Da Legitimidade Ativa para pleitear a Restituição do Indébito dos Tributos Submetidos à Substituição Tributária

Resumo

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 593.849, aprovou a Tese 201 de Repercussão Geral, estabelecendo que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à base de cálculo presumida. Diante dessa decisão, voltou à tona o debate sobre a melhor interpretação do art. 166 do Código Tributário Nacional. O objetivo deste trabalho é apresentar um ponto de vista sobre as condições de aplicabilidade desse dispositivo às hipóteses de substituição tributária. Para tanto, aborda-se inicialmente o tema sobre a pertinência da classificação dos tributos em diretos e indiretos no estudo do fenômeno jurídico. Em seguida, a atenção volta-se para a construção de sentido da expressão “transferência do respectivo encargo financeiro”, utilizada no art. 166 do Código Tributário Nacional, para, posteriormente, verificar-se se o fenômeno da substituição tributária se amolda à hipótese normativa construída a partir daquele dispositivo. Por fim, identifica-se quem é aquela pessoa que, segundo o dispositivo, deve provar ter assumido o encargo para postular a repetição do indébito, oportunidade em que se enfrenta a temática da legitimidade processual. Ao final, conclui-se que a regra geral é a de que a legitimidade ativa é do substituído, sendo do substituto apenas em hipóteses excepcionais, se ele comprovar que suportou o ônus tributário ou se demonstrar que obteve a autorização daquele para pleitear a repetição.