A Relação entre Abuso do Direito, Evasão Fiscal e Economia Tributária Lícita

Resumo

O presente artigo aborda o tema da delimitação dos contornos entre o abuso do direito e institutos próximos, como a economia tributária lícita e a evasão fiscal, evidenciando como as disposições da nova cláusula geral italiana, a ela dedicada, se movem na esteira das pedras angulares do abuso do direito: da coordenação de tais disposições com aquelas que esboçam a noção do abuso verifica-se, em particular, que, por um lado, o elemento constitutivo do abuso não é a simples economia tributária, mas a sua realização de maneira indevida, sendo justamente essa a fronteira entre o abuso e a economia tributária lícita; que, por outro lado, uma economia tributária ilícita não pode jamais ser caracterizada como indevida, sendo a existência (ou não) de uma violação a fronteira entre o abuso e a evasão fiscal. A parte central do artigo delimita o espectro das condutas que jamais podem ser consideradas abusivas, por serem, em seu sentido lato, evasivas, enfatizando, a esse respeito, a insignificância da relevância penal da conduta e as razões para se incluir nessa esfera também aquelas que constituem violações de regras específicas antielusivas; além disso, ilustra as consequências de uma possível confusão entre o abuso e a evasão, no ato de lançamento, destacando a impossibilidade de o juiz tributário manter os lançamentos que, diante de casos de evasão, fundamentam-se, também ou apenas, no abuso do direito. Em contrapartida, após delinear as diferenças entre a economia tributária lícita e o abuso do direito, ilustram-se os critérios a serem utilizados para a distinção das duas figuras, de um lado, enquadrando como condutas subsumíveis na primeira figura, todas – e apenas – aquelas que não resultam de uma sobreinclusão da letra quando comparada à finalidade da norma; e, de outro lado, procedendo com o exame crítico de alguns casos tratados no passado pela prática e resolvidos de forma desfavorável ao contribuinte. Na última parte, analisam-se as relações do art. 10-bis, enquanto cláusula geral do ordenamento tributário, com as normas tributárias que têm sido, até hoje, distorcidas para fins antiabuso (art. 20 della legge di registro e l’art. 37, 3º comma, del d.p.r. n. 600/73), bem como com aquelas que possuem uma ratio antielusiva.