evasão fiscal, em virtude da erosão das bases tributárias dos Estados, em decorrência da criação de empresas em países com tributação favorecida. Isto é, “pretendeu o legislador obstar a alocação de lucros de residentes brasileiros de diminuta carga tributária, destacadamente, os paraísos fiscais, bem como impedir a prática do ‘deferral’ (diferimento da tributação) desses lucros...”64.

Embora os planejamentos tributários internacionais abusivos não fossem novos, os países, sobretudo os desenvolvidos, começaram a criar uma série de medidas unilaterais, tendentes a evitar a evasão fiscal em razão da aplicação de recursos em regimes em que não há tributação. Com a crise de 200865, tais Estados se deram conta da baixa arrecadação tributária, não obstante a alta concentração de renda e de desenvolvimento econômico das empresas multinacionais.

A tais medidas, deu-se o nome de controlled foreign corporations (CFCs), que, segundo Heleno Taveira Tôrres, possui as seguintes características:

“O regime CFC – legislation, funcionalmente, permite imputar aos sócios ou acionistas residentes os lucros produzidos pela sociedade constituída e localizada em países com tributação favorecida, com incidência do imposto aplicável aos lucros produzidos no exterior automaticamente, como se fossem produzidos internamente, mesmo que não distribuídos sob a forma de ‘dividendos’, sempre que presentes alguns pressupostos de controle antielusivo.”66

Assim, como acusa Alberto Xavier, “a grande generalidade dos países utiliza estes requisitos para efeitos de determinar a aplicação ou não da tributação automática de lucros, ao invés da tradicional tributação sobre lucros distribuídos”67.

A despeito do objetivo antielusivo dessas legislações, nota-se que a prática internacional, em nenhum momento, teve em mente a redução da internacionalização das empresas como efeito da globalização, de modo que essas regras se pautaram, regra geral, em critérios que efetivamente se traduziriam em uma forma de coibir planejamentos tributários abusivos. Nesse sentido, as legislações CFCs baseiam-se em medidas como a carga tributária das jurisdições e da transparência em relação às informações das empresas, que é o caso dos paraísos fiscais, bem como critérios a respeito da natureza dos investimentos, se são rendimentos de natureza passiva ou decorrentes de efetiva atividade operacional.

Todavia, no caso brasileiro, observa-se que, tal qual era a metodologia adotada pelo art. 74 da MP n. 2.158/2001 e pelo art. 25 da Lei n. 9.249/1995, a Lei n. 12.973/2014 trata de maneira uniforme as empresas controladas no exterior, independentemente da natureza dos investimentos ou de sua localização, ignorando a prática internacional68. Isto é, em relação às controladas, a Lei n. 12.973/2014 manteve um regime tributário genérico, sem critérios seletivos para alcançar os objetivos contra o “deferral” ou contra o planejamento tributário internacional abusivo69, alcançando sonegadores e empresas realmente preocupadas em expandir os investimentos brasileiros no exterior, com os benefícios inerentes a essa realidade.

Na verdade, a legislação brasileira, em vez de se preocupar efetivamente com as medidas para evitar a evasão fiscal em si, possui como objetivo central a mera arrecadação fiscal, como acusa Matheus Bertholo Piconez, no sentido de que: “as Regras de CFC brasileiras não são regras antiabuso, consubstanciando-se em mera técnica arrecadatória que, como já apontado, apresentam efeitos danosos para o país…”70.

Ocorre que a aplicação de um regime antiabuso, de maneira genérica e sem adoção de critérios razoáveis, pode levar a redução do desenvolvimento econômico do país. Isso porque, de acordo com estudos do Banco Mundial, a globalização e a internacionalização das empresas trouxeram consigo a expansão do Produto Interno Bruto global, reduzindo a diferença entre as economias ricas em relação às pobres, bem como melhoraram os indicativos da população em extrema pobreza no mundo71.

A preocupação quanto ao desenvolvimento econômico do país, em razão da tributação da parcela do ajuste do valor do investimento em controlada no exterior, não passou batido pelo Ministro Marco Aurélio, quando do julgamento da ADI, ao asseverar que:

“Hoje o Brasil está no 65º lugar no ranking da competitividade internacional. Se a empresa é obrigada a recolher o tributo sem o aporte da renda em seu balanço, sem a disponibilidade, certamente terá de tirar o numerário respectivo de algum lugar, perdendo, ante a existência de ônus sem contrapartida, mais e mais, a competitividade.

[...] Descabida e inconstitucional é a obrigação do pagamento de imposto sem a disponibilidade, sob qualquer das espécies, da renda, porque ainda não repassada, via deliberação do órgão próprio da coligada ou controlada à empresa irmã situada no Brasil, ainda não interiorizada no território nacional, ainda não deslocada do patrimônio da empresa situada no exterior para a coligada ou controladora aqui residente. Versou-se algo de repercussão maior – recolhimento de imposto – via instrumental precário e efêmero, fazendo-o na contramão do crescimento nacional, das empresas brasileiras, da necessária e salutar projeção do Brasil no cenário internacional.”

Dessa forma, andar na contramão de tais indicativos econômicos, mediante a aplicação de regimes que visam apenas satisfazer a arrecadação do Estado, sem pensar nos benefícios que a atividade empresarial nacional no exterior poderia trazer à economia como um todo, contraria o que deveria ser primordial no âmbito da política econômica e fiscal do Estado brasileiro72, ainda mais diante da grave crise em que se encontra nosso país.

5. Conclusão

Por meio do presente trabalho, verificou-se que, para a exigência do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, revela-se imprescindível que ocorra um acréscimo patrimonial, em um determinado lapso temporal, e que seja dotado da característica da disponibilidade, seja ela econômica ou jurídica.

Nesse sentido, a tributação da renda de investimentos em empresas controladas no exterior, a partir da parcela do ajuste do valor do investimento em controlada no exterior, que é equivalente à tributação automática dos lucros, ao contrário do que determina a Lei vigente (Lei n. 12.973/2014), só seria passível de tributação no momento em que houvesse, em concreto, a efetiva deliberação societária pela distribuição desses lucros.

Antes disso, sobretudo em virtude do corolário do conceito constitucional da renda, que é a disponibilidade do acréscimo patrimonial, a incidência do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza sobre o mero fato da aferição dos lucros auferidos no exterior pela empresa controlada não se coadunaria com os pressupostos vinculados à materialidade do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido.

Esse entendimento é adotado pela quase unanimidade da doutrina, que defende que a tributação dos lucros auferidos no exterior, nessa situação, corresponderia a uma ficção jurídica.

Inobstante, salientou-se que, para aqueles que defendem a compatibilidade desse regime tributário às normas constitucionais, a tributação automática do lucro ou da parcela do ajuste do valor do investimento equivalente ao lucro das empresas controladas no exterior atenderiam, sim, o requisito da disponibilidade da renda, pois, de um lado, a investidora brasileira teria poder de deliberação quanto à destinação desses lucros auferidos no exterior, ou seja, deteria disponibilidade jurídica da renda, e, de outro lado, para os casos das empresas constituídas nos moldes da Lei das Sociedades Anônimas, haveria acréscimo patrimonial disponível economicamente, uma vez que seriam refletidos no balanço da empresa brasileira, por meio do método da equivalência patrimonial, o que, supostamente, influenciaria até mesmo o valor de mercado das ações.

Porém, como indicado nas considerações críticas, o presente estudo se filia à corrente contrária à tese que defende a compatibilidade constitucional da tributação da renda auferida por controladas situadas em países de tributação regular pela sistemática da “parcela do ajuste do valor do investimento”, em razão não só da violação do requisito da disponibilidade da renda, ou seja, da perspectiva eminentemente jurídica, como também em virtude da contrariedade em relação à justificativa de sua adoção – que é a de promoção de práticas que impedem o planejamento tributário internacional abusivo –, afastando o Brasil das tendências e práticas internacionais de política fiscal.

Destarte, no que tange exclusivamente à tributação da renda auferida por controladas situadas em países de tributação regular, demonstrou-se que não há embasamento jurídico que sustente a alegação da constitucionalidade da tributação da parcela do ajuste do investimento equivalente aos lucros auferidos pela empresa controlada. A incidência do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, nessa hipótese, só será compatível com a Constituição Federal quando houver a deliberação efetiva da investidora brasileira quanto à distribuição dos lucros.

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